最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四九一四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張秉正律師
葉源龍律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十年
二月廿二日第二審更審判決（八十九年度上重更㈡字第六號，起訴案號：台灣花蓮地
方法院檢察署八十七年度偵字第二二六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○素行不良，曾有傷害、妨害自由、賭博等前科，其在民國八十三年所犯賭博罪，經原審判處有期徒刑十月確定，尚未執行，仍不知悔改，明知海洛因係屬第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，自八十七年三月間起，至同年六月二十七日止，以新台幣（下同）四萬元至七萬五千元不等之代價（即每錢以一萬三千元至一萬五千元買進），分別向綽號「小陳」之男子及「阿圳」即蔡金圳連續販入六、七次，在花蓮縣吉安鄉○○村○○○○街六十二巷二號之一住宅，除部分供己吸用外，其餘均以小塑膠分裝袋分裝成若干小包，基於概括犯意，在上開時間內連續以０‧一公克賣一千元（一錢等於三‧七五公克，以此計算每錢可賣三萬七千五百元，已超過其買進價格之三倍），販賣海洛因五次予楊憲恭，第一次０‧三公克三千元，第二次０‧二公克二千元，第三次０‧二公克二千元，第四次０‧三公克三千元，第五次０‧二公克，二千元，販賣海洛因六次予楊憲忠，每次二千元至五千元不等，二千元約０‧０五公克，五千元約０‧五公克，販賣海洛因十五次予楊千慧，每次一千元至二千元，重量不詳，其間因甲○○顧慮買主來訪未遇而喪失商機與利潤，遂與其妻陳枝梅（另案判決）共同基於販賣海洛因之概括故意，由陳枝梅負責處理甲○○外出期間海洛因交易並代收貨款。陳枝梅遂在上開時間內，在花蓮縣吉安鄉○○村○○○○街六十二巷二之一號住處，先後十次許，向前來洽購之黃新乾出售海洛因，每次交易數量毛重約０‧六公克，收取款項自二千元、三千元至五千元不等，其因出售海洛因所得約三萬五千元。因販賣上述毒品，甲○○所得總計為九萬五百元。嗣於八十七年七月二日二十三時許，為警循線查獲，並扣押海洛因粉狀十一包、（經鑑定淨重二十點三八公克、純度百分之五四點八二）、分裝袋二大包（共一百七十七個）、電子秤一台、電子計算機一台、分裝勺子四支。花蓮縣警察局刑警隊因而於八十七年十二月六日破獲蔡金圳之販賣毒品行為，而於八十八年一月十四日移送檢察官偵查等情，因而撤銷第一審關於販賣毒品海洛因部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠證人之供述前後不符，何者可得採信，固屬於事實審法院自由判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則即有違背證據法則之違法。又施用毒品者，供出來源因而破獲時，毒品危害防制條例第十七條及其修正前之肅清煙毒條例第十一條、麻醉藥品管理條例第十三條之三，皆有得減輕其刑之規定，為恐其欲獲得寬減其刑而為不實來源之供述，自須其來源之供述，無瑕疵可指，且應就其他方面調查，足以確信其供述與事實相符，始得採為該來源供應者犯罪事實認定
之證據。本件原判決關於上訴人販賣海洛因予買受人黃新乾部分，僅依證人即所謂買主黃新乾於另案不利於上訴人之供述，及卷附之通訊監察譯文，為認定上訴人有此部分犯行所憑之論據。然黃新乾在另案陳枝梅違反毒品危害防制條例案件第一審八十七年十月七日調查時證稱：「（問：有否向陳女買過安非他命等？）有。有時向方男（指甲○○），有時向陳女（指陳枝梅）買，大概買了有二十次左右，從八十七年三、四月到六月份，價格從二千元、三千元至五千元均有，數量約（含袋）０‧六公克。只有一次是安非他命，其餘均是買海洛因」、「就是他們夫婦倆，我去他們家，若沒碰到方男，就找陳女買，這種情形約有十次左右」、「我是透過楊憲恭、楊憲忠認識他們的，海洛因均已吸完了」（台灣花蓮地方法院八十七年度訴字第二七二號卷第五十一頁）；該案原審於八十八年五月二十五日訊問時，黃新乾再證稱：「（問：如何認識陳枝梅？）楊憲恭在去年過年後至五、六月份帶我去東海十五街她家買海洛因」、「（海洛因）一錢是二萬多元，有時買半錢或更少」、「我買海洛因皆向甲○○買的，但陳枝梅都在場」、「（問：為何在原審所言與今天所言不符？）我也記不太起來」、「（問：有無向陳枝梅買海洛因？）有向她買安非他命，至於海洛因大都向甲○○買的，但陳枝梅也在場」（台灣高等法院花蓮分院八十八年度上訴字第卅八號卷第五十八頁至第五十九頁反面）；同案原審於八十八年六月十五日再訊問，證人黃新乾又稱：「（問：何人介紹你認識甲○○？）我自己去」、「（問：有無向陳枝梅買過毒品）我忘記了，想不起來」、「（問：你在原審及上次本院作證所言對否？）我頭殼壞了，記不起來」、「因以前與她吵架才說她賣」（同原審卷第七十一頁及背面），證人楊憲恭亦否認有介紹黃新乾向上訴人購買海洛因情事（同原審卷第七十頁反面）。則黃新乾就其每次向上訴人購買海洛因之價款、購買之經過、接洽對象等，前後供述並不一致，顯有重大瑕疵。至原判決於理由欄㈥②所引通訊監察譯文，僅據以說明黃新乾曾於電話中欲找上訴人，足見陳枝梅稱不識黃新乾及與之吵架云云不足採信，尚無從據以佐證證人黃新乾第一次之證言為真正。原判決同一理由㈥③④⑤所載，均為就認定陳枝梅販賣海洛因予黃新乾之說明，惟就上訴人與陳枝梅是否有販賣之犯意聯絡、行為分擔，則未予以認定，原判決引用該通訊監察電話通話錄音譯文（外放）及其他說明，似不足以證明上訴人有原判決事實欄所載之犯行。原審就黃新乾前後供證之瑕疵，未予查明釐清，復未調查其他證據證明其不利於上訴人之供述確與事實相符，遽行判決，自屬違背法令。㈡科刑判決之事實一欄，為判斷適用法律當否之準據，應將法院職權上所認定被告之犯罪事實，以及其他適用法律有關之事項，詳為記載，方足為適用法律之依據。本件原判決理由㈡以依「……楊憲忠向被告買六次每次二千元至五千元不等，因時過已久，買受人不能清楚指明究係何次二千元，何次五千元，則以平均計算每次三千五百元，共六次，則被告得款二萬一千元。楊千慧向被告買十五次，每次一千元至二千元，以同上之計算方式，被告得款二萬二千五百元……依黃新乾在原審所述：價格從二千、三千至五千元都有，每次交易數量毛重約０‧六公克，這種情形約有十次左右等語，均無從知悉被告出售海洛因之正確所得；本院取其交易最低金額及最高金額之平均數乘以交易次數計算，被告出售海洛因所得約三萬伍千元。綜上被告販賣海洛因所得為……自得資為沒收之依據」，惟上訴人販賣所得何以得依平均數計算？有無逸出之可能？原判決未予說明其認定所憑之依據及理由，遽為上開認定並予宣告沒收，亦嫌允洽。㈢關於本件上訴人販賣地點，原判
決事實欄或認定為「在花蓮縣吉安鄉○○村○○○○街六十二巷二號之一住宅」，或認定為同巷「二之一號住處」，前後不一。另認定「扣押海洛因粉狀十一包、（經鑑定淨重二十點三八公克、純度百分之五四點八二）……」，與卷附搜索扣押證明筆錄（警訊卷第廿三頁）之記載「海洛因（粉狀）十一包、（塊狀）四包」亦不一致，此部分原判決之認定併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日