最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四八九六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 施吉安律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九
年十二月六日第二審判決（八十九年度上訴字第一三六二號，起訴案號：台灣高雄地
方法院檢察署八十八年度偵字第六八八七、八六一六、一０二四四、一一六三七號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○之科刑判決，改判仍論上訴人以連續販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年，扣案之000000000號行動電話壹具及0000000000號呼叫器壹只均沒收，犯罪所得新台幣（下同）貳萬貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續轉讓第二級毒品罪，判處有期徒刑壹年貳月。就連續轉讓第二級毒品安非他命予邱嘉輝部分，係依憑上訴人坦承犯行之自白，與證人邱嘉輝之供詞；就連續販賣第二級毒品予黃彥智、徐正寰、李晉吉部分，係依憑上訴人坦供扣案之000000000號行動電話係由伊平日所持用，及卷附監察譯文報告表（下稱譯文報告表）所載內容，有些係伊講的，有些不是，有些記不清楚等語，且自承第一審法院當庭播放之民國八十八年一月二十八日監聽錄音帶中通信內容確為伊與黃彥智之通話不諱等情，並參酌證人黃彥智、徐正寰、李晉吉、林芳蘭之供證，及卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊八十八年六月十五日高市警刑大偵字第五一五四號函檢附上訴人上開使用000000000號行動電話之錄音帶節本乙捲（全部錄音帶因數量龐大，暫由高雄市政府警察局刑事警察大隊保管中，有該局八十八年六月十五日高市警刑大偵字第五一五四號函可考）、行動電話錄音帶對照表六張及報告表、法務部戶役政連結作業系統個人兵籍資料、高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書、台灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第三七八七號裁定李晉吉送勒戒處所觀察勒戒之裁定、扣案之供上訴人犯罪所用之000000000號行動電話一具及0000000000號呼叫器一只、台灣高雄地方法院檢察署八十八年三月五日核發之搜索票、執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄（收據、證明）及扣押物品清單等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：伊未曾販賣第二級毒品安非他命予黃彥智、李晉吉及徐正寰等三人，而係與黃彥智、李晉吉二人共同出資購買安非他命；伊與黃彥智一起施用伊分給他之安非他命，黃彥智與伊有金錢糾紛；李晉吉於八十八年二月十一日至同年月十七日服兵役並未放假；伊未於八十八年一、二月間販賣安非他命予徐正寰；卷附之譯文報告表內容不正確云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；
並說明本案固然未扣得電子磅秤或分裝袋，惟此不影響上訴人販賣第二級毒品安非他命之犯行認定之理由。從形式上觀察，原判決並無採證違反法則之違法情形存在。按證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院，綜合卷內之直接證據、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據為被告有罪之認定。經查原判決理由壹、一、㈣引述譯文報告表之內容係說明上訴人有以前開行動電話及呼叫器與他人通訊，其對話內容係談論販賣毒品等情事，並以此為證人黃彥智、徐正寰、李晉吉等人證述上訴人販賣毒品之補強證據，並非以上開譯文報告表之內容即為上訴人販賣毒品與黃彥智、徐正寰、李晉吉等人之證據，故上開譯文報告表所示之通聯日期與原判決事實認定上訴人販賣毒品與黃彥智、徐正寰、李晉吉等人之日期不一，並無事實、理由矛盾之違誤。又原審以李晉吉供稱：春節總共休六天，大年初二收假，黃彥智打電話那天是伊剛放假坐火車回高雄等語（第一審卷一第六十頁反面、第六十三頁反面），而當年（八十八年）農曆大年初二為二月十七日，李晉吉該次放假共有六日，推算李晉吉應係自八十八年二月十二日凌晨零時起放假，並以證人李晉吉於八十八年二月十一日夜間因放假而先行離營返回高雄住處，洵符部隊放假前日為顧及遠地兵士返家而先行讓其離營之經驗法則等旨，而推定上訴人與李晉吉交易日為八十八年二月十一日夜間，並於事實欄載明上訴人販賣第二級毒品與「甫自部隊休假返家」之李晉吉一次。原審認定上開犯罪日期既係以客觀之李晉吉甫自部隊休假返家之事實為據，縱其推定之日期有所誤差，實不影響上開客觀事實之認定。上訴意旨指摘原判決未向李晉吉所屬部隊查明李晉吉是否於八十八年二月十一日夜間先行離營返家，有調查職責未盡之違誤，然該日期究竟有何具有調查必要性，又苟予調查，如何足以動搖原判決執以論斷之基礎，上訴意旨並未具體指明，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認與上訴第三審之法定要件相符。復查製造、運輸、販賣毒品者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為毒品危害防制條例第十九條第一項所明定，上開規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書所指之特別規定，採義務沒收主義，自應優先適用，而無適用刑法第三十八條第一項第二款之餘地。扣案之000000000號行動電話壹具及0000000000號呼叫器壹只，其號碼雖係以林芳蘭名義申請租用，惟該行動電話壹具及呼叫器壹只為上訴人所有，已據林芳蘭於警訊時供明（詳林芳蘭八十八年三月五日十二時四十分於高雄市政府警察局刑警大隊偵一隊二分隊製作之警詢筆錄），原判決依上開法條明文諭知沒收上開通訊機具，並無違法之處。末查第二審訴訟為事實審兼法律審，第一審之訴訟程序縱有瑕疵，亦因上訴第二審重新審理而已補正，即難再指為違法。本件第一審法院原裁定組合議庭審判，其後僅以受命法官為審判長獨任審判之，未以合議庭之方法審理，其法院組織為不合法，原判決已於理由中說明第一審審判程序有瑕疵，並以之為撤銷第一審判決理由之一。又依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書規定，第二審法院得以判決將案件發回第一審法院者以第一審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷者為限，原判決既非因上開理由撤銷第一審之判決，依法應自為判決而不得將案件發回第一審法院。上訴意旨指摘原判決
未為撤銷發回之諭知，顯有誤認，上訴意旨妄指原判決有上開違法情事，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨主張原判決有採證違法、不適用法則或適用法則不當、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云，係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 吳 昆 仁
法官 陳 世 雄
法官 惠 光 霞
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十二 日