最高法院刑事判決 九十二年度台上字第四七九三號
上 訴 人 甲 ○
右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十年二月二十七日第二審更審判決 (八十九年度重少連上更㈠字第一四一號，起
訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一二二九四號) ，提起上訴，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：㈠黃○甲發育良好，非但上訴人未曾懷疑其未滿十八歲，即前往臨檢之警員朱○華亦證稱當時不知女孩未成年，是查到後才知道等語，原判決未說明此有利於上訴人之證據何以不足採，有理由不備之違法。又扣案之監視器及監視螢幕，係上訴人因其與他人有債務糾紛，為了避免他人找麻煩才裝設，原判決認為係供犯罪所用之物，已屬誤會，復未敍明屬於上訴人所有，同有未合。㈡引誘與容留含意不同，罪名有別，原判決事實記載上訴人在台中市○○路○段○○號七樓經營家庭式應召站，容留良家婦女蕭○萍……等女子，與他人姦淫，但主文卻宣告甲○意圖營利，以引誘使未滿十八歲之人為性交易為常業，自屬理由矛盾。且原判決理由認上訴人所辯台中市○○路○段○○號七樓係伊之住家，不可能容留女子在該處與客人姦淫，性交易均係帶至外面之旅館等語，為不足採；又敍稱﹁容留蕭○萍、周○芯、江○珍三人在上址與人為姦淫之性交易，並如何抽頭牟利等情，亦據被告供明甚詳……核與證人蕭○萍、江○珍之供述情節相符﹂、﹁足見其有意圖營利，以引誘容留未滿十八歲之人及良家婦女與人為性交易為常業之不法犯意及事實﹂，將引誘與容留混為一談，理由與事實及主文不相適合，亦有未合。㈢上訴人另經營雲○宮及金○米、金○樓、香○○都酒店ＫＴＶ，且依黃○甲、黃○乙、蕭○萍、江○珍、周○芯等人所言，自民國八十五年六月十日起至八十六年一月二十九日止，上訴人容留黃女等與人性交易之次數，只有六次或七次，抽取之金額為新台幣 (下同) 七千四百元，所得不能與﹁雲○宮﹂之收入相比，斷非藉性交易之﹁抽頭﹂維生，原審論以常業犯，難謂適法。又上訴人經營雲○宮ＫＴＶ酒店，偶而提供場所給熟知客人與特約神女或流鶯玩銷魂遊戲，實著眼於減少顧客流失之私心，絕非以微薄抽頭謀生，上訴人日夜省悟，深感慚愧，且所犯為輕罪，容留女子與他人性交易總共六次，抽取之代價計七千四百元，原判決依常業犯判處有期徒刑五年六月，併科罰金一百萬元，有適用法則不當之違法等語。惟查原判決認定上訴人甲○意圖營利，以引誘使未滿十八歲之人為性交易為常業 (累犯) 之事實，已敍明係依憑上訴人之自白，證人蕭○萍、江○珍、周○芯、黃○甲、黃○乙、朱○華之證言，附卷之搜索扣押證明筆錄、剪報廣告影印本，暨扣案之保險套、潤滑液及監視器，為其所憑之證據。並說明上訴人以刊登報紙小廣告之方式長期
引誘、容留未滿十八歲之少女及良家婦女與人為性交易之行為，且於八十五年六月二十九日為警查獲後，又於八十六年一月二十九日在同址再度為警查獲，且二次均查獲有未滿十八歲之女子在上址賣淫，足見其有意圖營利，以引誘容留未滿十八歲之人及良家婦女與人為性交易為常業之犯行，而以上訴人否認其係常業犯之辯解，認無足採，詳敍理由予以指駁。查原判決已說明少女黃○甲在警訊供稱：﹁ (男客是否知道妳未滿十八歲﹖) 甲○告訴我不要告訴客人自己未滿十八歲 (因男客與未滿十八歲之女子為性交易依法應負刑責) ﹂，足見上訴人知悉少女黃○甲未滿十八歲，且知悉媒介未滿十八歲之人與人為性交易之行為應負刑事責任，則其於媒介另一名未滿十八歲之少女黃○乙與人為性交易行為之前，衡情當亦已先查知其年齡，以預為加強防範措施，且證人黃○乙在警訊亦供稱：﹁我知道年紀較輕之少女價錢比較高，這樣獲取不法利益較多﹂，則少女黃○乙殊無不據實告知上訴人年齡之理 (原判決第五、六頁) 。而上訴人與黃○甲、黃○乙關係密切，遠非前往臨檢之警員朱○華所能相提併論，警員朱○華證稱當時不知女孩未成年，是查到後才知道等語，顯然不能動搖原審所為之論斷，原判決未予說明，自無違法可言。另扣案之監視器及監視螢幕，係上訴人所有供犯罪所用之物，上訴人所辯因其與他人有債務糾紛，為了避免他人找麻煩才裝設一節，與常理不符，原判決已詳為論列，上訴意旨第一點，仍執陳詞任意指摘，委無足採。又原判決事實欄記載上訴人基於意圖營利之犯意，為引誘、容留良家婦女及未滿十八歲之人使之與人為性交易抽頭牟利維生，並以之為常業，自八十五年六月初左右某日起，在自由時報刊登﹁個人套房、專科女學生、模特兒，(○○)○○○○○○○﹂小廣告，以引誘良家婦女及未滿十八歲之少女前往應徵，並藉以招攬不特定之男客前往消費，再以所引誘或容留之良家婦女及少女與之為性交易，計自八十五年六月十日起，在台中市○○路○段○○號七樓經營家庭式應召站內，連續於原判決附表所示之時間在上址多次媒介、容留良家婦女蕭○萍、江○珍、周○芯、黃○甲及黃○乙等女子，與他人姦淫之行為，每次交易金額自三千元至七千元不等，甲○再從中抽取部分金額，以此方式圖利，並以之為常業，先後於八十五年六月二十九日及八十六年一月二十九日在上址為警查獲等情，已明確認定上訴人有登報引誘、媒介及容留良家婦女及未滿十八歲之人與男客為性交易行為，原判決理由就上訴人犯罪情節及所持辯解，一一論列說明，判處上訴人意圖營利，以引誘使未滿十八歲之人為性交易為常業 (累犯) 罪刑，並無理由矛盾之情形，上訴意旨第二點，憑持己見，任意指為違法，亦無可取。又常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均無礙於該常業犯罪之成立。上訴人經營家庭式應召站，在報上刊登模特兒兼差小廣告，長期引誘、容留未滿十八歲之少女及良家婦女與人進行性交易媒介賺錢，先後二次在同址為警查獲，足認其係以之為常業，原判決已論斷甚詳；上訴人是否另兼他業，其引誘、容留之女子從事性交易之次數及上訴人抽取若干金額，對其常業犯之成立並無影響。至於刑之量定，係法院得為自由裁量之事項，上訴人所犯違反兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪，法定刑為五年以上有期徒刑，應併科一千萬元以下罰金，原審判處上訴人有期徒刑五年六月，併科罰金一百萬元，並未逾越法律所規定之範圍，上訴意旨第三點，對原審審判職權之適法行使，任意指摘，亦非合法之上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 九 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 信 雄
法官 賴 忠 星
法官 張 清 埤
法官 呂 永 福
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
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