高雄高等行政法院裁定 九十二年度訴字第六二一號
原 告 甲○○
丁○○
乙○○
丙○○
戊○○
己○○
庚○○
右七人共同
訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師
鄭美玲 律師
被 告 高雄縣鳳山市公所
代 表 人 辛○○ 市長
訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師
右當事人間因徵收補償事件，原告不服高雄縣政府中華民國九十二年四月八日府法訴
字第五九八八五號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處 分，係指行政主體基於職權，就具體事件，所為發生公法上法律效果之單方行政 行為，此觀訴願法第三條第一項及行政程序法第九十二條第一項規定自明；是若 行政機關就非其權限之事項為答覆，因其答覆本身並未發生准駁之法律效果，此 答覆之函文即非行政處分甚明。
二、經查，原告共有坐落於高雄縣鳳山市道○○段下菜園小段四九之一地號土地，因 位於高雄縣鳳山市都市○○○○街八米道路用地上，而要求被告辦理徵收，並多 次向監察院及其他機關陳情，經被告以民國（下同）九十一年九月二十六日鳳市 建字第九一０００四七０九九號函復，有關徵收補償將俟中央或上級補助經費有 著落時，再行研辦等情，有原告九十一年九月十六日陳情書及被告上開函影本附 原處分卷可稽，洵堪認定。
三、按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、 「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府，在縣（市） 為縣（市）政府。」、「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「 徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該直轄市或 縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第一條第二項、第二條、第十四條、 第十九條分別定有明文。又「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義
為準。」亦為訴願法第十三條所明定。準此，有關系爭土地之徵收核准機關，應 為內政部，而補償機關應為高雄縣政府，而被告之法律地位毋寧係需用土地人而 已，依上開訴願法規定土地徵收之原處分機關要非被告。而原告主張依改制前行 政法院三十七年判字第七號、四十六年判字第十二號判例等實務見解，系爭土地 之徵收，依法應由被告以被告名義作成處分，至於中央主管機關（內政部）則僅 居於督導地位，並不為直接之處分，因此，雖依土地徵收條例第十四條規定應呈 奉中央主管機關（內政部）核准補辦徵收系爭土地，惟既仍由被告以被告名義作 成處分，自仍應屬被告之處分云云。然查，上開四十六年判字第十二號判例意旨 ：「耕地之徵收放領，依實施耕者有其田條例規定，係由耕地所在地之縣市政府 辦理，省政府僅居於督導地位，並不為直接之處分。人民因耕地徵收或放領所為 之行政爭訟，其原處分官署為各該縣市政府，殊無疑義。」係就實施耕者有其田 條例規定耕地之徵收放領所為之解釋，核與一般土地徵收之情形不同，且該判例 已經最高行政法院九十一年十、十一、十二月份庭長法官聯席會議決議嗣後不再 援用，並報經司法院准予備查，自難比附援引。又上開三十七年判字第七號判例 意旨：「下級官署呈經上級官署指示辦法遵照奉行之事件，在實施處分時，既係 以下級官署之名義行之，自應認為下級官署之處分。如人民不服此處分，提起訴 願，仍須按照管轄等級，向其直接上級官署為之。」而土地徵收案件，其核准機 關為內政部，核准徵收之處分係以內政部之名義行之，而非由內政部指示以需用 土地機關名義作成核准徵收之處分，並無上開判例所示下級官署呈經上級官署指 示辦法遵照奉行之事件，在實施處分時，既係以下級官署之名義行之，自應認為 下級官署之處分之情形，故原告上開主張，顯不可採。四、次查，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法 定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第四二五號解釋參照），是土地徵收之法律關 係，除法律另有規定（如：土地徵收條例第五十七條第二項）外，僅屬國家與需 用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之 徵收補償之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係甚 明。從而，被告既非徵收補償之主管機關，則其所為上開關於徵收部分之答覆， 純係居於需用土地人之法律地位，針對原告之請求所為經辦事件之事實敍述或理 由說明，並不因而發生徵收之法律效果，揆諸首揭規定及意旨，並非行政處分， 自不得對之提起行政爭訟。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為不合法 ，應予駁回。
五、再按「訴願審議委員會委員，由本機關高級職員及遴聘社會公正人士、學者、專 家擔任之，其中社會公正人士、學者、專家人數不得少於二分之一。」、「訴願 審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與 審議。」固為訴願法第五十二條第二項、第五十五條所明定。本件原告主張作成 本件訴願決定之訴願審議委員會委員共七人，其中主任委員陳存永及委員龔金德 、簡振澄、潘政德四人均係高雄縣政府高級職員，其餘委員李明益、孫金樹、陳 旻沂為外聘委員，換言之，該訴願審議委員會委員，其中屬社會公正人士、學者 、專家少於法定二分之一，且委員龔金德係現任高雄縣政府地政局局長，而高雄 縣政府地政局主管高雄縣轄土地徵收業務與計畫執行，並監督轄內鄉鎮市土地徵
收業務與計畫執行，就本事件難脫執行疏失及監督不周之責，顯有利害關係，卻 未自行迴避並參與審議，顯已違反上開法律規定等語。然按本件被告非屬徵收補 償之主管機關，則其所為關於徵收部分之答覆，並非行政處分，原告自不得對被 告九十一年九月二十六日鳳市建字第九一０００四七０九九號函提起行政爭訟， 已如前述。故原告上開主張縱屬實在，對其提起本件撤銷訴訟不符行政訴訟法第 四條第一項規定之訴訟要件仍不生影響，附此敘明。六、原告另訴請（一）被告應就系爭土地作成徵收之處分，並給付原告按該土地八十 九年度土地公告現值加計四成計算即新台幣一千零九十四萬八千元之補償費。（ 二）被告應於本件判決確定後之次一會計年度擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收 土地圖冊及土地使用計畫圖，聲請中央主管機關（內政部）核准徵收系爭土地。 已由本院另以判決駁回之，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、 第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日 高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 陳光秀
法 官 楊惠欽
法 官 李協明
右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後十日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）；並應預繳送達用掛號郵票六份（每份三十四元）。中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日 法院書記官 蔡玫芳