臺灣高雄地方法院刑事判決 九十二年度訴緝字第一五九號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 鍾夢賢律師
右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第八四
八八號），嗣由本院通緝到案，本院判決如左：
主 文
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因壹小包淨重壹點貳陸公克（包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬之；犯罪所得新台幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，由乙○○（原名洪正二） 撥打電話號碼為0000000000號丙○○使用之行動電話，雙方約定在如 附表所示編號一、二之時間、地點見面後，丙○○即分別以附表編號一、二所示 之價格販賣如附表編號一、二所示重量之第一級毒品海洛因予乙○○。嗣於八十 九年三月二十二日十九時十五分許，乙○○在高雄市○○路與七賢路口旁之銘生 藥局購買注射針筒預備施用第一級毒品海洛因（公訴人誤載為：嗣於八十九年三 月二十二日下午七時十五分許，洪正二在高雄市○○路與七賢路口處，因施用毒 品為警查獲。），乙○○因此供出毒品來源為丙○○，並願配合警方誘捕丙○○ ，隨即乙○○即以電話號碼為0000000000號之行動電話撥打上開電話 號碼聯絡丙○○，佯稱欲再購買第一級毒品海洛因，丙○○承上開之販賣第一級 毒品海洛因以營利之概括犯意，即與乙○○約定在附表編號三所示之時間、地點 ，以附表編號三所示之價格販賣如附表編號三所示重量之第一級毒品海洛因予乙 ○○，其後於同日二十三時許，丙○○到達附表編號三所示之交易位置等候時， 經乙○○指認後為警查獲，並於丙○○身上扣得諾基亞五一三０型行動電話（電 話號碼為：0000000000號）一支、新臺幣（下同）二萬零四百元，另 於丙○○身旁盆栽內扣得其所有淨重一．二六公克（包裝重０．二五公克）之第 一級毒品海洛因一包。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理由
一、訊據被告丙○○固坦承右揭時、地乙○○撥打其使用電話號碼為0000000 000號之行動電話，約定於上開地點見面，及於其身上扣得諾基亞五一三０型 行動電話（電話號碼為：0000000000號）一支、二萬零四百元，另於 丙○○身旁樹盆內扣得其所有淨重一．二六公克（包裝重０．二五公克）之第一 級毒品海洛因一包等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱： 是乙○○要還我錢，所以才約我見面，且乙○○因為欠我錢未還，所以才說我賣 海洛因給他云云。經查：
㈠右開犯罪事實，業據證人即乙○○於警詢及偵查中證述：「（問：曾否向綽號王 仔購買毒品？）自八十九年一月十八日戒治出獄後曾陸續以相同方法向綽號王仔 購買海洛因七或八次左右，每次皆以新臺幣一至二千元購得施用。」、「（問：
最近一次向綽號王仔購買海洛因是在何時？何地？以何價錢購得？）最近一次向 綽號王仔購買海洛因是在八十九年三月十七日二十時以0000000000號 行動電話取得聯繫後約定在前鎮區○○○路末端旁之超商以新臺幣二千元購得施 用。」、「（問：你以何電話工具聯絡？）我的行動電話號碼為0000000000。」、「（問：綽號王仔與你相互聯絡之行動電話為何？）王仔之行動電 話號碼為0000000000。」、「（問：警方所拍攝彩色相片之人是否即 為綽號王仔販賣海洛因給你之人？你是否願意指認？）是的，相片中之人即為綽 號王仔販賣海洛因給我施打之人，我願意指認。」、「（問：經警方調查結果綽 號王仔販賣海洛因給你施用之人真實身分為丙○○，民國五十三年十月二十九日 生，身分證號Ｚ000000000，住高雄市○鎮區○道里○○鄰○○○路五 十三巷十九號，有無意見？）是的，沒錯，就是丙○○販賣海洛因給我施打。」 （警卷第五、六頁）、「（問：警訊稱吸海洛因向他買？）是的，買七、八次， 從一月十八日從戒治回來漁港路某處買的，一次一千到二千左右，先以0000 000000號大哥大連絡。」、「（問：三月二十二日被告查獲在警局用在大 哥大連絡買海洛因？）當天大哥大連絡，約在六合路加油站處買海洛因，我帶警 查獲。」等語（見偵查卷第二十八頁），又被告確實使用電話號碼為00000 00000號之行動電話，為被告所坦承，且依當時毒品危害防制條例第十六條 規定，栽贓誣陷或捏造證據誣告他人犯本條例之罪者，處以其所誣告之罪之刑， 而本件被告與乙○○二人並無恩怨，亦據被告於警詢中陳述明確（見警卷第二頁 ），則衡諸常情，證人乙○○實無干冒上開刑罰之處罰而設詞攀誣被告之必要， 是上開證人乙○○之證述應為可採。
㈡次者，證人乙○○願配合警方誘捕丙○○，以電話號碼為0000000000 號之行動電話撥打上開電話號碼聯絡丙○○，佯稱欲再購買第一級毒品海洛因， 而與丙○○約定在附表編號三所示之時間、地點，以附表編號三所示之價格購買 如附表編號三所示重量之第一級毒品海洛因乙情，業如證人乙○○上開偵查中之 證述明確；且證人即本件查獲之員警甲○○於偵查中及本院審理時證述「保安大 隊查到洪正二，持毒品，是洪正二供稱是向丙○○買的，並由洪正二用大哥大電 聯丙○○買毒，才提到他，當時分二組帶洪正二在現場捉的，洪正二在車上當面 指證那人是丙○○，當場包抄捉他，當場他身上沒有毒品，在他身旁大型盆栽上 查到毒品，洪正二供稱向他買七、八次毒了。」（見偵查卷第二十四頁背面）、 「我們在路上看到洪正二，他有吸食毒品的前科，且他的身上有針筒，我們訊問 他毒品之來源，洪正二供述是被告販賣給他，．．。後來就由洪正二打電話聯繫 被告，並由洪正二帶領我們去抓被告，被告就在查獲的地點等洪正二，我們到的 時候，被告在該處閒晃，我們就搜索被告的附近，在被告閒晃的地點約二、三公 尺內附近的一個花盆上找用衛生包著的毒品。」等語（見本院八十九年度訴字第 二二七八號卷第六十八頁）。又扣案白色粉末一包，送法務部調查局檢驗結果， 確係第一級毒品海洛因，淨重一．二六公克（包裝重０．二六公克），有卷存該 局編號000000000號鑑定通知書可證，以海洛因昂貴之價格，衡諸常情 持有之人當無任意將之放置於馬路旁的盆栽，使之處於路人可隨時取走狀態之理 ，故應可推論扣案淨重一．二六公克（包裝重０．二五公克）之第一級毒品海洛
因一包，應為被告所有且係擬販售予證人乙○○之物。 ㈢再者，證人乙○○於本院審理時固改稱被告並未販賣海洛因予伊，伊因該次施用 毒品後，思想不同，且曾向被告借款，被告一直向伊催款，所以才拖被告下水云 云，惟查：
①證人乙○○係於八十九年三月二十二日十九時十五分許為警查獲，而證人乙○ ○於八十九年六月十三日檢察官訊問時仍證述「（問：警訊稱吸海洛因向他買 ？）是的，買七、八次，從一月十八日從戒治回來漁港路某處買的，一次一千 到二千左右，先以0000000000號大哥大連絡。」、「（問：三月二 十二日被告查獲在警局用在大哥大連絡買海洛因？）當天大哥大連絡，約在六 合路加油站處買海洛因，我帶警查獲。」等語（見偵查卷第二十八頁），核與 證人乙○○於警詢時所為上開之陳述大致相符，而該次所為之證述，距離遭警 查獲該次施用第一級毒品海因已長達近三個月，自難認係受該次施用施用第一 級毒品海洛因之影響。
②又本件經隔離訊問後，證人乙○○於本院審理時證述：我從認識被告到案發時 共向被告借五、六次錢，總共借五、六萬元，目前還欠他壹萬壹仟元。最後一 次向被告借三、五千，係在被抓到的前幾天，在瑞源路接近河南、河北路的加 油站，我哥哥的店門口向被告借的云云（見本院九十二年十月一日審判筆錄） ；惟被告則陳述：我與乙○○案發前認識約二、三年，乙○○向我借了四萬五 千元，一直都沒有還我錢，現在還欠伊四萬五千元，前後總共借過一次云云。 經比對二人上開陳述，就借款次數、金額及尚欠之金額，均不相同，是尚難認 證人乙○○有向被告借錢乙事。
③綜上，證人乙○○於本院所為之證述，既有上開之瑕疵，自難採為被告有利之 認定。
㈣另被告於警詢時稱八十九年三月二十二日二十三時許出現於案發現場，係約證人 洪正二一起去按摩云云（見警卷第二頁），然於本院審理時則改稱係乙○○約好 要還錢云云，前後供述即有不一，是否可信即有可疑，況被告與證人乙○○間， 尚難認借款乙事，已如上所述，是被告前揭辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信 。
㈤此外，復有指認照片、扣案諾基亞五一三０型行動電話（電話號碼為：0000 000000號）一支、二萬零四百元及淨重一．二六公克（包裝重０．二五公 克）之第一級毒品海洛因一包可資證明，事證明確，被告犯行應可認定。二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告持有 毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不 另論罪；另被告於八十九年三月二十二日二十三時許販賣第一級毒品海洛因予證 人乙○○之犯行，固係遭警誘捕即俗稱「釣魚」方式，致事實上不能完成交易， 惟因被告原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，此與行為人原 本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂 「陷害教唆」之情形有別，自仍應成立毒品危害防制條例第四條第五項、第一項 之販賣第一級毒品未遂罪，被告前後販賣第一級毒品海洛因之行為，時間緊接， 手法相同，所犯構成要件亦相同，顯係基於概括犯意為之，雖有既遂、未遂之分
，仍成立連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以較重之販賣第一級毒品既遂一 罪，惟因施用第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一 項、第六十五條第一項規定，均不得加重，爰不予加重之。被告因一時貪欲致罹 刑章，然查其所得財物尚少，且其販賣之毒品數量有限，所生危害洵屬非鉅，情 輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定 ，酌量減輕其刑。本院爰審酌被告並無前科紀錄，有卷存臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，素行良好 ，又被告所販賣毒品之次數僅八次，所得經查亦僅合計新臺幣（下同）八千元， 其所生危害並非極鉅，及其於犯後仍否認犯行等一切情狀，酌情適度量處如主文 所示之刑，以資懲儆。再者，扣案之白色粉末一包係第一級毒品海洛因，且淨重 一．二六公克（包裝重０．二五公克），已如上開所述，應依毒品危害防制條例 第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；又被告先後七次販賣第一級毒 品海洛因既遂所得，共計八千元【（1000×6）＋2000＝8000】，雖未扣案，仍 應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時， 因係現款，故應以其財產抵償之。至扣案之諾基亞五一三０型行動電話（電話號 碼為：0000000000號）一支，為供犯罪所用，亦應依毒品危害防制條 例第十九條第一項之規定沒收之；另扣案之二萬零四百元，並無證據可資證明係 犯罪所得之財物，自無庸為沒收之諭知。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四 條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條 、第五十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
臺灣高雄地方法院刑事第十四庭
審判長法 官 李勝琛
法 官 官信成
法 官 曾吉雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 唐美玲
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日
附表：
┌───┬──────────┬───────┬─────┬─────┐
│編號 │販賣時間 │販賣地點 │毒品重量、│販賣價格（│
│ │ │ │販賣次數 │新台幣） │
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│一 │八十九年一月十八日以│高雄市○○路某│重量不詳、│一千元 │
│ │後之某時起至八十九年│處等地點 │六次 │ │
│ │三月十七日二十時許前│ │ │ │
│ │之某時止 │ │ │ │
├───┼──────────┼───────┼─────┼─────┤
│二 │八十九年三月十七日二│高雄市前鎮區高│重量不詳、│二千元 │
│ │十時許 │速公路末端旁之│一次 │ │
│ │ │某超商前 │ │ │
├───┼──────────┼───────┼─────┼─────┤
│三 │八十九年三月二十二日│高雄市○○路與│淨重一．二│不詳 │
│ │二十三時許 │六合路口加油站│六公克（包│ │
│ │ │旁 │裝重０．二│ │
│ │ │ │五公克、一│ │
│ │ │ │次 │ │
└───┴──────────┴───────┴─────┴─────┘
附錄本判決論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。