臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度選上訴字第二九號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 莊進祥
右上訴人因被告違反選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度選訴字第三
號中華民國九十二年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十
一年度選偵字第二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告甲○○係高雄市苓雅區苓昇里之里長。於第六屆高雄市議員選 舉前，甲○○為使第六屆高雄市議員選舉高雄市第四選舉區候選人洪茂俊獲得選 民之投票支持，竟基於對有投票權人行求期約或交付賄賂，約定投票權為一定行 使之犯意，對於有投票權之人交付賄賂，而約定投票權為一定之行使，於九十一 年十二月五日十二時許，有投票權選民「肯潔企業有限公司」負責人丁佩泰之妻 洪淑芬撥打電話給甲○○，向甲○○告知要派人前往領取選舉公報及選舉通知單 後，即由洪淑芬派人前往高雄市苓雅區○○○路一九一之二號領取選舉公報及選 舉通知單，詎在領取時，甲○○先交付對方四份選單及二張通知書後，隨即又將 一張一千元新台幣（下同）紙鈔交付對方，並用筆在對方手持之選舉公報上勾選 第十二號候選人洪茂俊，且以手勢比劃「二人、一人五百」告知對方，要求使二 位收受賄款之有投票權人投票支持第六屆議員候選人洪茂俊。因認被告涉犯公職 人員選舉罷免法第九十條之一第一項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第 八六號判例參照。）而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院 六十九年台上字第四九一三號判例）。認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。三、公訴人認被告涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項罪嫌，係以秘密證人 Ａ１之證述，核與證人洪淑芬證述相符，復有現金新台幣一千元扣案可佐，而被 告就其遭丁佩泰挾怨報復一節，復未能提出具體事證證明，被告之辯解應係臨訟 卸責之詞等情，資為論罪依據。
四、訊據被告則堅決否認有對於有投票權之人行求約其投票權為一定之行使之犯行， 辯稱其並未接獲洪淑芬電話告知要派人領取選舉公報及選舉通知單，證人Ａ１亦 非向其領取選舉公報及選舉通知單，自無交付一千元予證人Ａ１及行求投票予洪 茂俊等語。
五、經查：
㈠證人Ａ１於法務部調查局高雄市調查處及偵查中，固均證稱其受洪淑芬之委託 向被告領取選舉公報及選舉通知單後，被告旋取出一千元交付，並用筆在選舉 公報上勾選第十二號候選人洪茂俊，再以手勢比劃「二人、一人五百」之意思 等語（見偵查卷第六頁、第十一頁反面、第十三頁反面、第四一頁反面～第四 二頁），並提出一千元扣案。另證人洪淑芬於法務部調查局高雄市調查處及偵 查中固亦證稱有委託證人Ａ１向被告領取選舉公報及選舉通知單，並已收受等 語（見偵查卷第一頁反面、第四一頁正、反面）。 ㈡然觀諸證人Ａ１於法務部調查局高雄市調查處先係證稱於九十一年十二月六日 受吳家羽委託領取選舉公報及選舉通知單等語（見偵查卷第五頁反面～第六頁 ），嗣於證人吳秀煖（即吳家羽）證稱未委託證人Ａ１領取選舉公報及選舉通 知單等語後（見偵查卷第三頁反面），證人Ａ１再改稱於九十一年十二月五日 受洪淑芬委託領取選舉公報及選舉通知單等語（見偵查卷第十一～十二頁）， 是證人Ａ１之證述，前後不一，已無可遽採，證人Ａ１提出扣案之一千元是否 確為被告交付賄選，亦非無疑。
㈢再公訴人依證人Ａ１於九十一年十二月六日之檢舉，隨即於翌日（七日）指揮 對被告實施搜索，並未扣得任何實施賄選之可疑事證，有臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官實施逕行搜索指揮書、法務部調查局高雄市調查處搜索筆錄、法務 部調查局高雄市調查處無應扣押之物證明書附卷可稽（見偵查卷第十六～十八 頁），另參諸被告於九十一年十二月七日提出之高雄市苓雅區苓昇里戶長名冊 ，已領取選舉公報及選舉通知單者，均有在戶長名冊該戶住址之後簽名，而證 人洪淑芬寄居之高雄市○○區○○里○○街九十二號六樓之二住址之後，並無 任何簽名，有高雄市苓雅區苓昇里戶長名冊在卷可憑（見偵查卷第二二頁）， 是證人Ａ１之證述，亦與事證顯有不符。
㈣況證人洪淑芬於偵查中證稱證人Ａ１並未告知被告交付一千元及投票予洪茂俊 之事，亦未注意證人Ａ１交付之選舉公報上有無打勾記號，且已將該選舉公報 丟棄等語（見偵查卷第四一頁反面），是亦無可佐證證人Ａ１之證言與事實相 符。
㈤至證人洪淑芬固證述於九十一年十二月五日有委託證人Ａ１向被告領取選舉公 報及選舉通知單，並已收受等語，但被告否認接獲洪淑芬電話告知要派人領取 選舉公報及選舉通知單之情，且高雄市苓雅區苓昇里戶長名冊上並無洪淑芬已 領取選舉公報及選舉通知單之簽名，已如前述，而證人洪淑芬證稱有使用０七 ─0000000、0000000～八電話其中之一與被告聯絡，但被告所 有之0000000000號行動電話，於九十一年十二月五日並無與證人洪 淑芬所有之０七─0000000、0000000～八電話通聯，有泛亞電 信通聯資料可參（見偵查卷第三八頁），此外，復無其他通聯紀錄可資佐證， 證人洪淑芬之證言是否真正，亦屬有疑。
此外，復查無其他積極證據足證被告有對於有投票權之人行求約其投票權為一定 之行使之行為，被告犯罪即屬不能證明。
六、原審以不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，即核無不合。檢察官上訴意旨， 仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 郭玫利
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭靜芳
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 三 日
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