臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第六五五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林樹根律師
邱麗妃律師
莊雯琇律師
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二九三
號中華民國九十二年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九
十一年度偵字第二四五一四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年。所得財物非法重製盜版光碟貳佰肆拾片，應予追繳，並發還被害人高雄市政府警察局新興分局警備隊，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○原為高雄市政府警察局新興分局警備隊隊員，負責巡邏、備乙等共同乙務 ，以及肅竊、取締非法重製之盜版光碟等警察業務，為依據法令從事公務之人員 。於民國九十一年七月三十一日（周三）晚上八、九時許，以前往查緝販售非法 重製之盜版光碟為由，對於分派至新興分局警備隊服警察役之替代役役男宋正華 、董順福二人，要求與之共同執行查緝販售非法重製盜版光碟之乙務。渠等三人 於該日夜間九、十時許，共乘由甲○○駕駛新興分局警備隊牌照號碼ＹＱ—九五 四三號廂型警備車，前往高雄市○鎮區○○路附近夜市（下稱瑞北夜市）後，甲 ○○先指示董順福看守警備車，而帶領宋正華前往由某不詳人士所擺設販售盜版 光碟攤位，甲○○與宋正華於行抵該攤位後立即聲稱︰警察辦案云云，隨即控制 該攤位及攤位上所陳列供販售用之非法重製盜版光碟共計二百四十片（每片市價 為新台幣一百元，共計為二萬四千元）及供人購買盜版光碟投錢所用之塑膠桶一 個，旋於同日夜間十時十四分許，以行動電話通知董順福將廂型警備車駛來攤位 前，三人合力將該攤位上全部非法重製盜版光碟及上開投錢桶一個均搬上廂型警 備車後，由甲○○駕駛離去。詎其竟萌生意圖為自己不法之所有之貪瀆犯意，於 駛至該新興分局旁中山路、中正路之圓環附近時，甲○○向不知情之宋正華、董 順福二人佯稱其將自行處理扣押物後續之程序，要求彼等二人先行返回新興分局 隊部宿舍，並要求董順福將查扣之投錢桶攜回丟棄。俟宋正華、董順福下車離去 後，甲○○即將該警備車駛離，並將其職務上所持有之非公用私有財物即非法重 製盜版光碟共計二百四十片，全部變易持有為所有而侵占入己。二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨法務部調查局高雄市調查處移送 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何貪污犯行，辯稱：伊平日負責肅竊，九十 一年間，因上級命令必須有查緝非法重製盜版光碟之績效，僅執行取締查獲非法
重製盜版光牒一次，係在九十一年五月十六日夜間，當時曾與宋正華、董順福二 人去高雄縣鳳山市○○路夜市取締查獲盜版光碟有二、三十片，投錢筒係空的未 查扣，嫌疑人為孫姓少年，董順福、宋正華二人有幫忙將扣案之光牒搬至警備隊 五樓，另外逮捕嫌疑人後，曾交予到場協助之警員林英新、邢之杰帶回分局；九 十一年六月間，曾與警察替代役男李書亨配合過，去鳳山青年夜市看看，沒有取 締；九十一年七月三十一日夜間十時十四分許，可能係為請董順福喝酒而打電話 給他，未曾去過瑞北夜市查緝云云。
二、經查：
（一）本案首先應予究明者，為新興分局警備隊所屬員警是否於九十一年七月底八月 初某日夜間，至非其轄區高雄市前鎮區瑞北夜市內，執行查緝取締非法重製盜 版光碟之乙務？茲查：
㈠證人即華特國際音樂股份有限公司法務人員李百軒於原審證稱︰「我是事後在 前鎮○○路夜市聽夜市攤販講的，我記得是一個賣衣服的，他們攤販與攤販間 對談時，我經過剛好聽到，也聽到所講的警備車號，並說是廂型車」「我曾問 鄭賜卿當天搜走盜版光碟的警備車號是否前鎮分局所屬，他說不是，經過聯繫 ，才知是新興分局的警備車，但詢問新興分局亦否認有查緝的動作」「瑞北夜 市的時間是每星期三、六，並非每天都有，因為我住在夜市附近，常常去逛， 該夜市已經十幾年了，到目前都是維持在每星期三及星期六晚上擺放」等語（ 見原審九十二年一月二十七日筆錄）。在本院證稱：「有聽攤販講警備車之車 牌號碼，聽到以後有點懷疑，才去前鎮分局查證，與警員互相討論，並不是攤 販告訴我，而是攤販彼此在談時，我無意間聽到的」等語（見本院九十二年六 月三十日筆錄）。
㈡證人即高雄市政府警察局前鎮分局偵查員鄭賜卿於偵查時證稱︰伊曾於九十一 年七、八月間某日，有民眾李百軒告訴伊，有一部廂型警備車將瑞北夜市某販 售盜版光碟攤位之光碟及相關物品全部帶走，伊返回刑事組後，曾將此事告知 徐國棟等語；證人即該局偵查員徐國棟於偵查中亦證稱︰九十一年七、八月間 某日，鄭賜卿曾告訴伊，有其他分局駕駛警用廂型車，在瑞北夜市取締盜版光 碟，並將該攤販所販售之盜版光碟全部帶走，伊根據鄭賜卿提供之警備車車號 向乙務中心查詢，該車為新興分局所有，即向新興分局警備隊查詢，但該隊表 示當時並無警備隊人員在前鎮分局轄區查緝盜版等語。又證人即新興分局警備 隊長郭進輝於原審證稱︰「（辯護人詰問︰前鎮分局是否向警備隊查詢貴隊有 沒有派員去取締盜版光碟？）我們同仁朱勝華曾經有問過我，有無派專人去前 鎮取締盜版ＣＤ，前鎮分局有打電話過來問這件事情，時間約在八月以後」「 隊上有公務車六部，廂型車一部」「我們都把這部廂型公務車鑰匙放在警備隊 值班臺，由值班人員控管，但是並沒有登記借車紀錄的要求」等語（見原審九 十二年二月十三日筆錄）。
㈢佐以牌照號碼ＹＱ—九五四三號廂型警備車，乃新興分局警備隊所保管使用乙 節，業據被告供承在卷，並有證人郭進輝、董順福、宋正華、李書亨、黃裕偉 等人各結證無訛，且經本院函詢高雄市政府警察局回函稱「本局各單位廂型警 備車係由內政部警政署統一購置後配賦使用，各分局廂型車車牌號碼如附件計
十二輛」，其中上開車號確係新興分局所使用之警備車，此有該局九十二年五 月二十九日高市警後字第九二○○三二三六六號函及附件一覽表可稽（見本院 卷第四二頁）。足認證人李百軒、鄭賜卿、徐國棟所證述上情，尚非虛詞。因 此，證人李百軒、鄭賜卿、徐國棟等人所證述之情節雖係聽聞所得，但經伊等 向新興分局警備隊查證過程，既經證人郭進輝於原審結證如上，互核證人李百 軒、鄭賜卿、徐國棟、郭進輝等人之供證內容，足認九十一年七、八月間，曾 有人使用新興分局警備隊所屬牌照號碼ＹＱ—九五四三號廂型警備車，到高雄 市前鎮區瑞北夜市查扣某擺放盜版光碟攤位上之全部盜版光碟及相關物品等情 明確。
（二）其次應查明者，究係何人使用該部牌照號碼ＹＱ—九五四三號廂型警備車，前 往高雄市前鎮區瑞北夜市執行查扣盜版光碟？經查： ㈠證人即新興分局警察替代役役男李書亨於原審證稱︰伊大約在九十一年七月底 時，在警察役役男寢室內，曾聽聞董順福、宋正華二人提及，在下班時間，曾 為被告甲○○叫喚去搬東西等語（見原審九十二年一月二十一日筆錄）；又證 人即新興分局警察替代役役男黃裕偉於同日亦在原審到庭證稱︰伊當日下班回 寢室後，聽聞董順福、宋正華二人提及下班時間，被甲○○叫去搬東西，後來 也聽說，該二人係搬盜版ＣＤ等語。已可得知被告於九十一年七月底，曾在下 班時間請董順福、宋正華二人協搬盜版光碟之情事。 ㈡證人董順福於市調處初詢時證稱︰大約在九十一年七月二十九日至八月一日間 某日，伊與宋正華在寢室內沒有乙務，被告突然到寢室找伊等二人，說晚上臨 時有乙務執行，需要二名警察役支援幫忙，當時寢室內只有伊與宋正華二人， 即答應被告要求；約當晚八、九時許，伊等二人陪同被告前往高雄市前鎮區某 夜市協助值乙，途中被告才約略告知要到夜市取締盜版ＣＤ，因伊非高雄人， 對高雄道路及地理位置不熟，印象中，被告駕車約一、二十分鐘就抵達前鎮區 某一夜市，被告指示伊留在車上看管警備車，被告與宋正華步行進入夜市執行 查緝盜版ＣＤ，過了約二、三分鐘，被告以行動電話與伊聯絡，指示伊將警備 車駛入夜市販賣盜版ＣＤ攤位前會合，就指示伊與宋正華將盜版ＣＤ攤位上之 木箱、一個垃圾桶搬上警備車，回程由被告駕車，到中正路與中山路圓環附近 距離新興分局約一百公尺，被告指示伊與宋正華二人先下車回分局，並表示他 要載盜版ＣＤ去整理等語（見九十一年十月二十九日筆錄）。同日檢察官訊問 中證稱︰被告曾於七月底某日，帶伊取締盜版ＣＤ，地點不清楚，別無其他警 員參與執行，警察役役男僅伊與宋正華二人，查扣之盜版ＣＤ片數不清楚等語 （見同日偵訊筆錄）。
㈢證人宋正華於調查員初詢時證稱︰九十一年七月底某晚，伊甫自交通組下班返 回宿舍休息時，曾應被告要求，與董順福一起支援被告，搭乘廂型警備車，由 被告開車，前往高雄市某夜市○○○○○路，不知哪個夜市，下車後被告帶領 伊至一個販售盜版ＣＤ的攤位，現場並沒有看到負責人，僅放置一個讓客人投 錢的垃圾桶，被告向現場民眾聲稱警察辦案，即指示伊將盜版ＣＤ堆在一起後 ，再由伊、董順福與被告三人將該盜版ＣＤ、投錢桶搬到車上，由被告駕車回 分局後，被告就叫伊與董順福下車，說後續的辦案過程他會處理等語（見九十
一年十月二十九日筆錄）。另遍閱全部卷證資料，證人董順福於九十一年十月 二十九日調查員詢問及檢察官訊問當時，偵查機關均尚未取得被告或證人董順 福之行動電話雙向通聯紀錄（詳如後述），辯護意旨謂偵查人員係依據通聯紀 錄鎖定七月二十九日至八月一日，強行灌入宋正華、董順福之意識云云，顯有 誤解。
㈣證人董順福於原審證稱︰「下班後被告叫我們幫忙，就是這一次，只有我與宋 正華，由被告開警備隊廂型車去的」「他叫我們和他去夜市搬光碟，他開車載 我去，到夜市後我在車上，被告與宋正華到夜市，被告說會以電話和我聯絡（ 電話號碼為0000000000），印象中被告應該有打行動電話給我」「 七月三十一日當天我沒有休假」「（當天你為何在前鎮？）規定不能外出，但 是我有時會去買宵夜，我應該不會跑那麼遠」、「我們去搬完就回來了，不會 超過二個小時」等語。證人宋正華於原審亦稱︰「甲○○曾在下班後找我辦案 一次，幫忙抓盜版ＣＤ，地點我不太清楚，因為當天是晚上」等語（均見原審 九十二年一月二十一日筆錄）。證人董順福在本院證稱：「與被告取締盜版光 碟一次，時間地點不記得了」等語（見本院九十二年六月三十日筆錄）。證人 宋正華證稱：「與被告去取締之時間地點不記得」云云（見本院九十二年八月 四日筆錄）。
㈤互核證人宋正華、董順福、黃裕偉、李書亨等人證詞，先後供述或證述之情節 容有相異之處。而證人於案發後隨即所供述或證述之情節，因最為接近案發時 點，亦較不易受其他因素干擾或影響，應較為接近各該證人所親自見聞之真實 情狀。再佐以證人李百軒、鄭賜卿、徐國棟、郭進輝等人右開證述情節，顯見 被告曾於九十一年七月底八月初某日夜間約九時許，曾駕駛牌照號碼ＹＱ—九 五四三號廂型警備車偕同替代役男董順福、宋正華二人，共同至高雄市前鎮區 「瑞北夜市」值乙，並於到達後立即聲稱警察辦案云云，並當場查扣全部非法 重製盜版光碟及投錢桶等情，已經明確。
（三）然而，被告究於何日何時偕同警察替代役役男董順福、宋正華二人，至高雄市 前鎮區「瑞北夜市」查扣非法重製盜版光碟等物？再查： ㈠證人董順福於調查員第二次偵詢時稱︰被告所持用之行動電話號碼00000 00000，曾於九十一年七月三十一日夜間九時四十八分許，與伊行動電話 0000000000號聯絡，但已忘記係為何事；同日夜間十時十四分許， 則係被告當晚帶伊與宋正華二人前往前鎮區某夜市查緝取締盜版ＣＤ後，要伊 先留在警備車上看管，而帶宋正華先行進入夜市查緝，約過約二、三分鐘，被 告則以此通電話與伊聯繫，通知伊將警備車開入夜市，與渠等在販售盜版ＣＤ 攤位會合；另九十一年八月一日凌晨零時七分許，則係被告打電話給伊，問伊 有無將七月三十一日夜間，在前鎮區某夜市查緝取締盜版ＣＤ所帶回之投錢桶 拿去丟掉，而伊回答已將之丟至新興分局警備隊之大型垃圾桶中；除該次與被 告前往前鎮區某夜市查緝取締盜版ＣＤ一次外，並無其他隨同被告外出前往夜 市查緝取締盜版ＣＤ之事等語明確（見九十一年十一月二十五日筆錄），核與 泛亞電信股份有限公司九十一年十一月二十二日製表被告所持用行動電話號碼 自九十一年七月二十九日起至同年八月一日止之通聯紀錄記載相符，另有檢察
官於九十一年十一月二十日調取證人董順福自九十一年七月二十九日起至同年 八月一日止之雙向通聯紀錄在卷可據（臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果 ，詳偵卷第二七頁至第三十頁）。
㈡細繹被告及證人董順福各別所持用行動電話通聯紀錄，九十一年七月三十一日 夜間十時十四許，被告與證人董順福分別發話與受話地點均為高雄市○鎮區○ ○路四七六及四七八號十五樓之基地台，縱認被告有與證人董順福等役男打球 、喝酒等事，亦未曾至高雄市前鎮地區之事實，已據被告及證人董順福供明在 卷，益徵證人董順福右述部分之證詞可資採信。矧以，被告於九十一年七月三 十一日夜間十時十四分許，即在高雄市前鎮地區使用上揭行動電話發話與董順 福聯繫，又於翌日凌晨零時七分許，與同一人發話聯繫時，即已移動至高雄市 新興區○○○路一六五號十五樓頂基地台之範圍。至於證人董順福、宋正華所 稱當晚下班後未久，被告到伊宿舍找伊等協助云云，然觀之董順福當晚行動電 話接聽位置，於被告在晚上九時九許及九時十四分許打電話給董順福時，是在 三民區○○街二一五號基台地，至九時四十八分許已在前金區○○○路一五六 號基地台，此參上開通聯紀錄自明。則證人董順福、宋正華身為替代役，竟於 當晚不假外出（關於出入登記之詳情，請參董順福於原審九十二年一月二十一 日筆錄），諒慮及據實供述將涉及行政責任，是此部分供述既核與客觀可信之 通聯紀錄不合，足見二人所稱被告到隊部宿舍找渠等協助之供詞，尚非實在可 信。
㈢然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法 院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可 採信（最高法院十四年台上字第一五九九號判例意旨參照）。證人董順福、宋 正華關於七月三十一日當晚行蹤交待不清外，其餘被告如何與伊等前往夜市之 過程，核與本件所述相關事證相符，應可採信。再者，九十一年七月三十一日 恰係周三，此有該年度日曆在卷並可輕易查證之事實，符合證人李百軒所稱瑞 北夜市均係每周三、六才有擺放之證詞。依上開客觀可信之通聯紀錄，董順福 於當晚九時四十八分接聽其行動電話尚在前金區，再佐以證人董順福於調查員 初次詢問中即證稱︰大約八、九時許出發，駕車時間約一、二十分鐘，伊看管 廂型警備車後二、三分鐘，被告即以行動電話告知伊將廂型警備車駛進夜市內 攤位前等語，雖證人董順福前後證述之時間有所歧異，然應可斷定被告與董順 福、宋正華等三人，於九十一年七月三十一日夜間九、十時許，共乘由甲○○ 駕駛ＹＱ—九五四三號廂型警備車，抵達高雄市前鎮區瑞北夜市後，被告先指 示董順福留守警備車，而帶領宋正華進入夜市巡看，至不詳人士所擺設販售盜 版光碟攤位，隨即控制該攤位，並於當晚十時十四分許，以上開電話通知董順 福將警備車駛至攤位前，其後三人再合力將該攤位上盜版光碟等物搬上警備車 後，由被告駕駛離去，至為灼然。
（四）有關被告所稱與替代役是去鳳山夜市查緝之辯解： ㈠被告所辯其僅執行取締盜版光碟一次，是在九十一年五月十六日夜間至鳳山市 ○○路夜市云云。經查，被告確曾於當晚十一時五十分許起至翌日凌晨零時許 ，與新興分局警備隊員警林英新、邢之杰計三人共同在高雄縣鳳山市○○路夜
市查緝取締非法重製盜版光牒，並查獲少年孫○傑違反著作權法案件等情，已 據證人林英新、邢之杰與郭進輝三人先後證述在卷，並有新興分局警備隊九十 一年五月十七日新備警字第○○○八號刑事案件報告單、扣押筆錄、扣押物品 目錄表各乙份在卷可稽，並經本院依職權調閱高雄少年法院九十一年度少調字 第六三九號卷無訛。而本件違反著作權案件之告訴人，尚且是證人李百軒，此 觀卷內高雄市政府警察局新興分局少年事件調查卷宗自明。再佐諸新興分局警 備隊九十一年五月十六日、同年月十七日乙務分配表，足認被告均於此二日自 下午一時起至翌日凌晨一時止，共同與警察替代役役男李書亨執行肅竊專案小 組之乙務，而員警林英新、邢之杰二人相同日期、時間亦為執行肅竊專案小組 之乙務，另董順福則於該日執行支援行政組乙務，宋正華係於該日執行支援交 通組乙務。
㈡證人林英新於原審證稱︰「與被告查獲一次盜版光碟，是在鳳山青年夜市，被 告打電話叫我和邢之杰去支援，我們到現場後，只有被告，而且被告已經把人 犯逮捕」「我與邢之杰過去只有把人犯帶回來而已」「問筆錄時，扣案物已經 放在隊上」、「本件查獲過程並沒有看到隊上替代役男支援」等語（見原審九 十二年一月二十一日筆錄），核與證人邢之杰於檢察官訊問時所證述內容相符 。又證人李書亨於調查處亦證述︰伊約於六月中旬，曾與被告服乙時，被告帶 伊至高雄市三民區澄清湖附近的夜市查緝盜版ＣＤ等語。綜上證詞內容，並參 酌刑事案件報告單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、乙務分配表等書證資料，足 認被告於九十一年五月十六日夜間十一時五十分許，先與警察役役男李書亨共 同值乙查獲少年孫○傑販賣非法重製盜版音樂光碟之違反著作權法案件，並當 場逮捕少年孫○傑後，聯絡同時另組值乙中之林英新、邢之杰到達高雄縣鳳山 市○○路夜市入口處，將少年孫○傑交由林英新、邢之杰先行帶回新興分局警 備隊，再與李書亨將非法重製盜版音樂光碟等物，帶回新興分局警備隊後報請 移送偵辦等情甚明。
㈢嗣證人董順福在本院證稱：「與被告取締盜版光碟一次，時間地點不記得了， 一開始我在車上，後來通知我，用何法通知也不記得了，七月三十一日通話紀 錄可能那天去找朋友或吃東西，手機沒有借給別人」等語（見本院九十二年六 月三十日筆錄）。證人宋正華亦到庭證稱：「與被告去取締之時間地點不記得 ，只知該夜市○○○路旁的空地上，沒有查獲嫌疑人，也沒有通報另外警員來 處理」云云（見本院九十二年八月四日筆錄）。渠等復分別就辯護人所提出瑞 北夜市○○○○○路夜市早晚照片，指認當晚前去查緝之夜市景況係後者照片 所示（指認過程各詳參本院九十二年八月四日及二十一日筆錄）。 ㈣然證人之供述，本於個人之己身經驗與所見所聞之侷限性、案發現場之熟悉度 與震撼刺激性、己身與相關人員之親疏程度，及己身所參與事實階段與經過等 各方面，均對於供述者本身之記憶，或供述之內容有相當影響。證人董順福、 宋正華已稱其對高雄道路及地理位置不熟，難免所證述地點情節不易明確。且 參以一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有嗣後 翻異前供而改為有利於被告證述之現象，甚至諉稱其以前所證不實或誤解或其 並未作此證述云云，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證
人所為不利於其之指證前後有所矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之 可信性而為其有利之判決，此種現象在法院實務上，其情形相當普遍，惟法院 對證人所為前後矛盾不一之證述，不宜僅依表面之觀察，發現其一有矛盾情形 即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確 實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之 證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採 信，以作為判決之依據。
㈤經查，該件查獲孫姓少年之過程情節，均與證人董順福、宋正華前開所述前往 夜市諸如查獲時間、無逮獲嫌疑人、無其他警員支援、查獲光碟數量等各項情 形不合，更與證人林英新等人所述有人犯、查扣光碟有帶回隊上等各節不符， 已詳述如前。尤其該案更是由證人李百軒所提出告訴，自無與本案混淆之理。 此次查獲情形固然屬實，然係被告依法偵辦盜版光碟之一次，核與本案無關， 自難據為有利於被告之認定。被告所辯「我只有五月十六日晚上帶董順福、宋 正華到鳳山青年夜市查獲孫姓少年那次而已」云云，顯與上開確切事證不符， 是被告關於九十一年五月十六日查緝非法重製盜版光碟，乃渠帶同警察役役男 董順福、宋正華二人之辯解，顯係卸責避就飾詞，殊無足取。（五）關於傳聞證據之問題：
㈠辯護意旨謂「證人李百軒、鄭賜卿、徐國棟等人所證述均屬傳聞證據，應無證 據能力」云云。按我國修正刑事訴訟法第一百五十九條採行傳聞法則之目的， 依立法理由主要有三：其一乃基於程序權之保障，為維護被告之反對詰問權； 其二為求實體真實之發見，排除類型上具有虛偽風險之傳聞證據；其三認較符 合當事人進行原則的訴訟模式，有助於強化交互詰問制度。然首先應確定證詞 是否符合傳聞之定義，其次是定義上屬於傳聞證據，是否成立傳聞之例外。若 不合乎傳聞法則例外規定，始無證據能力。所謂傳聞證據，係指審判期日外之 陳述證據，係以書面之方式提出於審判庭，或由他人代替原陳述人到庭而以原 陳述人審判外之陳述作為其庭上陳述之內容，且用來證明該陳述內容是否為真 實的證據。就本件而言，舉證之一方若引述證人李百軒、鄭賜卿、徐國棟等人 陳述之目的，是用來證明該陳述所直接主張本案犯罪事實內容之真實性，方屬 傳聞證據。
㈡依英美法及日本通說，即使以他人敘述作為內容之陳述，如認不是用來證明該 陳述內容是否真實之類型，自始即非屬傳聞證據，不受傳法則之拘束（參王兆 鵬等著，傳聞法則理論與實踐，第五十頁以下，元照出版）。審判外之陳述， 當待證事實與該陳述內容之真實性無關者，自始即不生適用傳聞法則之問題， 亦即當要證明該陳述本身之存在時，陳述本身是待證事實時，該項陳述並非傳 聞。本件證人李百軒於夜市聽聞他人提及有人駕駛牌照號碼ＹＱ—九五四三號 廂型警備車，至瑞北夜市搜走盜版光碟，證人在夜市所聽聞之上開他人陳述內 容，乃至證人鄭賜卿、徐國棟等人所聽聞「（李百軒或鄭賜卿）告訴伊，有一 部廂型警備車將瑞北夜市攤位上盜版光碟全部帶走」，均非要證明被告甲○○ 有侵占職務上持有非公用私有財物犯行，目的上只是說明有警備車在夜市搜走 攤位上之盜版光碟而已，並非傳聞證據。證人鄭賜卿、徐國棟之證詞，甚至具
有目擊證言之直接證據之價值（見同上書第五一頁），足以佐證證人李百軒所 言非虛。
㈢司法院頒「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第八九點亦謂「提出被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，作為證據以證明其所敘述之事項為真實， 該被告以外之人於審判外之陳述應屬傳聞證據」，其中「作為證據以證明其所 敘述之事項為真實」，即係以「目的性限制」定義傳聞證據。經查，證人李百 軒等人之證詞，僅係用以證明由該陳述所間接推衍出之客觀事實，說明「有部 廂型警備車將瑞北夜市攤位上盜版光碟全部帶走」之情形，法院亦非據此即論 以被告罪刑。而是其後經偵查機關依此循序查證，先查知該警備車號係屬新興 分局警備隊所使用，繼而偵詢證人董順福、宋正華、李書亨、黃裕偉、郭進輝 等人，並調閱董順福與被告間之通聯紀錄以明。是辯護意旨關於傳聞證據之辯 詞，尚非可採。
（六）關於被告所查扣之盜版光碟數量及結論： ㈠本案因未查獲擺設販售非法重製盜版光碟之人，且在本案偵辦期間亦未能查獲 被告所侵占入己之上開光碟，致精確之數量及種類不易稽攷。依據證人董順福 所述：非法重製盜版光碟係陳列在攤位上之木箱內，木箱內有分格，每個分格 內都裝有非法重製盜版光碟，因當場並未清點，不知確實數量等語。證人宋正 華先稱：查扣非法重製盜版光碟共六、七盒，每盒六、七十片，共約五百片； 又稱：框架有三、四個，被告、董順福與伊各搬一趟，當場未清點，不知確實 片數等語。綜上互核證人董順福、宋正華之證詞，本於罪疑唯輕之原則，應從 有利於被告之事實加以認定，堪認被告當晚所查扣之非法重製盜版光碟共計有 四個木框架，每個木框架有六十片非法重製盜版光碟，共計有二百四十片之非 法重製盜版光碟。
㈡此外，偵查期間曾就檢舉函所述地點六合夜市進行訪查蒐證，得知非法重製盜 版光碟每片係以一百元之價格販售，有蒐證報告可資參考（見偵卷第二十頁） ，足認被告侵占之非法重製盜版光碟係有財產價值之物，折價約合二萬四千元 ，且被告將其查扣而職務上所持有之非法重製盜版光碟，未依法定程序處理， 悉數變易持有為所有之意思而侵吞入己，確有貪瀆不法所有之意圖甚明。被告 質疑其係被誣陷云云，然其自承與董順福、宋正華及同事林英新、邢之杰等人 均無嫌隙或過節，並常與警察役役男相約吃飯、喝酒或打球等語。而證人李書 亨、黃裕偉、宋正華及董順福四人亦分別就被告與警察役役男互動良好等情於 原審結證綦詳。而證人郭進輝、鄭賜卿、徐國棟分別為新興分局警備隊隊長、 前鎮分局刑事組偵查員，證人李百軒則係華特公司法務人員，衡諸常情，證人 等當無設辭誣陷被告之動機或理由。綜上所述，本案雖未查扣被告所侵占之光 碟，但經逐步查證如上，事證已臻明確，被告所辯上情，均無足取，其侵占職 務上持有非公用私有財物之犯行洵堪認定，應予依法論科。三、被告甲○○係臺灣警察專科學校警員班二專部畢業，自八十三年七月七日起，分 發至內政部警政署保安警察第四總隊第四大隊擔任隊員，並於八十三年特種考試 警察人員考試丙等行政警察人員考試及格，嗣於八十九年十月二十日，奉調高雄 市政府警察局新興分局警備隊隊員，擔任行政警察工作，負責巡邏、值班、臨檢
、守望、備乙等共同乙務，以及肅竊、取締非法重製之盜版光碟等警察業務，業 據證人郭進輝證述在卷，並有高雄市政府警察局九十二年一月二十二日高市警新 分人字第○九一○○○一二○一號函檢附自八十三年七月一日任職日起至九十一 年十月三十日停職日止期間獎懲資料人事資料列印報表乙份、內政部警政署保安 警察第四總隊九十二年二月七日保四警字第○九二○○○一四五八號函檢附獎懲 資料乙份附卷可查，為貪污治罪條例第二條前段依據法令從事公務之人員。核其 所為，係違反貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有 財物之貪污罪。復按貪污治罪條例第十二條第一項規定︰「犯第四條至第六條之 罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕 其刑」，而該條項規定之立法本旨重在所得，必以犯罪行為「實際所得」或「意 圖取得」為準。查被告雖犯貪污治罪條例第六條第一項第三款侵占職務上持有之 非公用私有財物之貪污罪，惟所侵占非法重製盜版光碟彼時市價約為每片一百元 ，茲審酌其所侵占盜版光碟之犯罪情節尚屬輕微，而所得之財物折合市價為二萬 四千元，在五萬元以下，爰依上開規定減輕其刑。四、原審認被告罪證明確，予被告論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決於理由中已比對被告甲○○及董順福各別所持用行動電話通聯紀錄，於 九十一年七月三十一日夜間十時十四許，被告與董順福分別發話與受話地點均 為高雄市前鎮區之基地台（詳見原判決第二十頁），卻於判決事實認定被告「 於是日夜間九時四十八分許，以行動電話通知董順福將警備車駛來攤位前」「 當日夜間十時許，警備車駛至該新興分局旁」云云，此部分事實之認定顯然有 誤，且與理由矛盾，尚有未洽。
（二）按貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定「犯第四條至第六條之罪者，其所 得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一 部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。其意旨應限於所得為金 錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價 額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不生追徵價額之 問題（最高法院八十五年台上字第二六一四號判決參照）。本件被告所得財物 係盜版光碟二百四十片，原判決誤以係新台幣二萬四千元，並予追繳及以財產 抵償之，未論及「或追徵其價額」，適用法律均有未當。（三）再按侵占職務上持有之非公用私有財物罪，除所侵占者係公務員基於職務上持 有之非公用私有財物外，尚須該財物已入公務機關之實力支配下始可（最高法 院八十八年台上字第三三八號判決參照）。本件被告成立該罪，即係其依法查 扣某犯罪嫌疑人所陳列於夜市之盜版光碟，該等光碟業於被告不法侵占以前已 入於公務機關之實力支配下，其侵占入己係侵害高雄市政府警察局新興分局警 備隊對上開扣押物之管領，是該警備隊亦為被害人，自應發還由該隊依法定程 序處理。原判決竟謂「究應沒收或發還，應視其情節而定，有被害人者，應發 還被害人；無被害人者，應予沒收，本案雖非無被害人之情形，惟迄無何積極 證據證明確屬何人所有，與無被害人之情形相若，是被告所侵占盜版光碟，經 折算市價為二萬四千元，應追繳並沒收」等語，顯有違誤。五、被告上訴意旨猶否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可
議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告從事警察工作已八年有餘，執 行職務本應潔身自愛，不眩於利慾，以盡忠職守，執行職務竟未恪遵法令，意圖 為自己不法所有，甘冒法紀，擅自侵占職務上查獲持有不詳犯罪嫌疑人所陳列擺 設之非法重製盜版光碟，行為嚴重破壞警察機關威信，罔法循私，有忝厥職，且 犯後未具悔意，並酌以被告犯罪之手段、智識程度、侵占非法重製盜版光碟之數 量、價值等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑四年。並依貪污治罪條例第十七條 、刑法第三十七條第二項規定，審認被告上開犯罪情節，爰併予宣告褫奪公權三 年。又本件被告所查扣之盜版光碟，如一併查獲涉嫌人即應一般刑案程序移送檢 察署，如僅查獲無主光碟，則應依拾得物相關程序處理。前者管領被害人固屬被 告所屬單位警備隊無訛；退步言之，縱屬後者，依民法第八百零七條規定於遺得 物於拾得後六個月內所有人未招領者，始歸拾得人所有，本件尚未完成公告招領 程序，故本件遺失物之真正所有權人固係被害人，然其姓名、年籍及住址均不詳 ，無法通知其認領，另依民法第八百零三條規定「拾得遺失物者，應通知其所有 人。不知所有人，或所有人所在不明者，應為招領之揭示，或報告警署或自治機 關，報告時，應將其物一併交存」，顯見在真正所有權人招領前，遺失物係在警 察機關保管中，被告將此等光碟侵占入己亦係侵害高雄市政府警察局新興分局警 備隊對該遺失物之管領力，是其亦為被害人。被告所侵占之非公用私有財物盜版 光碟二百四十片，依貪污治罪條第十條第一項、第二項規定應予追繳，並發還被 害人高雄市政府警察局新興分局警備隊（由該隊另行依民法之規定為招領之揭示 ），如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。六、公訴意旨另以被告尚侵占職務上持有非法重製盜版光碟二百六十片（起訴書認定 共計五百片）及供人購買盜版光碟投錢所用之投錢桶一個（內裝有販售所得款項 ）云云。惟查，關於非法重製盜版光碟部分，業據本院調查證據後認定如上，茲 不贅言；而投錢桶內究否已投入相當販售非法重製盜版光碟所得，證人董順福、 宋正華所稱「至於查扣一個投錢垃圾桶，搬動時會聽到裏面發出銅板碰撞的聲音 ，確實金額不知道」或「疑似裝錢的垃圾桶，在上車後才發現，裏面沒有裝錢」 云云，證述不一，且證人董順福證稱︰伊與宋正華二人下車之際，被告即要求伊 將投錢桶攜回新興分局丟棄，伊亦因此將該桶丟棄在新興分局警備隊之大垃圾桶 內等語，委難遽認被告有何侵占該投錢桶或桶內之現金，此部分既不能證明被告 犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭有罪部分有單純上一 罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條前段、第六條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十二條第一項、第十七條，刑法第十一條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗
法官 黃建榮
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
附錄本案論罪科刑法條全文︰
貪污治罪條例第六條
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
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