臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一七七八號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 江雍甲
陳慧錚
張清雄
右上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一六一二號
中華民國九十二年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九
十二年度偵字第一二三五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國九十年八月間，任職址設高雄市○○○路一七 五號七、八樓「皇家大業股份有限公司」（下稱皇家大業公司）之主任（按皇家 大業公司於九十年九月間搬遷至址設高雄市前鎮區○○○路二六０號十一樓之一 、十二樓之「國際達美有限公司」（下稱國際達美公司），且皇家大業公司因而 轉換為國際達美公司，並繼續以相同之手法詐騙應徵者，丙○○並因之成為國際 達美公司之襄理，故關於己○○受詐騙過程即涉有皇家大業公司與國際達美公司 ，而戊○○因係九十年十一月間受騙，故僅涉及國際達美公司），意圖為自己不 法之所有以犯詐欺為常業之犯意，於九十年八月間起，明知皇家大業公司、國際 達美公司並無實際經營公司之實（按皇家大業公司內部員工，另案經檢察官提起 公訴），僅為以高價出售前來應徵者「虹泰中頻電療機」（下稱電療機）以賺取 差價利益，竟委託址設高雄市○○區○○里○○街二四一巷十二號之信榮廣告社 於自由時報、臺灣新聞報等報紙刊登「誠徵送貨員、倉儲品檢：享勞健保、週休 ，薪約新台幣（下同）二萬八千元」之不實廣告，而己○○、戊○○二人分別於 同年八月、十一月間，觀看前揭不實廣告後，不知有詐而誤信皇家大業公司、國 際達美公司確有經營且與報紙所刊條件相同（如薪資、工作內容等）之錯誤，俟 二人至皇家大業公司、國際達美公司上班，丙○○更進一步向己○○、戊○○詐 稱進入公司需先購買每台售價一萬五千九百元之電療機，買下後，由公司銷售部 門幫忙售出，毋需擔心銷售問題，且買購六台電療機可升職為課長，而購買十台 電療機則可升格為主任，致己○○、戊○○等人均陷於錯誤，先後均購買七台電 療機，俟至公司上班後，發覺其等上班之內容，即為以相同方式招攬他人進入公 司並以詐騙手法誘使他人購買電療機，以及公司實際上並無銷售部門，且難以領 得薪水等情，始知受騙而自動離職等語，因認被告涉犯刑法第三百四十條之常業 詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者， 應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分 別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎；而所謂證據，係指足以證明 被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得
採為斷罪之資料（最高法院四十年台上字第八六號、六十九年台上字第四九一三 號判例意旨足參）。
三、公訴人認被告丙○○涉有前揭常業詐欺罪嫌，係以告訴人己○○、戊○○於警訊 及偵查中之指訴，「送貨員、倉儲品檢」之不實廣告剪報及電療機之照片，及被 告如無詐欺情事，何須搬遷公司營業處所並以國際達美公司名稱繼續為前揭犯行 ，復以電療機市價未超過五千元，被告等先以一萬五千九百元賣出，再以五千元 買回，與告訴人等「澄清誤會」而達成和解以掩飾犯行等情為據。然訊據被告否 認有何被訴前揭犯行，辯稱：告訴人己○○、戊○○見報來應徵時，先由協理王 繼賢負責介紹公司制度、抽佣方式，再由被告與二人面談，並告知告訴人工作並 無底薪，以推銷電療機論件抽成計酬，且告訴人簽署之工作合約書、切結書、推 展業務切結書等文件亦無底薪之約定，亦載明係為公司承攬電療機等相關商品之 承銷、與公司屬於承攬關係、所得待遇以售出商品論件抽成計酬、自願自費登報 徵人、已結帳提貨之貨品超過七天不得退換貨等字樣，告訴人既已明白工作條件 與計酬方式仍簽前述工作合約書等文件，顯非陷於錯誤，自願購入電療機，亦非 被告施用詐術。被告並未強迫被告自掏腰包購入七台，並無詐欺之事。此外，求 職廣告與實際情形有出入，僅係驅使他人前來應徵業務人員之商業手段，被告於 介紹公司制度時，並無隱匿工作條件及計酬方式，自無詐欺動機等語。四、經查：
㈠告訴人己○○於偵查中先稱：「被告丙○○向其表示要自己先買一台電療機，隔 幾日以相同理由表示要再買六台即可升主任，主任有一萬二千元底薪，又過幾天 ，被告表示該工作沒有底薪」；後稱「隔幾個月，被告才向伊表示沒有底薪、沒 有業務員」（見發查號卷第四三頁背面）；又稱「工作了一個月後，被告交付一 萬九千元，以為是薪水，但被告說是退佣的錢」；又稱「被告原稱每月二萬三千 元，但沒有那麼多」（見同上卷第四十四頁）；亦稱「第一個月薪水，一萬六千 三百五十六元」等語（見同上卷第四十五頁），是告訴人己○○於領得第一個月 所得時，應已知係抽佣所得，則被告豈會於幾個月後，才又告知告訴人無底薪？ 而告訴人第一個月究係領得一萬六千三百五十六元或一萬九千元？被告對其所稱 底薪，究係若干數額？告訴人己○○前開指訴，尚非一致且明確，無從逕採為對 被告論罪之依據；另證人傅興生於原審所證：「可以確認被告對己○○介紹公司 制度時，確實有提到公司是沒有底薪的，論件計酬」（見原審卷第四十頁）等情 ，就公司有無提供底薪部分，亦與告訴人己○○指訴不符。 ㈡告訴人戊○○於偵查、警訊及另案偵查中均已陳明「其前往應徵時，被告確已告 知擔任業務員、組長、主任之條件及報酬之抽佣方式」等情（見發查卷第四九頁 反面，五五至五七頁，警卷第五頁）。至於告訴人戊○○所指被告有保證底薪云 云，然其亦稱「被告說月薪從賣出之電療機分紅」（見警卷第五頁），則告訴人 既明知需銷售機台以獲報酬，自應知悉自己需有銷售行為，又與告訴人戊○○在 場參加講習之證人楊秋蓉於原審證稱：「為確認被告向戊○○所述是否與被告向 其所稱者一致而在場，且被告介紹內容大致上是公司以高獎金賺取佣金，沒有底 薪，進入公司之業務員可以自行吸收下來再賣出」等語（見原審卷第四二、四三 頁），而證人即國際達美公司協理王繼賢亦證稱：「公司除了會計及我之外，其
餘人員均沒有底薪，公司全部都是業務員，向告訴人買一部機器就是業務員，也 不一定要買，只要有意願就可以成為業務員」（見原審卷第三九頁）等情明確。 ㈢登報之「送貨員、倉儲品檢」廣告（見警卷第一頁）內容，固與告訴人等實際應 徵之情形不同，然告訴人等於見報前往應徵時即接受講習，均屬明知工作內容係 以承銷產品為報酬之決定，此有被告於原審提出之國際達美公司合約書、切結書 、推展業務切結書、聲明書、請購單、提貨簽收單等格式化文件（見原審卷第二 三至三十頁），又告訴人己○○於另案偵查亦自承其有簽立切結書之情（見發查 卷第八頁反面之另案起訴書附表），另告訴人戊○○雖於另案偵查陳稱「已忘是 否簽切結書」一節（見發查卷第十頁之另案起訴書附表所載），但告訴人戊○○ 於另案偵查中陳以「被告有勸說要有六次實習，叫我再買六台，我有買」等語（ 見發查卷第五五頁反面之筆錄影本），核與被告提出之前述聲明書所載「本人了 解公司六次行銷見習之規定」（見原審卷第二八頁）相符，且參以另案提出告訴 之證人黃俊傑、癸○○、蘇裕峰、丁○○○、壬○○、乙○○、辛○○、庚○○ （見報應徵者）等人所簽立之切結書、提貨單、合約書等文件內容（見警卷第三 、四、十至二一、二七至三七頁），亦核與被告前開提出之合約書等文件相符， 足認告訴人戊○○、己○○於應徵時，均得自行評估及決定是否參與工作，自難 僅以所登廣告內容與實際工作內容不同，遽認被告即有施詐之犯罪。 ㈣被告原任職之「皇家大業公司」所承租之辦公處所，因原租期至九十年十一月七 日即將屆滿，始於九十年九月間搬遷至「國際達美公司」所承租之處，且二家公 司先後於八十三年四月十三日及八十八年六月二十二日核准設立，迄九十一年間 並無停業之登記；又被告均無擔任此二公司之董事之職等情，此有房屋租賃契約 書及原審法院公證處公證書、公司登記資料查詢各二份在卷足佐（見本院卷第三 六至四三頁，發查卷第六十頁反面至六三頁），是公訴人以被告任職之前開公司 搬遷及轉換公司名稱等情，作為認定被告詐欺之證據，尚有未洽。 ㈤證人黃俊傑、癸○○、蘇裕峰、丁○○○、壬○○、乙○○、辛○○、庚○○（ 見報應徵者）之警訊指訴，係屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第 一項規定「不得作為證據」，至於證人黃俊傑等所簽立之卷附和解書，純屬渠等 於另案提出告訴後之個人考量，而公訴人執此為上訴理由，自難佐為對被告不利 之認定。此外，復無證據證明起訴書所指之「國際達美公司」、「皇家大業公司 」有何未給付告訴人前開條件之抽佣，而起訴書所述「電療機市價並未超過五千 元」，亦乏證據足佐。
五、綜上所述，公訴人所舉證據均無法證明被告有何被訴前揭常業詐欺犯行，不足以 使本院形成超越合理懷疑之確信心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告 有公訴人所指之犯行，原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官提起上訴 仍執起訴所據及前情，指摘原判決不當，為無理由，已如前述，本件上訴應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯
法官 張意聰
右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王婉蓉
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
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