臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一六五九號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 乙○○
共 同
選任辯護人 蘇盈貴律師
右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二一五
六號中華民國九十二年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署八十九年度偵字第一一一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○任職高雄市政府社會局主任秘書時，負責協助該局局 長綜理該局相關業務，係依據法令從事公務之人員，明知其子即被告乙○○所開 設之「阿啟工作室」並無工商登記，亦無承作印刷工作之設備及能力，竟自民國 八十五年九月間起，與被告乙○○基於共同圖利之概括犯意聯絡：⑴於該社會局 秘書室陸續辦理「第四期婦女學苑招生海報、簡章、學員證」、「溫馨耶誕情活 動海報、請柬」、「溫馨耶誕情活動面具」、「八十六年婦女節活動─人生有約 海報」、「青少年中心宣傳簡介、萬用卡」、「婦女中心簡介」、及「青少年中 心簡介」等七項採購案時，要求當時該局秘書室高錦碧予以配合，將該等印刷採 購案交由被告乙○○承攬印刷設計，被告乙○○遂分別向立國彩色印刷有限公司 （以下簡稱立國公司）、至善書局、久晉彩色印刷有限公司（以下簡稱久晉公司 ）、佳鴻打字行、禾碁科技股份有限公司（以下簡稱禾碁公司）等廠商取得空白 估價單後，自行填寫估價單，並將上開廠商之估價單交予秘書室，而使不知情之 承辦人員將此不實事項填寫於估價請示單上，再交由被告甲○○決行，使被告乙 ○○得以與底價甚為相近及與底價相同，且高出市價約一倍之價格，承攬到上開 七項印刷採購工作，足以影響政府機關估價公平性並圖利被告乙○○。被告乙○ ○承攬上開七項印刷工作後，再轉包予立國公司或禾碁公司承作。⑵另被告甲○ ○於八十七年十一月間，於該局經辦「社會福利簡介」印刷採購案時，亦承前開 同一犯意，由被告乙○○向立國公司、佳鴻打字行及藝晶彩色分色股份有限公司 （以下簡稱藝晶公司）三家廠商取得空白估價單後，自行填寫估價單，並將估價 單交予秘書室，而使不知情之公務員將此不實事項填寫於估價請示單上，再交由 被告甲○○決行，使被告乙○○得以與底價相同之金額，且高出市價約七成之新 台幣（下同）二十五萬元，承攬到上開印刷採購工作，足以影響政府機關估價公 平性，被告乙○○承攬上開印刷工作後再以七萬元之價格轉包予藝晶公司承作予 以圖利。⑶被告甲○○又於八十六年四月間，於高雄市政府社會局博愛職業技能 訓練中心（以下簡稱博訓中心）經辦「博訓中心簡介」印刷採購案時，亦承前開 同一犯意，指示該中心主任黃招換將該簡介印刷工作交由被告乙○○承攬，遂由 被告乙○○向立國公司、佳鴻打字行及至善書局三家廠商取得空白估價單後，自 行填寫估價單，並將估價單交予行政課，而使不知情之承辦人員將此不實事項填
寫於估價請示單上，再交由黃招換決行，使被告乙○○得以與底價相同之九萬元 金額，承攬到上開印刷採購工作，足以影響政府機關估價公平性。被告乙○○承 攬上開印刷工作後，再以三萬八千元之價格將之轉包予立國公司承作而圖利。⑷ 被告甲○○於八十六年三月間，於高雄市政府社會局兒童福利中心（以下簡稱兒 福中心）經辦「兒童節童年有愛海報」印刷採購案時，亦承前開同一犯意，指示 該中心主任蔡素芬將該簡介印刷工作交由被告乙○○承攬，遂由被告乙○○向立 國公司、佳鴻打字行及至善書局三家廠商取得空白估價單後，自行填寫估價單， 並將估價單交予承辦人，而使不知情之公務員將此不實事項填寫於估價請示單上 ，再交由蔡素芬決行，使被告乙○○得以與底價相同之三萬元金額，承攬到上開 印刷採購工作，足以影響政府機關估價公平性。被告乙○○承攬上開印刷工作後 ，再以一萬七千元之價格將之轉包予立國公司承作予以圖利。⑸嗣後黃招換接任 兒福中心主任，又於該中心經辦「年終賀卡」及「兒福中心簡介」印刷採購案時 ，被告甲○○亦承前開同一犯意，指示黃招換將上開印刷工作交由被告乙○○承 攬，遂再由被告乙○○向禾碁公司、立國公司、佳鴻打字行及至善書局等廠商取 得空白估價單後，自行填寫估價單，並將估價單交予承辦人，而使不知情之公務 員將此不實事項填寫於估價請示單上，再交由黃招換決行，使被告乙○○得以與 底價相同之二萬元金額，承攬到上開印刷採購工作，足以影響政府機關估價公平 性。被告乙○○承攬上開印刷工作後，再轉包予禾碁公司承作而予以圖利。上開 十二項印刷承攬工作與市價相比被告乙○○共取得至少四十八萬一千元之不法利 益，因認被告甲○○、乙○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利 罪及刑法第二百十四條之使公務員登載不實之事項於公文書罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關 於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院七十六年台上字第四九六八號判例參照）。再按貪污治罪條例中關於 圖利罪之成立，不僅行為人須有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，且行為人 須有將圖得不法利益之犯意，顯現於外之積極行為，始能構成，至是否為圖利行 為，則應視其行為客觀上有無違反執行職務所應遵守之法令，或有無濫用其裁量 權，致影響裁量決定之公平性與正確性而論。若公務員之行為，客觀上並無違反 執行職務所應遵守之法令，或不足以證明其有濫用裁量權致影響裁量決定之公平 性及正確性之情形，尚不能以其行為對於他人有利，即認有圖利他人而以圖利罪 相繩。又其中所謂公務員對於主管事務圖利罪，必須有具體事務歸其主管，從而 乘機圖利，始與該罪之構成要件相符，非謂公務員在職期間，一切財物請託，概 可以圖利罪相繩。至關於對非主管或監督之事務，利用職務之機會或身分圖利罪 ，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據 以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機
會而據以圖利，方屬相當；而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機 會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權 限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會 有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影 響，行為人並因而圖得不法利益而言（最高法院八十三年度台上字第二六五四、 六一六三號及五十七年台上字第三六一五號判決意旨參照）。三、本件公訴人認被告等涉有前揭圖利及使公務員登載不實之事項於公文書之犯行， 無非係以證人鄭玉蓮、蔡宛洳、張美鈴、榮佩琪、高錦碧、黃昭換、馮金源、張 龍讚、李錫喻、吳秀珠、陳慧娟、陳韻雅、顏仲獻、林寬森、陳燕娥、朱宋美蘭 、洪進興、朱再來等人之證述，並有立國公司、至善書局、藝晶公司及久晉公司 四家廠商以市價估價之價格表可認被告乙○○所得標之金額均高出市價甚多，且 被告乙○○以此不合規定之投標程序違法標得該採購案，其所有領取之價款，均 應屬不法利益。再者，按政府各機關之採購作業，有其嚴謹之程序，基本上各種 參加競標先需具備一定資格，再依投標須知之規範競標，以決定最合於規定之廠 商得標，以阿啟工作室本身並無承作印刷工作之設備及能力，竟能在無任何競爭 對手下輕易承攬該採購案，甚且高達十二項印刷採購案，其原因為何，更屬不言 可喻。且以被告二人為父子關係，又係共同生活，彼此之生活習性與工作情形均 彼此相當清楚，被告甲○○對該不實之估價單均出自其子筆跡，係其子所為，心 知肚明，再徵以其服公職多年，擔任主任秘書有相當期間，對政府採購程序昭然 在心，當知此種形式合法，實質違法，根本為不合採購規範之脫法行為，竟仍批 准該違法指示，並且一再為之，顯與其子有犯意聯絡，行為分擔等情為其論罪依 據。
四、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有何圖利及使公務員登載不實之事項於公文 書之犯行，被告甲○○辯稱：伊當時在高雄市政府社會局當主任秘書，主管會議 時均會閒聊問候，當時私底下有推薦伊兒子會設計海報，他們才說以後有工作可 以叫被告乙○○來做做看，但伊兒子如何與廠商合作伊並不清楚，伊兒子當初送 出來的資料都是經過合法的程序審查，伊身為公務人員都是為了公務，不會為了 一點利益而毀了自己，伊並沒有圖利被告乙○○，亦沒有指示承辦人做圖利伊兒 子的事，都是他們自己跟被告乙○○談的，談得好才由他們自己跟總務去做，而 且也有經過主管認定合格，也有驗收完成合乎要求等語；被告乙○○則以：伊當 時的確沒有公司行號，但有成立工作室，伊對自己的角色定位是在與廠商協調的 角色，本件伊獲得的利益可說是少之又少，如果要應用這種關係，伊獲利的金額 不可能這麼少，四十八萬元是扣掉印刷、製版部分，創意的部分並未列入，實際 上伊獲得的利益比這個還少，伊並沒有能力拿到空白的估價單，都是廠商蓋好印 章，金額都是伊填寫的，伊只是一個居間的角色，那一家標到工作就拿給那一家 做，印刷部分給廠商做，伊賺取的是設計費用等語置辯。經查： ㈠高雄市政府社會局於八十五年九月間辦理「第四期婦女學苑招生海報、簡章、學 員證」之印刷採購案，係由社會工作員鄭玉蓮及科員高錦碧承辦，由立國公司、 至善書局、久晉公司參與比價，並由立國公司以十五萬四千五百元之最低價得標 ；於八十五年十二月間辦理「溫馨耶誕情祈福送平安活動海報、請柬」之印刷採
購案，係由社會工作員蔡宛洳及科員高錦碧承辦，由立國公司、至善書局、久晉 公司參與比價，並由立國公司以三萬一千元之最低價得標；於八十五年十二月間 辦理「溫馨耶誕情祈福送平安活動道具材料─面具」之印刷採購案，係由社會工 作員蔡宛洳及科員高錦碧承辦，由立國公司、至善書局、久晉公司參與比價，並 由立國公司以一萬五千元之最低價得標；於八十六年二月間辦理「八十六年婦女 節活動─人生有約海報、請柬」之印刷採購案，係由社會工作員張美鈴及科員高 錦碧承辦，由立國公司、佳鴻打字行、至善書局參與比價，並由立國公司以四萬 二千五百元之最低價得標；於八十六年三月間辦理「青少年中心宣傳簡介、萬用 卡」之印刷採購案，係由書記榮佩琪及科員高錦碧承辦，由立國公司、佳鴻打字 行、至善書局參與比價，並由立國公司以十四萬元之最低價得標；於八十六年四 月間辦理「婦女福利服務中心簡介」之印刷採購案，係由社會工作員張美鈴及科 員高錦碧承辦，由立國公司、佳鴻打字行、至善書局參與比價，並由立國公司以 七萬五千元之最低價得標；於八十六年十二月間辦理「青少年福利服務中心簡介 」之印刷採購案，係由書記榮佩琪及科員高錦碧承辦，由禾碁公司、立國公司、 至善書局參與比價，並由禾碁公司以六萬元之最低價得標；於八十七年十一月間 辦理「高雄市社會福利簡介」之印刷採購案，係由專員謝琍琍及科員高錦碧承辦 ，由藝晶公司、立國公司、佳鴻打字行參與比價，並由藝晶公司以二十五萬元之 最低價得標；而博訓中心於八十六年四月間辦理「博愛職業技能訓練中心簡介」 之印刷採購案，係由技士馮金源承辦，由立國公司、佳鴻打字行、至善書局參與 比價，並由立國公司以九萬之最低價得標；而兒福中心於八十六年三月間辦理「 兒童節童年有愛海報」之印刷採購案，係由約僱業務員陳慧娟及課員陳韻雅承辦 ，由立國公司、佳鴻打字行、至善書局參與比價，並由立國公司以三萬之最低價 得標；於八十六年十二月間辦理「年終賀卡」之印刷採購案，係由書記張清秀及 技士李俊良承辦，由禾碁公司、立國公司、至善書局參與比價，並由禾碁公司以 二萬之最低價得標；於八十七年四月間辦理「兒童福利服務中心簡介」之印刷採 購案，係由課員李錫喻及課員吳秀珠承辦，由禾碁公司、立國公司、佳鴻打字行 參與比價，並由禾碁公司以五萬四千之最低價得標等情，有各該請購單、估價單 、請示單、黏貼憑證用紙、統一發票等附卷可憑（見原審卷三全卷），且被告乙 ○○亦不否認有以立國公司、禾碁公司、藝晶公司、至善書局、佳鴻打字行及久 晉公司等廠商之估價單陸續參與高雄市政府社會局、博訓中心及兒福中心所辦理 之上開印刷採購招標，此部分之事實自堪認定。 ㈡然證人鄭玉蓮於法務部調查局高雄市調查處（以下簡稱市調處）調查時證稱：當 時奉吳敦義市長指示內容承辦婦女學苑第四期活動時所提出之請購需求，過程皆 依據採購程序簽報實施計劃及經費概算，奉長官批示並知會秘書室科員高錦碧進 行採購作業，高錦碧乃主動通知乙○○前來找伊洽談印刷設計事宜，伊便將設計 構想告知乙○○，在多次協商修稿過程中才確知乙○○是甲○○之子，本案在社 工室許釗涓同意下定稿，便交由高錦碧辦理採購事宜，事後乙○○順利交貨完成 驗收，本印刷採購案在提出需求請購過程，伊皆有依規定簽呈長官核示，且主任 秘書甲○○亦皆有核章，故甲○○對本採購案相當清楚，但甲○○及許釗涓未曾 向伊指示將本案交由乙○○設計攬印等語（見市調處卷第五十四頁、第五十五頁
），復於原審審理時到庭證述：辦理採購時甲○○並沒有推薦乙○○，採購都是 由總務室發包，因為金額不大，所以只是用議價的方式，發包後甲○○亦未說什 麼等語（見原審卷一第六十頁）；證人蔡宛洳於市調處調查時證稱：八十五年十 二月間伊臨時奉命主辦耶誕節系列活動，依需要提出經長官核准後，即向秘書室 總務高錦碧提出請購作業要求，並由高錦碧負責請購作業之估、比價流程，在八 十五年十二月間承辦上開活動之前完全不知道也不認識乙○○，且該活動印刷採 購案除了高錦碧口頭交代找乙○○外，並無其他長官指示等語（見市調處卷第六 十頁、第六十一頁背面），復於原審審理時到庭證述：耶誕晚會是由伊填寫請購 單，秘書室會找人來談，伊只看設計的成品是否符合需求，單價是由秘書室洽談 的等語（見原審卷一第六十一頁）；證人張美鈴於市調處調查時證稱：因八十六 年間業務需要有關婦女福利方面之宣傳，由伊負責宣傳之具體做法，並提出海報 及簡介之製作，經簽准核可後製作請購單，該請購單會送至秘書室找廠商設計並 辦理估、比價，在請購單送出約一個禮拜後，總務高錦碧以電話通知伊說會找乙 ○○前來討論設計事宜，伊從未辦理過估、比價作業，上開印刷採購案是由總務 高錦碧安排的，並沒有長官指示等語（見市調處卷第五十七頁），復於偵查中證 述：伊提出請購，由總務高錦碧找乙○○與我們接洽，當初主任秘書甲○○並沒 有要求要將業務交由乙○○承攬等語（見八十九年度偵字第一一一二號卷第六十 九頁），再於原審審理時證稱：伊簽呈寫上去後，再交由總務承辦，總務會請廠 商過來，總務要找誰伊無權過問，並不會主動推薦廠商，主管亦不會主動推薦廠 商等語（見原審卷一第六十一頁）；證人榮佩琪於市調處調查時證稱：八十六年 三月份以前並不認識乙○○，直到八十六年三月間辦理青少年中心宣傳簡介請購 業務以後，才因業務上關係而認識乙○○，及因同事間方面的耳聞，才知道乙○ ○是主任秘書甲○○之子，八十六年三月間及八十六年十二月間發包之印刷採購 ，均係由伊負責請購業務，透過秘書室科員高錦碧電話告知乙○○會來洽談請購 工作，再由乙○○提出數張設計圖樣供選擇，再將相關文稿及選定之設計圖樣轉 呈秘書室總務單位辦理，伊從未要求高錦碧將印刷採購案交由乙○○攬印，也沒 有自行決定交由乙○○設計，都是由高錦碧電話通知的，至於秘書室總務單位如 何辦理比價事宜，伊並不清楚，是否有其他長官指示要將印刷採購案交由乙○○ 設計、攬印，伊不清楚等語（見市調處卷第六十四頁、第六十五頁），復於原審 審理時到庭證述：採購過程由伊業務單位提出構想與需求，再請秘書室辦理採購 ，並沒有推薦廠商等語（見原審卷一第六十二頁）；證人謝琍琍於市調處調查時 證稱：八十七年十一月間奉局長江綺雯指示印製折頁式社會福利簡介採購案，經 主任秘書甲○○及社工室同仁和總務高錦碧等人之推薦，才由主任秘書甲○○提 供其子乙○○之電話號碼，經聯絡後乙○○前來辦公室找伊，並洽商相關設計細 節而認識乙○○，並告知高錦碧辦理採購作業，由高錦碧自行找到三家廠商辦理 估比價，伊並未參與估比價作業，主任秘書甲○○曾向伊提及乙○○開設一家阿 啟工作室，希望能多推薦相關印刷業務，惟並未特別針對本社會福利簡介印刷採 購案指示伊交由乙○○攬印業務等語（見市調處卷第四十九頁背面至第五十一頁 ）；證人高錦碧於市調處調查時證稱：鄭玉蓮曾向伊提及已奉核可辦理第四期婦 女學苑招生宣傳活動海報採購案，並要求鄭玉蓮自行找人設計，鄭玉蓮即找乙○
○設計並提出三張估價單，伊基於乙○○是主任秘書甲○○之子，而未依稽查條 例相關規定親自向三家以上廠商詢價，而八十六年十二月間蔡宛洳臨時奉命主辦 耶誕節活動，蔡宛洳曾向伊提及由伊自行找乙○○設計，伊應允後，蔡宛洳便自 行找乙○○設計並承作，因時間緊迫及乙○○之關係特殊，而未依稽查條例辦理 詢價，便據以簽奉主任秘書甲○○批核，八十六年二月及四月間張美鈴曾向伊提 及已奉核可辦理婦女節活動海報印刷採購案，並要求由張美鈴自行找乙○○承製 ，提出三張估價單，伊基於前述原因便未進行查訪作業，乃據以簽奉主任秘書甲 ○○批核，八十六年十二月間榮珮琪曾向伊提及已奉核可辦理青少年福利服務中 心簡介印刷採購案，並要求由榮珮琪自行找乙○○設計承印，伊應允後，由乙○ ○提出三張估價單，伊基於前述乙○○關係特殊原因便未進行查訪作業，乃據以 簽奉主任秘書甲○○批核，八十七年十一月間謝琍琍曾向伊提出辦理折頁式社會 福利簡介印刷採購案，亦要求由謝琍琍自行找乙○○設計，伊應允後，由乙○○ 提出三張估價單，伊亦據以簽奉主任秘書甲○○批核，甲○○並未直接指示伊將 社會局之相關印刷採購案交由乙○○承印，伊係因為各請購業務單位主動找乙○ ○來承作，礙於情面下，始配合作業丙乙○○順利承包等語（見市調處卷第九十 五頁至第九十八頁），復於偵查中證述：都是由承辦單位自己找人設計，伊從未 推薦過乙○○，主任秘書也從未主動找伊說過找乙○○做，他直接找業務需求單 位講即可（見八十九年度偵字第一一一二號卷第五十三頁），再於原審審理時到 庭證稱：招標時先訂立需求，要先有設計圖樣、規格，再送出請購單給長官批准 ，後來才去找廠商，基本上廠商有資格限制，因為是小額，所以沒那麼嚴格，伊 沒有轉告鄭玉蓮、蔡宛洳、張美鈴、榮珮琪等人說要找甲○○之子來做，當時主 任秘書並沒有跟伊說要找乙○○來承印，再調查局伊的意思是說甲○○要介紹乙 ○○過來，並沒有說要來丙乙○○承印等語（見原審卷一第八十頁、第八十一頁 ）；證人馮金源於市調處調查時證稱：八十六年間因業務需要印製中心簡介，當 時中心主任黃招換有交代行政課課長曾女亮說該印刷工作可交給開設阿啟工作室之乙○○來攬印，嗣後乙○○即主動前來中心接洽攬印該印刷工作之相關事宜， 並將該印刷工作交由乙○○承攬製作，該印刷工作交由乙○○承印係因長官之交 代，迫於無奈才如此處理，至於乙○○之身分為何，在辦理印刷採購案時，伊並 不清楚等語（見市調處卷第三頁背面、第四頁），復於原審審理時到庭證述：上 級有交代這個案子，是用議價的方式處理，課長有跟伊說主任有交代要給乙○○ 做，廠商都是主任交辦，主任拿名片給伊，叫伊直接跟乙○○聯繫看看，因需求 單位認為可以，才會跟乙○○議價，如果品質不好也不會跟乙○○購買，甲○○ 並沒有要伊將印刷採購案由乙○○來做，當時伊還不知道乙○○是甲○○之子等 語（見原審卷一第六十三頁、原審卷二第四十七頁）；證人陳慧娟於市調處調查 時及偵查中證稱：八十六年間因業務需要印製海報而與乙○○認識，接洽業務之 後才從同事間知道乙○○是主任秘書甲○○的兒子，伊依照年度業務需要填具兒 童節系列活動海報請購單陳核，由主任蔡素芬批可後，再交由行政課承辦人陳韻 雅依照規定辦理採購，蔡主任說交給乙○○做，伊就依主任指示與乙○○聯絡商 討海報設計事宜，估比價作業並非由伊經辦，而係由陳韻雅所承辦等語（見市調 處卷第六十六頁背面、第六十七頁及八十九年度偵字第一一一二號卷第八十二頁
背面）；證人陳韻雅於市調處調查時及偵查中證稱：因主任蔡素芬介紹才認識乙 ○○，蔡素芬並表示乙○○是主任秘書甲○○之子，相關印刷或海報設計業務可 以找乙○○製作，童年有愛海報之印刷案是由陳慧娟提出請購，當時陳慧娟曾向 伊表示已與乙○○接洽該海報設計之事宜，據伊所知蔡素芬曾授意陳慧娟可以找 乙○○來做，基於輔導課對於海報設計之需求，於是伊就直接找乙○○提供三張 估價單，並依照採購作業流程，經相關主管批示後，完成作業手續等語（見市調 處卷第四十五頁及八十九年度偵字第一一一二號卷第五十四頁背面），復於原審 審理時到庭證述：因業務單位已經找乙○○設計定稿了，所以就找乙○○送估價 單來，甲○○並沒有要伊將印刷採購案由乙○○來做，當時伊還不知道乙○○是 甲○○之子，事後才知道等語（見原審卷二第五十二頁、第五十三頁）；證人張 清秀於市調處調查時證稱：八十六年十一月間承辦年終賀卡採購案，由主任黃招 換指示伊辦理請購，由行政課辦理採購業務，係由主任黃招換與乙○○洽談相關 規格明確後，由乙○○拿來主任辦公室，然後伊依照主任指示填具估價請示單呈 閱，並經各級長官批示等語（見市調處卷第七十頁、第七十一頁）；證人李俊良 於市調處調查時證稱：年終賀卡採購案由伊代理請假之陳韻雅辦理，由張清秀與 投標廠商接洽後並簽具請示單後由伊補蓋職章，至於投標廠商估價如何辦理及決 行要問張清秀，該採購案因為自始即為長官交辦，根本未丙伊參與，當時伊要向 張清秀索取採購案樣本及相關規範，張清秀說該採購案是主任交辦的，伊因長官 有交代所以未再深究其間詳情，於張清秀書妥之估價請示單上蓋印認證，完成採 購程序等語（見市調處卷第三十二頁至第三十六頁）；證人李錫喻於市調處調查 時及偵查中證稱：八十七年五月間依照主任黃招換指示印製採購中心簡介印刷採 購案，在進行該採購案前，主任黃招換曾向伊提示社會局主任秘書甲○○的兒子 乙○○在從事印刷設計工作，本單位之前採購案也有由乙○○承包的情形，可以 找乙○○投標，因此伊才依照主任黃招換指示辦理，伊將主任交代的意思轉達吳 秀珠，至於有無依規定辦理估、比價，伊並不清楚等語（見市調處卷第七十八頁 及八十九年度偵字第一一一二號卷第八十五頁）；證人吳秀珠於市調處調查時證 稱：八十七年四月間李錫喻提出採購需求，並附有一份已設計妥善之設計初稿， 要求伊配合辦理採購業務，李錫喻說是主任黃招換事前已找乙○○先行設計並定 稿，且將交由乙○○承印，事後主任亦親自口頭告知伊此事，並要求伊儘速配合 辦理，伊乃依李錫喻提供之電話跟乙○○聯絡，要求乙○○提出估價單，經形式 比價作業程序，陳請課長張龍讚審核，經主任黃招換批可後，交由乙○○承作伊 並不知道乙○○是主任秘書甲○○之子，事後聽同事提及才知道乙○○是甲○○ 之子等語（見市調處卷第三十八頁、第三十九頁），復於原審審理時到庭證述： 八十七年四月間承辦兒福中心簡介印刷採購案，請購單位已經找人設計定稿，伊 就通知廠商來議價、比價，當時由乙○○送估價單來，伊以為乙○○是廠商的人 ，伊不認識甲○○，當時伊還不知道乙○○是甲○○之子等語（見原審卷二第四 十九頁至第五十一頁）；證人張龍讚於市調處調查時證稱：伊於八十六年底接任 行政課長時，年終賀卡印刷工作已交由乙○○進行設計，當時陳韻雅曾告知伊說 乙○○是主任秘書甲○○之子，且係當時中心主任黃招換交代將該工作交由乙○ ○承攬，而兒福中心簡介印刷工作亦是主任黃招換交代由乙○○攬印，該等印刷
工作交由乙○○攬印皆是因主任黃招換之指示，而且主任秘書甲○○及主任黃招 換，我等亦不敢得罪，迫於無奈乃將該等印刷工作交由乙○○承攬等語（見市調 處卷第一頁、第二頁），是從上開證人等所述辦理印刷採購之過程觀之，被告甲 ○○並未就該等印刷採購案有任何應將印刷採購案將交由被告乙○○承作之具體 指示，且該等證人就其所承辦之印刷採購案亦未有受被告甲○○任何施壓之情形 ，顯然被告甲○○客觀上尚無違反執行職務所應遵守之法令而為圖利被告乙○○ 之行為。
㈢又證人黃招換於市調處調查時證稱：在伊擔任博訓中心主任參加某次社會局局務 會議時，主任秘書甲○○於會議室走廊對伊表示，其子從事印刷工作，社會局已 有社工室等單位給他承作過印刷製品，博訓中心如果要作印刷也可以找乙○○， 八十六年四月間辦理博訓中心簡介印刷採購案，伊在審核過簡介之設計稿後，就 交給行政課辦理估比價作業，伊不可能指示曾女亮及馮金源將該採購印刷案直接 交給乙○○承作，亦不會要求他們辦理虛偽的估比價作業，伊雖確有向曾女亮提 過主任秘書之子在做印刷，並表示以後有機會可以找乙○○試試看，後來因博訓 中心簡介快用完了，曾女亮問伊乙○○之電話，由於伊知道社會局有許多單位之 印刷製品係由乙○○承作，就叫伊直接問秘書室即可，伊當時只是轉達主任秘書 甲○○之子有在做印刷，提供給行政課參考。八十六年十一月間及八十七年五月 間分別辦理年終賀卡、兒福中心簡介印刷採購案，伊在審核過兩件設計稿後，就 交給行政課辦理估比價作業，行政課應有照規定辦理，伊確有向張龍讚、陳韻雅 表示主任秘書甲○○之子從事印刷工作，可以找乙○○設計看看，結果演變成由 乙○○承作，其原因應該是基層公務員懾於主任秘書之淫威不得不配合辦理，伊 並沒有做該項指示等語（見市調處卷第四十一背面至第四十三頁），復於偵查中 證述：八十六年四月間博訓中心有做印刷簡介，由行政課總務會辦估價、比價， 當時課長是曾女亮，承辦人是馮金源，是由總務找人設計、定稿，如設計不好就 找別人或再修正，伊的工作是依業務單位簽上來要印那些簡介，伊批如擬後，在 移行政課，比估價後會挑一家，再由伊批如擬後承作，主任秘書有推薦過伊兒子 ，伊覺得有別的選擇也不錯等（見八十九年度偵字第一一一二號卷第三十九頁背 面），再於原審審理時到庭證稱：主任秘書曾在走廊上有跟伊推薦乙○○承作印 刷工作，當時採購都很有彈性，任何一個人都可以推薦，當時伊的立場是要丙他 們有多一些選擇，並沒有說要丙那一家做，至於估價、招標的事伊就不去過問， 當時主任秘書有提過，伊才會這麼說，伊只是介紹由乙○○來做，並沒有強硬的 說要丙乙○○來做等語（見原審卷一第八十一頁、第八十二頁）；證人蔡素芬於 市調處調查時證稱：伊於任職兒福中心主任時，主任秘書甲○○曾向伊提及其子 乙○○係從事設計業務，如有相關設計業務可以交給乙○○設計看看，伊曾向陳 慧娟提及童年有愛印刷採購案可請乙○○承攬設計，但並未指示由乙○○承作， 伊並不知道乙○○以立國公司名義承攬，而伊任職社會局社工室主任時，書記榮 佩琪曾簽辦印製青少年福利服務中心簡介，當時伊因故請假，由科員蔡柏英暫代 ，故如何辦理本案之設計及估比價作業，伊並不清楚，且甲○○並未針對前述兩 項印刷採購案請託交給乙○○攬印等語（見市調處卷第八十頁背面至第八十三頁 ），復於偵查中證述：甲○○曾向伊提到其子乙○○是學美工，若有相關業務可
由乙○○來製作，後來八十六年三月間辦理兒童節海報才想到乙○○，也聽說做 的不錯，一般海報業務不須經過招標，只須由相關同仁來看設計，若覺得設計不 錯，即丙該人設計，所以當時請乙○○義務設計，而印刷部分是經業務單位請購 ，總務單位會章，才丙乙○○製作，是由陳韻雅進行比價，相關情形伊不清楚等 語（見八十九年度偵字第一一一二號卷第六十七頁背面），從證人黃昭換、蔡素 芬上開之所述，顯見被告甲○○並未就特定之印刷採購案對黃招換或蔡素芬有特 別之指示應將該設計印刷工作交由被告乙○○承作，縱認被告甲○○曾有請託黃 招換、蔡素芬之情事，亦難據而認定被告甲○○即有就特定之印刷採購案件為圖 利被告乙○○之行為，且觀諸博訓中心及兒福中心上開印刷採購過程之請示單及 黏貼憑證用紙上所載（見本院卷三第七十二頁至第九十六頁），均是由時任該中 心主任之黃招換或蔡素芬簽名核可，並未見被告甲○○之簽名，則被告甲○○對 博訓中心及兒福中心之印刷採購案即非歸其所主管之事務，且上開博訓中心及兒 福中心之印刷採購過程中，並未送交被告甲○○審核，則被告甲○○對博訓中心 及兒福中心之上開印刷採購案亦無法利用職權或機會圖利被告乙○○。 ㈣另公訴人認被告乙○○承攬上開十二項印刷工作與市價相比，被告乙○○共取得 至少四十八萬一千元之不法利益乙節，無非係以證人林寬森、洪進興及朱再來等 人於市調處調查時就各該印刷採購案之估價與各該印刷採購案之得標價，加以比 較後所得出被告取得不法利益之數額（見起訴書附表二估價比較表所示），然證 人即立國公司之負責人林寬森於原審審理時到庭證稱：被告乙○○要從事的事情 很多，如設計、打樣、製版、分色即跟客戶接洽，有時客戶不滿意，還得重新設 計、製版，伊不知道被告乙○○在過程中是否有多出其他事情，如要多出模特兒 、排景的錢，所以其所估價與得標價相差這麼多可能是此部分額外多出來的錢， 伊純粹是拿印刷費代工的錢等語（見原審卷一第一一二頁）；證人即藝晶公司之 負責人洪進興於偵查中證稱：被告乙○○曾叫伊報價過，說是一張簡介目錄，伊 估價三萬七千元，但被告乙○○如何設計伊不清楚等語（見八十九年度偵字第一 一一二號卷第四十二頁背面）；證人即久晉公司之負責人朱再來於原審審理時到 庭證稱：調查局筆錄之估價只是印刷的部分，不包括設計跟畫稿費用，純粹是印 刷費用，因伊沒有從事設計跟畫稿這方面，所以不清楚此部分價格多少等語（見 原審卷一第一一六頁），顯見證人林寬森、洪進興及朱再來於市調處調查時就各 該印刷採購案之估價，並未就被告乙○○設計所需之費用予以審究，而「設計」 涉及藝術創作，價格見仁見智，並無統一，且觀諸起訴書附表二估價比較表上「 兒福中心年終賀卡」印刷採購案所示，該採購案之得標價為二萬元，而證人林寬 森於市調處調查時就此採購案估價二萬二千元，證人朱再來於市調處調查時就此 採購案估價三萬二千元，顯然高於該採購案之得標價，是證人林寬森、洪進興及 朱再來上開於市調處所為之估價，顯屬個人意見，自難僅憑上開證人等個人意見 ，即認被告乙○○確已取得四十八萬一千元之不法利益。再參以本案上開十二件 印刷採購案，係自八十五年九月間起至八十七年十一月止，前後歷經二年多，均 經各該承辦單位簽准奉核辦理，且該十二件印刷採購案皆經合法驗收，未查有瑕 疵之不法情事，業據證人馮金源、吳秀珠、陳韻雅及高錦碧於原審審理時到庭證 稱屬實（見本院卷二第四十七頁、第五十一頁、第五十三頁及第五十六頁），亦
難認有何不法利益之存在，故亦應與圖利罪之構成要件不符。 ㈤再按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完 成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人 以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共 同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意 思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行 為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第二十八條共同正犯之餘地 。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從 事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第三條之規定，固亦得成立本 罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而 係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督 之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足 當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相 互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二 人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無所謂犯意聯絡與行為 分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論 處，此觀之同條例第十一條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分 者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較 重之圖利罪自明，最高法院著有九十年台上字第六○四號判決可資參照。本件公 訴意旨既認被告乙○○係被告甲○○所圖利之對象，則揆諸前揭說明，被告乙○ ○本即無從與被告甲○○成立圖利罪之共同正犯之餘地；況且被告甲○○部分並 不能證明成立圖利罪，已如前述，被告乙○○尤無成立圖利罪共同正犯之可能。 ㈥末按刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，乃指以不知情而具 登載權之公務員為對象，供給不實內容之事項而利用其登載行為以達虛偽制作目 的之行為，且須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之 聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公 務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所 稱之使公務員登載不實。證人林寬森於偵查中證稱：被告乙○○有向伊借過估價 單，伊曾估過價，都是八十五年、八十六年做估價單給被告乙○○，因為發票都 需要印刷廠的章，所以拿我們的估價單去等語（見八十九年度偵字第一一一二號 卷第十七頁背面），復於原審審理時到庭證稱：伊是做印刷代工，伊印刷的工錢 多少，就跟乙○○實際拿多少，估價單是伊拿給乙○○的，估價單上的字是乙○ ○寫的，伊都是拿空白的估價單給乙○○等語（見原審卷一第一一一頁、第一一 三頁）；證人即禾碁公司之協理顏仲獻於市調處調查時證稱：乙○○曾向公司索 取蓋好公司章戳之空白估價單參與印刷採購案之競標等語（見市調處卷第三十頁 ），復於偵查中證述：乙○○曾拿簡介、賀卡給伊公司做，乙○○曾向伊拿估價 單說是去標政府工程，乙○○有叫伊開發票，乙○○做了很多件，額度都有，所 以就開給乙○○等語（見八十九年度偵字第一一一二號卷第四十三頁），再於原 審審理時到庭證稱：乙○○有跟伊拿估價單，當時伊認為乙○○可能沒有公司行 號，所以才拿伊公司之估價單，有交年終賀卡、兒童中心簡介印刷採購案給乙○
○等語（見原審卷一第一○九頁、第一一○頁）；證人洪進興於市調處調查時證 稱：八十七年十一月間乙○○曾向伊索取蓋好公司章戳之空白估價單，只說明作 為參與印刷採購案之競標用，嗣後乙○○將社會局社會福利簡介印刷案之相關磁 碟片交給伊，並要伊製作簡介等語（見市調處卷第十二頁），復於偵查中證述： 乙○○曾叫伊報價過，說是一張目錄簡介，伊估價三萬七千元，乙○○如何設計 伊不清楚，乙○○曾向伊要過估價單，估價單是乙○○拿空白自己寫的，借牌標 是很正常的事等語（見八十九年度偵字第一一一二號卷第四十二頁背面）；證人 朱再來於偵查中證稱：乙○○來向伊太太朱宋美蘭借久晉公司、至善書局之估價 單，只是單純出借估價單而已，久晉、至善出示之估價單上所蓋公司之統一發票 章，有概括授權乙○○填寫等語（見八十九年度偵字第一一一二號卷第八十四頁 ），復於原審審理時到庭證述：伊是拿估價單給乙○○參與競標的等語（見原審 卷一第一一六頁）；證人即至善書局之負責人朱宋美蘭於市調處調查時證稱：八 十五年底至八十六年間，乙○○曾多次向伊借至善書局之估價單去參加社會局各 所屬單位印刷工作估價或比價作業，伊皆以至善書局之店名的空白估價單提供給 乙○○，金額及印刷項目由乙○○自己填寫等語（見市調處卷第十七頁背面、第 十八頁），復於偵查中證述：乙○○來借估價單，伊提供空白估價單給乙○○， 伊說去標標看，有做沒做都沒有關係，乙○○也沒請伊做過印刷等語（見八十九 年度偵字第一一一二號卷第十七頁），再於原審審理時到庭證稱：乙○○說要標 工作，伊就拿空白估價單給乙○○，但有時候乙○○就在伊書局內寫估價單，提 示之十張空白估價單都是書局之估價單沒錯等語（見原審卷一第一一五頁）；證 人即佳鴻打字行之負責人陳燕娥於市調處調查時證稱：同業間互借估價單去競標 比價是常有的事情，同業間再將估價單彼此互相轉借使用亦屬正常，伊知道阿啟 工作室之阿啟曾經向伊借佳鴻打字行之估價單使用等語（見市調處卷一第九頁） ，復於偵查中證述：因同行間會出借估價單，乙○○可能是伊不在時向伊公司借 的，提示之估價單是伊打字行之估價單，伊提供空白估價單有蓋公司發票章，有 概括授權乙○○填寫估價單等語（見八十九年度偵字第一一一二號卷第八十一頁 背面、第八十二頁背面），再於原審審理時到庭證稱：伊先生因設計廣告而認識 乙○○，乙○○曾經跟伊先生拿空白估價單，同業間有常互借估價單等語（見原 審卷一第一一三頁），是縱認被告乙○○確係借用上開立國公司、禾碁公司、藝 晶公司、久晉公司、至善書局及佳鴻打字行之名義參與比價為實，惟被告乙○○ 估算成本後，計算可能之比價百分比，再填寫於上開廠商之估價單上，為形式比 價、競標而由其中立國公司、禾碁公司及藝晶公司得標等情為實，然同前證人等 人之所述，上開廠商之估價單，係上開廠商同意出借，並由被告乙○○自行估算 填寫而來，而上開參與比價之廠商均確有獨立之人格，得為權利義務之主體，且 均符合參與比價之資格及條件，所為之報價當有其法律上之效力，不容置疑，並 無內容不實虛偽可言，被告乙○○自不成立刑法第二百十四條之使公務員登載不 實罪。且證人馮金源、吳秀珠、陳韻雅及高錦碧於原審審理時均證稱：正常的招 標程序都是由總務自己找三家廠商來議價，不是由廠商自己提供，也要審查廠商 的資格，廠商需要提出營利事業登記證、所得稅等資料，看所營事業是否符合招 標資格等語（見原審卷二第四十七頁、第五十頁、第五十三頁及第五十五頁），
是依上開證人馮金源、吳秀珠、陳韻雅及高錦碧等所述辦理採購招標應由承辦人 自行接洽廠商議價，縱使由被告乙○○自行提出廠商之估價單，上開證人等亦應 就其投標廠商之資格限制予以審查，以判斷投標廠商真實與否，正確無誤後方予 參與投標比價，故依上開所述，非僅經被告乙○○提出估價單，該等公務員即有 登載之義務，並依被告乙○○所提出之估價單予以登載，且該等出借廠商之估價 單內容並無不實，已如前述，是被告乙○○及甲○○所為尚無觸犯刑法第二百十 四條之罪責。又政府採購法係於八十七年五月二十七日經總統公佈，依同法第一 百十四條之規定，自公佈後一年即自八十八年五月二十七日施行，而本件被告行 為時（八十五年九月間起至八十七年十一月間止）既均在政府採購法施行以前， 依罪刑法定原則，即不得對被告繩以政府採購法第八十七條相關規定之刑罰，附 此敘明。
五、綜上所述，本件被告甲○○雖就其子即被告乙○○所承攬之社會局印刷採購案未 予以迴避而有行政疏失，然尚乏證據足以證明被告甲○○有圖利被告乙○○之行 為，被告甲○○既不能證明成立圖利罪，則處於對向犯之被告乙○○即無成立圖 利罪共同正犯之可能，又被告乙○○雖有將多家廠商估價單交由公務員登載於公 文書上之行為，然依上開所述，被告乙○○及甲○○之所為亦與刑法第二百十四 條之構成要件有間，此外，復查無其他積極證據足資審認被告等確有公訴人所指 之圖利、使公務員登載不實之犯行，被告等犯罪不能證明，原審為被告等無罪之 諭知，核無不合，檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文
法官 莊飛宗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張明賢
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
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