臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一六二七號
上訴人
即被告 甲○○
選任辯護人 楊昌禧 律師
唐小菁
陳慧敏
右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一一三九號
中華民國九十二年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十
一年度偵字第一三九○九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續以明知為侵害著作財產權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案如附表三所示之物品均沒收。
事 實
一、甲○○明知其自民國（以下同）九十年間之某日起，以碎鑽髮夾、皮包等每件新 台幣（下同）十至一百五十元，髮夾每只十元之代價向不詳年籍、姓名綽號「黑 仔」之成年男子所販入如附表三所示之商品，其中如附表三編號一至十及十三至 二十六號商品，係為意圖欺騙他人而使用相同於附表一、二所示商標之同一商品 ，而附表三編號十一、十二商品，係侵害他人美術著作權之物（以上附表三之貨 品均屬小飾品如髮夾、貼紙等），詎其竟基於販賣之概括犯意及意圖營利而交付 之犯意，自九十年間之某日起至九十一年六月二十一日止，在高雄市○○區○○ 街一七七號其所經營之佳盈飾品店內，以皮包每件十四元至一百八十元，髮夾每 只十三元不等之價格，連續同時販賣附表三編號一至十及十三至二十六號之商品 予不特定顧客，並於同一時期亦同時販賣附表三編號十一、十二商品予不特定顧 客多次，而侵害他人之商標權及著作財產權。嗣於九十一年六月二十一日十六時 十許，在上址為警查獲，並扣得如附表三所示之商品。二、案經韓商斯爾酷娛樂有限公司、韓商普茲有限公司、日商三麗鷗股份有限公司、 香港商國際影業有限公司告訴及高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經原審裁定改以通常程序審理。 理 由
一、右揭事實，業經上訴人甲○○於原審及本院審理時坦承不諱；本件如附表一、二 所示之商標，係分別由附表一、二所示商標專用權人向經濟部中央標準局（現改 制為經濟部智慧財產局）所申請註冊取得商標專用權之商標圖樣，指定使用如附 表三編號一至十及十三至二十六號所示之各項商品，且均在專用期間，有卷存之 商標註冊證、商標圖形查詢資料可稽；再如附表三編號一至十及十三至二十六號 之商品，確係未經如附表一、二所示商標專用權人之同意或授權，而使用該等同 一之商標於同一之商品，業經告訴代理人賴麗玉、吳意淳於警訊時指訴綦詳，並 有鑑定報告書、鑑定證明書在卷可參。又我國於九十一年一月一日加入世界貿易 組織（ＷＴＯ）後，絯組織「與貿易有關之智慧財產權協定（ＴＲＩＰＳ）」之
規定要求各會員體必須保護其他所有會員體國民著作，則依著作權法第四條第二 款規定，因我國與ＷＴＯ現有全體會員體基於上開協定而建立著作權互惠保護關 係，故屬ＷＴＯ所有會員體國民之著作於我國均可受保護。經查，如附圖所示之 美術著作其分別屬附圖所示之美術著作權人，有卷存智慧財產權證明文件三份可 證；又附圖所示美術著作權人所屬之韓國，係世界貿易組織之會員，亦有卷存世 界貿易組織會員國資料可證，則依上開說明，如附圖所示之美術著作亦應受我國 著作權法之保護；再者，如附表編號十一、十二所示之商品，係未經附圖所示之 美術著作權人同意或授權，而擅自重製之侵害著作權之物，亦據告訴代理人許樹 欣於警訊中指述明確，復有卷存現場扣案商品照片六十二幀及如所表三所示之扣 案商品可資證明，上訴人甲○○之自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認 定。
二、上訴人吳志鴻販賣附表三編號一至十及十三至二十六號仿冒商標商品之行為，此 部分係犯商標法第六十三條之販賣使用相同於他人註冊商標圖樣之商品罪；又上 訴人甲○○販賣附表三編號十一、十二號（即賤兔、中國娃娃）之仿冒著作權商 品之行為，此部分係犯修正前著作權法第九十三條第三款之以明知為侵害著作財 產權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪。公訴人就關於著作權法 部分，認上訴人甲○○係犯修正前著作權法第九十四條之常業罪，惟查修正前著 作權法第九十四條之常業罪，係指專門以販賣盜版著作物維生而言，若商店係販 賣正版品，僅一小部分是仿冒品，即販賣之仿冒品占店內全部商品之比例甚微者 ，則應認該店是以販賣正常商品為業，而非專以販賣仿冒品為業，自不得論以著 作權法第九十四條之常業罪。本件証人即該店所僱店員劉婉慧、王燕玉於本院審 理辯護人詰問時均陳稱：「（問：提示原審判決書附表三編號十一、十二號（即 賤兔、中國娃娃），這些東西在佳盈飾品店所佔商品份量多少？）答：千分之一 」「（問：提示九十二年九月十日聲請調查證據狀附表，附表中的買入、賣出價 格是否真實？）答：是的」等語（見九十二年九月卅日本院審判筆錄），又該店 內是以販賣飾品（如髮夾、貼紙等）之小商品為主，店內其他正常小商品數量甚 多，此有上訴人甲○○提出之照片可稽（見本院卷第七十九頁、八十頁），是附 表三編號十一、十二號（即賤兔、中國娃娃）之仿冒著作權之商品數量只占上訴 人甲○○店內全部商品之比例甚微（約千分之一），且均屬小飾品，且全部仿冒 品之價額才數萬元，是上訴人甲○○店內應係販賣正常品為業，而非專以販賣仿 冒品為業，自尚難認上訴人甲○○係犯著作權法第九十四條之常業罪，故只應論 以修正前著作權法第九十三條第三款之以明知為侵害著作財產權之物，意圖營利 而交付之方法侵害他人之著作權罪，其辯稱非常業犯，尚堪採信，公訴人認上訴 人甲○○係犯著作權法第九十四條之常業罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又 著作權法已經立法院修正，並經總統於九十二年七月九日公布施行，新修正之著 作權法第九十一條之一第一項之罪之刑度，與修正前之著作權法第九十三條第三 款、第八十七條第二款之刑度相比較，修正前之法律處罰較輕，依刑法第二條第 一項但書從新從輕之規定，應適用有利於行為人之修正前之著作權法第九十三條 第三款之規定處罰，均附此敘明。又上訴人甲○○先後多次販賣附表三編號一至 十及十三至二十六號仿冒商標商品之行為，及多次販賣附表三編號十一、十二號
（即賤兔、中國娃娃）之仿冒著作權之商品之行為，均時間緊接，犯罪構成要件 相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以 一罪。又上訴人甲○○以一販賣行為，同時侵害如附表一、二所示各商標專用權 人之商標專用權及如附圖所示各美術著作權人之著作權，各為同種想像競合，均 應從一重處斷。再者上訴人甲○○以一行為同時觸犯前開以明知為侵害著作權之 物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權罪及明知為意圖欺騙他人，於同一商 品，使用相同於他人註冊商標圖樣之商品而販賣罪，為異種想像競合犯，應從一 重之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人著作權罪處斷。三、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）著作權法，已九十二年七月九日經修正 公布施行，原審未及比較新舊法之輕重，並適用有利於行為人之修正前之舊法， 尚有未洽。（二）附表三編號十一、十二號（即賤兔、中國娃娃）之仿冒品數量 只占上訴人甲○○店內全部商品之比例甚微（約千分之一），且均屬小飾品，價 額不高，上訴人甲○○店內應係販賣正版品為業，而非專以販賣仿冒品為業，自 尚難認上訴人甲○○係犯著作權法第九十四條之常業罪，已如前述，原審認上訴 人甲○○係犯著作權法第九十四條之常業罪，亦有未洽。上訴人甲○○上訴指摘 原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人 甲○○販賣仿冒品，又商標具有辨識商品來源之功用，商標專用權人之企業經營 者通常經過相當時間並投入大量資源於品質改良及商品行銷拓展，建立品牌形象 ，使消費者得以信賴該商標代表一定品質，其為貪圖小利，販賣品質低劣之仿冒 品，對商標權人之權益侵害非小，並有害我國之國際形象，且明知係他人擅自侵 害他人著作權之物，仍販賣予不特定人圖利，扣案物品數量雖多，惟係屬小飾品 如髮夾、貼紙等，全部仿冒品總額才數萬元，價值不高，其犯後已坦承認錯，態 度良好等一切情狀，爰量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日 。扣案如附表三編號十一、十二所示之物係上訴人甲○○所有供犯罪所用之物， 依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收；另附表三編號一至十及十三至二 十六號之仿冒商標商品，應依商標法第六十四條之規定，宣告沒收之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第五十五條前段、第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述
上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊茱宜
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
附錄本件論罪科刑法條：
修正後著作權法第八十七條第六款有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
六、明知為侵害著作財產權之物而以移轉所有權或出租以外之方式散佈者，或明知為 侵害著作財產權之物意圖散布而公開陳列或持有者。著作權法第九十三條第一項第二款
意圖營利有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役、或併科新臺幣五十萬元以下罰金：
二、以第八十七條第二款、第三款、第五款、或第六款之方法侵害他人之著作財產權 者。
商標法第六十三條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。