臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一五七三號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭家駿
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二三
六六號中華民國九十二年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察
署九十年度偵字第二三一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前有違反肅清煙毒條例及違反麻醉藥品管理條例之前科，曾於民國八十六 年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確 定，於八十七年三月二十五日入監服刑，至八十七年六月二十三日執行完畢，詎 其仍不知悔改，竟基於意圖牟利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先於九十 年一月十三日十五時許（原審誤載為一月十六日），在高雄縣鳳山市○○路保羅 飯店後方停車場，以新台幣（下同）二萬五千元之代價，販賣安非他命一兩（約 三十七點五公克，經施用及鑑驗耗盡後，驗後毛重為二十八點四三公克）予鄭富 仁，嗣九十年一月十六日下午二時許，鄭富仁另因施用毒品案件為警查獲，並扣 得前開其向甲○○所買受施用剩餘之第二級毒品安非他命，鄭富仁為配合員警之 查緝行動，以電話向甲○○佯稱他人要購買一千公克之安非他命，甲○○遂承前 開販賣第二級毒品安非他命之概括犯意允諾與之交易，二人相約於當日（九十年 一月十六日）下午三時許，仍在保羅飯店後方之停車場交易，鄭富仁則與警方共 同搭車先到場埋伏，屆時甲○○依約前來，鄭富仁遂聽從警方之指示先行下車， 警方隨後下車，甲○○見警方上前盤查，便將原要販賣給鄭富仁之第二級毒品安 非他命一包（驗後毛重九百九十九點九公克）棄置於車外，為警查扣，因而販賣 第二級毒品未遂。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣安非他命與鄭富仁之犯行，辯稱：我沒 有賣毒品給證人鄭富仁，案發當天證人鄭富仁打電話給我，要我幫他朋友調安非 他命一千公克，叫我去保羅飯店等他，扣案之一千公克是我丟出車外的等語。二、經查：
（一）九十年一月十三日下午三時許，證人鄭富仁確實在保羅飯店後方停車場，以二 萬五千元之價格，向被告購得約一兩（三十七點五公克）之第二級毒品安非他 命，嗣後為配合警方之查緝，再次以要向被告購買安非他命為由，邀被告攜帶 安非他命至保羅飯店停車場與之交易之事實，業據證人鄭富仁於原審審理時證 稱：「是警方告訴我被告有犯罪嫌疑，要我供出毒品的來源，事實上我只跟被 告購買安非他命，海洛因的部分是我向別人購買的，當時警方要我合作，佯稱 有人要買安非他命要被告拿出一千公克，與他相約在保羅飯店後方停車場，結 果被告確實拿來一千公克的安非他命，當時員警與我坐在同一輛計程車，看到
被告時要我下去交涉，被告將毒品交給我時員警就向前包圍，毒品後來被警方 扣案。」、「（為警查獲當日扣案的安非他命二九公克是以多少錢購得？）我 當時是購買一兩三七．五公克，二萬五千元左右，有些已經用掉了。」等語甚 詳（見原審卷第一五三頁）；而證人即查獲本案之員警陳客忠於偵查中結證： 「當時我確實有到看到甲○○從所駕駛之車內丟出安非他命，他車上沒有其他 人，當時他表情很緊張，但否認安非他命是他丟的。」等語（見偵查卷第三十 九頁背面），且證人即查獲本案之員警張福金亦於原審審理時結證稱：「我們 先在鄭富仁住處查獲，當時他表示這些毒品為黃某所販賣，並表示交易的地點 在保羅飯店的停車場，我們就直接前往該地埋伏，約過一、二十分鐘，黃某駕 計程車出現在現場，我們要求鄭富仁先下車與黃某會合交易，我們再用車輛包 圍他，黃某就把車上的安非他命丟出來。」、「（當時出現在現場的人員有無 穿制服？車輛為何？）穿便服，偵防車與一般車輛相同。」、「（當時我們有 表示身分。」、「扣案的安非他命一千公克是在車子旁邊找到的，我有看到他 丟出來。」等語（見原審卷第八十頁），證人鄭富仁於偵查中曾供稱：九十一 年一月十六日被查獲之毒品是張金源所有的，九十年一月十三日下午三時許， 在鳳山市保羅飯店後方停車場，向甲○○買安非他命，我向他買過好幾次等語 （見偵查卷第六頁），其於本院審理時雖結證：「九十年一月十六日我打電話 給甲○○之前幾天沒有與甲○○聯絡過，我大約是在一個月前與他聯絡的。扣 案的安非他命廿九公克，並不是我向甲○○買的，這些安非他命是張金源所有 的，我不知道張金源如何取得的，當初我是配合警員，警員說我找人出來頂替 ，他們就會放我，結果沒有。」等語（見本院卷第六十三頁、第六十四頁）， 證人鄭富仁雖於偵查中否認其被查扣之安非他命係向被告買的，但卻承認九十 年一月十三日下午三時許，曾向被告購買安非他命等情，之後其於原審亦承認 扣案之安非他命二十九公克係其向被告購買後施用剩下的等情，而其於本院所 證述之情節與其於原審所證相互矛盾，且其於原審時亦證稱：除該二次外，之 前陸續向甲○○買過多次毒品等語（見原審卷第一五二頁），可見證人鄭富仁 雖於本院審理中翻異前詞，顯係事後迴護被告之詞，不足採信，應以其於原審 所結證之證詞，較為可採。
（二）被告於九十年一月十六日十五時三十分許，在保羅飯店後方之停車場為警查獲 ，其於警訊時否認認識鄭富仁，並否認被扣押重約一千公克之安非他命一包為 其所丟棄等情（見警訊卷第一頁背面），被告於偵查中則供稱：鄭富仁約我在 保羅飯店後面停車場要拿錢還我，我沒有賣過安非他命給他，當場查到的那包 安非他命不是我丟出車外的，也不是我的等語（見偵查卷第三頁背面、第四頁 ），被告於原審時亦供稱：「當時是我約鄭富仁在該地拿錢還我，他是在被捕 前幾個月向我借的，確定的時間我忘了，我沒有販賣毒品給鄭富仁過，鄭富仁 被查獲的毒品也不是我賣給他的，扣案之一千公克安非他命不是我的，我不知 道怎麼來的，因為他要還我二萬元，因為他欠我錢，所以我找人去打他，他心 有不滿，他所言不實等語（見原審卷第八十頁、第八十一頁、第一五三頁、第 一五四頁），但被告於本院調查時即坦承被扣案之一千公克為其所丟棄，是鄭 富仁打電話叫我幫他調的等語（見本院卷第四十三頁），由以上被告先後之供
詞可知被告畏罪之心態，果真被告未曾販賣第二級毒品安非他命給鄭富仁，證 人鄭富仁怎可能要向其調貨（依被告所述）？被告又怎可能於鄭富仁於九十年 一月十六日十四時許與其聯絡要一千公克安非他命，其竟於一小時後有為數不 少之一千公克安非他命可交給鄭富仁？亦與一般單純施用毒品之人所擁有之毒 品數量相差甚多，不可同日而語。
（三）證人鄭富仁為警查獲時扣案疑似安非他命晶體一包約二十九公克，送檢驗結果 ，確實為安非他命，驗後毛重為二十八點四三公克，並於鄭富仁施用毒品案件 為不起訴處分後，經原審法院另案以九十年度聲字第三００七號裁定宣告沒收 之事實，有前開裁定一份在原審卷第五十一頁、第五十二頁可資為證，又被告 於九十一年一月十六日攜至保羅飯店打算交給鄭富仁之扣押物品，送檢驗結果 亦證實為甲基安非他命無誤（驗後毛重九百九十九點九公克），有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院九十年七月二十四日編號９００７－８３號檢驗報告一份 附於偵查卷第四十四頁可資為證，足見被告確實曾於九十年一月十三日及一月 十六日先後二次販賣第二級毒品安非他命給證人鄭富仁無訛，被告前開所辯， 並不足採。
（四）至證人鄭富仁雖於原審審理時證稱，除本案二次交易之外，自八十九年三月間 起至為警查獲之間，尚曾向被告購買安非他命多次，然該等事實除為被告堅決 否認之外，證人鄭富仁對於關於其所稱向被告購買安非他命之時間及數量，亦 僅表示：「很多次」，證人鄭富仁既無法就其與被告間關於安非他命交易之具 體時間及所交易之數量為描述，其與被告之間是否確有該等安非他命之交易已 非無疑，另審諸被告自八十九年三月二日起便因施用毒品案件，進入高雄看守 所附設勒戒處所觀察勒戒，之後即經裁定送戒治，直至八十九年五月份始因停 止戒治出所之事實，有卷內所附法務部在監在押資料表可憑。從而，該證人鄭 富仁陳稱自八十九年三月間開始便向被告購買安非他命一詞，恐有誤會，附此 敘明。
（五）按販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第 四條第二項定有明文。且被告就販入之價格未加交待，甚且完全否認販賣安非 他命犯行，致本院無從得知被告購入安非他命之確實價格，進而與販出之價格 比較被告究竟獲得多少利益，然販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論 是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其重量，而每次販賣之價格，亦隨雙 方關係之深淺、雙方之資力、需求之程度等因素，機動的調整，致販賣之利得 ，除被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，但除有具體證據，足 以認定係以同一價格轉售，確未牟利外，因第二級毒品安非他命為物稀價昂， 且為政府嚴格取締之犯罪，苟無利得，豈有人願甘冒重刑，而以原價買賣安非 他命之理，故被告販入第二級毒品安非他命之價格必較販出之價格低廉，而從 中賺取差價牟利之營利意圖甚明。
（六）本件被告甲○○原即有販賣毒品與鄭富仁之故意，其犯意並非因於司法警察之 設計教唆而挑起，核與學理上所謂「陷害教唆」指犯罪行為人原不具犯罪之故 意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意進而著手實行犯罪構成要件行為之 情形有別（參見最高法院九十一年度台上字第一五二三號判決）。又所謂販賣
行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將標的購入或賣 出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院六十七年台上字第二五００號判例 可資參照。從而，本案證人鄭富仁是否因配合警方辦案而佯稱向甲○○購買安 非他命一情即令屬實，亦無礙於被告主觀上有販賣安非他命之故意且客觀上已 著手於著手該項犯罪行為之事實，又本件固無積極證據足以證明扣案安非他命 係被告案發前即基於營利之意圖所販入，然其既業已與鄭富仁就販賣安非他命 達成合意被告意圖營利而與鄭富仁就販售安非他命之數量、交付地點均完成約 定，嗣後並依約攜帶扣案安非他命前往交易，即令鄭富仁為配合警方辦案虛與 被告購買安非他命藉以誘捕被告，本身並無購買安非他命之真意，雙方形式上 有買賣之約定，但因警察埋伏在側，事實上不能完成買賣毒品之交易，從最有 利於被告之認定，亦應認被告已著手於安非他命之販賣行為，僅因為警查獲而 未遂（最高法院八十七年度台上字第二００五號判決意旨參照）。（七）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告販 賣第二級毒品安非他命犯行，堪以認定。
三、被告甲○○先後於九十年一月十三日下午三時許、九十年一月十六日下午三時許 ，販賣第二級毒品安非他命給鄭富仁各一次，第一次販賣既遂，第二次販賣未遂 。核被告甲○○第一次所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級 毒品安非他命既遂罪；被告甲○○第二次所為，係犯同條例第四條第五項之販賣 第二級毒品安非他命未遂罪。被告販賣第二級毒品安非他命之前持有第二級毒品 安非他命之低度行，為販賣第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 又被告先後二次分別販賣安非他命既遂及未遂之行為，均時間密接，所犯罪名相 同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，以一罪論，並依法加重其刑 ，惟因無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。公訴人雖未就被告於九 十年一月十六日為警查獲該次販賣扣案安非他命之犯行提起公訴，然因該部分犯 罪事實與業經起訴部分之事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，公訴人就犯罪事 實一部起訴者，其起訴效力及於全部，故本院自得就此部分一併加以審究。又被 告曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判決處有期 徒刑三月確定，自八十七年三月二十五日起入監服刑，至八十七年六月二十三日 執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件 法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法就法定本刑有期徒刑部分，遞加重 其刑。
四、原審就被告被訴販賣第二級毒品部分，以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制 條例第四條第二項、第五項（贅引）、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法 第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十七條第二項之規定，並審酌被 告有煙毒及麻藥前科，當知施用毒品害人匪淺，竟為圖一己之利而販賣安非他命 予他人，於他人身、心之危害甚鉅，且犯後飾詞卸責，並於提解過程中，企圖與 證人串供，要求證人於法庭上為虛偽之陳述，有扣案之便條紙及法警室之職務報 告各一紙可憑，足見其犯後態度不佳，及其販賣之次數雖僅二次，然數量多達一 千多公克等一切情狀，量處有期徒刑十年，並依法宣告褫奪公權五年。又九十年
一月十六日扣案之安非他命一包（驗後毛重九百九十九點九公克），應依毒品危 害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收並銷燬之。至被告於九十年一月十 三日販賣給鄭富仁之安非他命，除經鄭某施用耗盡之部分外，均於鄭富仁施用毒 品案件中，經原審法院以九十年度聲字第三００七號裁定宣告沒收，故不就該部 分之毒品宣告沒收，附此敘明。被告販賣安非他命所得之財物二萬五千元，雖未 扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如一部不能沒收時 ，應以其財產抵償之。原審認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當，被告上訴意 旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃蕙芳
法官 黃壽燕
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃富美
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併 科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有 期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。