臺灣橋頭地方法院刑事判決 105年度訴字第551號
公 訴 人 臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被 告 吳肯承
選任辯護人 張榮作律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第11545 號），本院判決
如下：
主 文
吳肯承犯附表所示共肆罪，分別處附表主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年肆月。
其他被訴部分（起訴書附表編號3、4、5、8），均無罪。 犯罪事實
一、吳肯承知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且係經行政院衛生署（後改制為衛生福利部，下同 ）公告查禁，而屬藥事法所列管之禁藥，依法不得持有、販 賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠吳肯承基於轉讓禁藥之犯意，於民國104 年8 月2 日中午12 時43分許，郭國基持00-0000000號市內電話撥打吳肯承門號 0000000000號行動電話（未扣案）與吳肯承聯繫後，乃於同 日下午1 時10分許，前往郭國基位於高雄市○○區○○路00 0 號住處，無償轉讓甲基安非他命予郭國基（無積極證據證 明淨重達10公克以上）（下稱犯罪事實一）。 ㈡吳肯承與真實姓名年籍不詳綽號「阿兜仔」之成年男子共同 基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於104 年6 月7 日 晚上6 時55分許、同日晚上7 時33分許，謝文斌持用門號00 00000000號行動電話與吳肯承前揭行動電話聯繫購毒事宜後 ，吳肯承乃指示「阿兜仔」於同日晚上7 時33分許後同日晚 上某時（起訴書誤載為同日晚上7 時30分許），前往高雄市 阿蓮區某基督教堂外（起訴書誤載為被告位於高雄市阿蓮區 民生路59號住處門口），與謝文斌交易，交付甲基安非他命 1 包與謝文斌，「阿兜仔」並當場收受謝文斌所交付購買該 包甲基安非他命之價金新臺幣（下同）2,000 元後，將該筆 款項交回吳肯承收受（下稱犯罪事實二）。
㈢吳肯承與前揭綽號「阿兜仔」之成年男子共同基於轉讓禁藥 之犯意聯絡，於104 年6 月8 日下午5 時50分許，李其聰持 用門號0000000000號行動電話與吳肯承前揭行動電話聯繫後 ，吳肯承乃指示「阿兜仔」於同日下午6 時許，前往高雄市 阿蓮區民生路「7-11」便利超商前，無償轉讓甲基安非他命 與李其聰（無積極證據證明淨重達10公克以上）（下稱犯罪 事實三）。
㈣吳肯承基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於104 年7 月8 日下午5 時30分許，在其前揭住處，販賣價量3,500 元之甲 基安非他命1 包與李其聰，李其聰並先賒欠購買該包甲基安 非他命之價金，而約定同年月20日再為支付，後於同日晚上 7 時13分許，吳肯承因急需甲基安非他命，持前揭行動電話 與李其聰前揭行動電話聯絡後，李其聰隨即前往其位於高雄 市○○區○○路000 巷00弄00號住處附近某土地公廟，返還 其前揭向吳肯承所購得之部分甲基安非他命與吳肯承，再於 同日晚上7 時19分許，持其前揭行動電話撥打吳肯承前揭行 動電話，告知、提醒吳肯承，其返還吳肯承之該包甲基安非 他命，其已先拿走部分數量，因而返還吳肯承者，比起吳肯 承當初所交付者，有重量不足之情形，嗣吳肯承於翌（9 ） 日晚上11時許，在吳肯承前揭住處，返還其前揭向李其聰所 借相同數量之甲基安非他命與李其聰，李其聰並於同年月20 日，支付該次購買甲基安非他命之價金3,500 元與吳肯承， 而完成交易（下稱犯罪事實四）。
嗣經檢察官向臺灣高雄地方法院聲請對吳肯承所持用之門號 0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於105 年4 月 27日晚上8 時10分許，拘提吳肯承到案，因而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案原繫屬臺灣高雄地方法院，後因本院於105 年9 月1 日 成立，而隨承辦股移撥至本院，自應由本院續行辦理，合先 敘明。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時， 其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之2 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查 中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具 結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判 中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，例外認 為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「 證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者 取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬
與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是 否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀 察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該 陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正 確等各項因素而為判斷（最高法院99年度臺上字第8255號判 決要旨參照）。查被告吳肯承及其辯護人雖否認證人謝文斌 、李其聰警詢陳述之證據能力【見本院105 年度訴字第551 號卷第1 宗（下稱訴一卷）第96頁】，而該等證人於警詢時 所述與本院審判程序所述不符，惟其等警詢時所述，具有較 可信之特別情況【其等於警詢時所述與本院審判程序中所述 不符之處，及認定其等於警詢時所述較為可採之詳細理由， 謝文斌部分詳見下列貳、一、㈡、1.、⑶所載，李其聰部分 詳見下列貳、一、㈡、2.、⑵所載】，且因其等於本院審判 程序已翻異其詞，無從期待再為與警詢時相同之證述，而其 等於警詢時所述均為證明本案犯罪事實存否之重要證據，因 認其等於警詢時所述均有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查以 下有罪判決所引用之傳聞證據，業經檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言 詞辯論終結前聲明異議【見訴一卷第96頁；本院105 年度訴 字第551 號卷第3 宗（下稱訴三卷）第11頁至第14頁】，又
本院審酌此些言詞或書面陳述作成時之情況，並無任何不法 之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告對於上開犯罪事實三坦承不諱，然矢口否認有犯罪 事實一、二、四所載犯行；就犯罪事實一部分辯稱：伊和郭 國基104 年8 月2 日中午12時43分許該通通話，係郭國基要 向伊索要甲基安非他命，但伊於通話後，並未前往與郭國基 見面；就犯罪事實二部分辯稱：伊與謝文斌104 年6 月7 日 晚上6 時55分許及同日晚上7 時33分許之通話，是因謝文斌 於104 年農曆年間積欠伊6,000 元債務未清償，伊遂叫「阿 兜仔」前去向謝文斌拿取2,000 元還款，「阿兜仔」有將2, 000 元拿回來給伊；就犯罪事實四部分辯稱：伊和李其聰10 4 年7 月8 日晚上7 時13分許之通話，係伊要向李其聰借甲 基安非他命，李其聰於通話後，有借甲基安非他命給伊，同 日晚上7 時19分許伊和李其聰之通話，則是伊從綽號「蘭仔 」之人取得甲基安非他命後，要返還當日向李其聰所借之甲 基安非他命，伊並沒有販賣甲基安非他命給李其聰云云。經 查：
㈠犯罪事實一、三轉讓甲基安非他命部分
1.犯罪事實一部分
⑴郭國基於104 年8 月2 日中午12時43分許持00-0000000號市 內電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，與被 告有如下之通話內容：「B （郭國基）：你還在睡喔？A （ 被告）：我剛睡起來而已！你在家嗎？B ：嘿啊！A ：你那 邊那個啊…我等一下拿過去給你！B ：好啊！」乙節，為被 告所承（見訴一卷第98頁），核與證人郭國基所證相符【見 本院105 年度訴字第551 號卷第2 宗（下稱訴二卷）第20頁 】，並有該通通話通訊監察譯文在卷可證（見訴一卷第172 頁反面），洵堪認定。又前揭通話被告所述「你那邊『那個 』啊…我等一下拿過去給你」所謂「那個」係指甲基安非他 命乙情，業經郭國基證述明確（見訴二卷第22頁反面），而 該通通話乃郭國基向被告索要甲基安非他命乙情，亦據被告 供承在卷（見訴一卷第99頁），亦堪認定。
⑵被告於前揭通話後，乃前往郭國基住處，無償轉讓甲基安非 他命給郭國基吸食等情，業據郭國基於偵查及本院審判程序 證述在卷【見臺灣高雄地方法院105 年度偵字第11545 號卷 （下稱偵卷）第21頁；訴二卷第21頁反面、第22頁反面】。 郭國基雖為前揭證述後，同次審判程序辯護人詰問時改稱：
「（104 年8 月2 日下午1 時10分被告說當天要到你那邊一 起吸食甲基安非他命，後來被告沒去，當天狀況如何？）結 果被告沒有來，這通譯文就是被告說要過來，結果沒有來。 」云云（見訴二卷第23頁）；後於本院訊問時，又改稱：忘 記被告當日是否有到伊住處云云（見訴二卷第23頁反面）。 然依上開被告與郭國基之通話內容，被告於郭國基來電後， 除告知郭國基其已睡醒，且詢問郭國基當時是否在家，並主 動告知郭國基將拿甲基安非他命給郭國基，顯見被告於通話 時已決意通話後將前往郭國基住處交付甲基安非他命與郭國 基，而非因郭國基要求，始虛應其事，而該通通話後，亦未 見被告有再撥打電話告知郭國基其無法前往之情形（見訴一 卷第172 頁反面）。另參以被告前於警詢及偵訊時，亦均未 曾提及該次通話後，並未前往郭國基住處云云，僅一再堅稱 未販賣甲基安非他命給郭國基【見高雄市政府警察局刑事警 察大隊高市警刑大偵四字第10570980900 號卷（下稱警卷） 第7 頁至第8 頁；偵卷第39頁反面】。因認被告於該通通話 後，應有前往郭國基住處，轉讓甲基安非他命與郭國基之情 事。公訴意旨雖認被告此次交付甲基安非他命與郭國基，係 以1,000 元之價格販賣與郭國基，而郭國基亦曾於偵訊中證 稱該次是以1,000 元向被告購買甲基安非他命云云（見偵卷 第22頁），然郭國基於審判程序已翻異其詞，堅稱未有金錢 交易等語（見訴二卷第21頁反面、第22頁反面），此外，並 未有其他積極證據補強郭國基此部分之證述而足以證明被告 本次交付甲基安非他命給郭國基係有償交易，自難僅憑郭國 基單一且前後不一之證述認本次為有償交易，依罪疑唯輕、 有疑唯利被告之刑事證據法原則，乃認被告本次交付甲基安 非他命與郭國基係無償轉讓，併此敘明【郭國基於警詢中雖 亦稱本次係以1,000 元有償交易（見警卷第23頁），檢察官 並向本院聲請勘驗郭國基警詢錄影，然承辦員警係於本案言 詞辯論終結後，始將該次警詢錄影光碟檢送到院（見訴三卷 第53頁至第54頁），縱認郭國基確有於警詢中證稱係有償交 易等語，然在無其他積極證據可資佐證之情形下，亦無法證 明本次係有償買賣，已如前述，爰不再開辯論勘驗郭國基警 詢錄影，並逕排除此部分證據之證據能力，而不執以作為認 定被告犯罪事實一犯行之證據，附此敘明】。
2.犯罪事實三部分
上開犯罪事實三部分，業據被告於偵查、本院準備程序及審 判程序坦承不諱（見偵卷第55頁至第56頁；訴一卷第103 頁 至第104 頁；訴三卷第11頁反面、第15頁、第17頁），核與 證人李其聰於偵查及本院審判程序中所證大致相符（見偵卷
第10頁反面；訴二卷第5 頁正、反面、第9 頁、第12頁反面 ），並有李其聰於104 年6 月8 日下午5 時50分許持門號00 00000000號行動電話撥打被告所持用門號0000000000號行動 電話通話內容為「B （李其聰）：我聰丫啦！我現在過去還 是怎樣？A （被告）：好丫！B ：7-ll嗎？A ：你到7 -11 那！打電話! 丫兜會那過去給你！B ：好丫我現在過去！」 之通訊監察譯文附卷可稽（見訴一卷第151 頁反面），洵堪 認定。李其聰雖於警詢及偵查中證稱：因伊於104 年6 月7 日有將車借給被告，被告答應給伊甲基安非他命作為借車代 價，伊始撥打前揭電話向被告索討，被告乃請「阿兜仔」前 來交付甲基安非他命給伊當作借車代價云云（見警卷第32頁 反面至第33頁）。然被告堅稱該次交付甲基安非他命與李其 聰與借車無關等語（見訴一卷第105 頁；訴三卷第11頁反面 ）。而李其聰於本院審判程序亦改稱：該次被告請「阿兜仔 」交付甲基安非他命給伊，與借車無關，警詢及偵訊稱係借 車代價，乃伊編撰之理由等語（見訴二卷第8 頁反面至第9 頁、第14頁反面）。此外，亦查無其他證據可認被告本次交 付甲基安非他命與李其聰與借車有關或有其他對價關係。自 難僅憑李其聰單一且前後不一之證述認定被告本次交付甲基 安非他命與李其聰係作為其向李其聰借車之代價，而執此認 定本次為有償交易。依罪疑唯輕、有疑唯利被告之刑事證據 法原則，乃認被告本次交付甲基安非他命與李其聰為無償轉 讓，併此敘明。
㈡犯罪事實二、四販賣甲基安非他命部分
1.犯罪事實二部分
⑴謝文斌於104 年6 月7 日晚上6 時55分許，持用門號000000 0000號行動電話撥打被告所持用之門號0000000000號行動電 話，與被告有如下之通話內容：「B （謝文斌）：有閒嗎？ A （被告）：還沒有！B ：何時才有閒？A ：等一下！你在 那裡？丫兜過去找你就好！B ：我在家丫！我剛要洗澡而已 ！要慢一點！A ：不然你說你在家！B ：嘿丫！我在家丫！ 我剛要洗澡！A ：你閒了在…要吃飯喔？B ：嘿丫！我跟昨 天一樣的！A ：我知道要吃飯我就要！」，後謝文斌又於同 日晚上7 時33分許，持其前揭行動電話撥打被告前揭行動電 話而有如下之通話內容：「B （謝文斌）: 要過去哪裡？A （被告）：你在那裡丫？B ：我在家!A：你誰丫？B : 我斌 丫！A ：我馬上打給你！還是你要出來！B ：我要出來了丫 ！A ：你來教堂…那個是什麼堂丫？基督教外面那！B ：好 丫！」等情，為被告所承（見訴一卷第99頁），核與證人謝 文斌所證相符（見警卷第39頁反面；偵卷第15頁；訴二卷第
20頁），並有該2 通通話通訊監察譯文在卷可證（見訴一卷 第150 頁），洵堪認定。
⑵證人謝文斌於警詢時證稱：104 年6 月7 日晚上有與被告交 易甲基安非他命，被告係叫「阿兜仔」出來和伊交易，伊將 2,000 元交給「阿兜仔」，「阿兜仔」再將甲基安非他命1 小包交給伊等語（見警卷第39頁反面）；後於檢察官偵訊時 亦具結證稱：前揭通訊監察譯文是伊要找被告買2,000 元甲 基安非他命，後來是「阿兜仔」過來和伊交易等語（見偵卷 第15頁）。謝文斌雖於警詢及偵訊中稱：伊與被告為前揭10 4 年6 月7 日晚上6 時55分許通話後，同日晚上7 時30分許 ，被告有指示「阿兜仔」，在被告前揭住處與伊見面云云（ 見警卷第39頁反面；偵卷第15頁）；然謝文斌接受警詢及偵 訊時，並未見員警或檢察官有提示前揭同日晚上7 時33分許 之通訊監察譯文供謝文斌閱覽回憶，且依上開同日晚上6 時 55分許通話內容，謝文斌問被告「有閒嗎？」，被告回以「 還沒有！」、「等一下」，而謝文斌亦告知被告「我剛要洗 澡而已」、「要慢一點」，而未在該通通話相約見面之地點 ，嗣於同日晚上7 時33分許，謝文斌撥打電話詢問被告見面 地點，被告始叫謝文斌前來「教堂」、「基督教外面」，因 認被告應係與謝文斌為前揭同日晚上7 時33分許該通通話後 ，始指示「阿兜仔」前往高雄市阿蓮區某基督教堂外與謝文 斌見面。
⑶謝文斌後於本院審判程序雖改稱：未曾跟被告買過毒品，警 詢時係因毒癮發作，意識不清，為趕快出去解毒癮，才編撰 被告有販毒給伊，伊忘記該次通話目的為何云云（見訴二卷 第25頁至第27頁、第29頁反面）。然謝文斌於同次審判程序 中亦稱警詢時未遭警以強暴、脅迫或羈押相脅，警詢時係出 於自由意志所為回答等語（見訴二卷第26頁反面）；且經本 院勘驗謝文斌警詢、偵訊錄影結果，謝文斌不論於警詢或偵 訊時，均能清楚陳述當天交易經過，所述如警詢及偵訊筆錄 所載，並無筆錄記載不實之情形，亦未見有遭恐嚇、脅迫或 其他不正訊問之情形，且謝文斌於警詢及偵訊時意識狀態及 神情自然，與警察、檢察官對話正常，並無意識不清或明顯 毒癮發作情形（見訴二卷第79頁至第81頁、第88頁至第90頁 、第92頁），亦未見有其所稱毒癮發作時會有之痛苦、想吐 、一直流眼淚、流鼻水等情事（見訴二卷第31頁反面）；堪 認其於警詢及偵訊中所述，並未受到任何不正訊問，而係基 於自由意志所為之陳述，且無毒癮發作以致精神狀態不佳情 事，況其於104 年9 月23日警詢及偵訊中所述，相較於106 年1 月18日審判程序中所述，不僅離案發時間較近，且係在
被告不在場而無人情壓力下所述，相較其於審判中概括否認 交易、一再陳稱忘記云云，自以其於警詢及偵訊中所述較為 可信。且依其與被告當日晚上6 時55分許之通訊監察譯文中 所述「吃飯」、「我跟昨天一樣」等語，若其等當日通話單 純僅為相約吃飯，被告為何指示他人（即「阿兜仔」）前往 與謝文斌見面？且若該次聯繫是如被告所辯係謝文斌為償還 於農曆年間積欠被告之債務，則單純清償債務乃正常社會活 動，並非犯罪或不法行為，大可於通話中講明，實無庸於通 話中以「吃飯」作為暗語，謝文斌亦無須回以「我跟昨天一 樣的」。顯見其等前揭通話中所指「吃飯」應係交易毒品之 暗語無訛。再由謝文斌於通話中告知「我跟昨天一樣的」等 語，可認其等於通話前一日應另有交易毒品情事，而甲基安 非他命量微價高，若非有償交易，衡情應不會有如此頻繁之 無償轉讓行為，況被告亦坦承於前揭通話後，「阿兜仔」有 前往與謝文斌見面，並有收2,000 元回來等語（見訴一卷第 99頁至第100 頁）。堪認謝文斌上開警詢及偵訊所證本次聯 繫係以2,000 元向被告購買甲基安非他命，並與依被告指示 前來交付甲基安非他命之「阿兜仔」完成交易等語屬實，而 堪採信。
2.犯罪事實四部分
⑴李其聰持用門號0000000000號行動電話與被告所持用門號00 00000000號行動電話於104 年7 月8 日晚上7 時13分許有如 下之通話內容：「B （李其聰）：我聰丫！A （被告）：聰 丫我跟你說！你那邊還有那個嗎？B ：嘿啊! 有丫！A ：拿 一個出來給我！B ：這時嗎？A ：這時你拿出來土地公廟這 裡給我就好！B ：好丫！A ：這時馬上拿出來！B ：好！A ：你們這裡土地公廟這！B ：我知道！A ：好！」，李其聰 後又於同日晚上7 時19分許，持其前揭行動電話撥打被告前 揭行動電話而與被告有如下之通話內容：「B （李其聰）： 哥丫！我聰丫！A （被告）: 安抓？B ：那包重量不夠喔！ A : 這個喔！B ：嘿！A ：你怎麼拿這樣啊！B ：我裡面都 沒有了！因為我有做出去了！A ：安ㄟ喔！好啊！B : 拿一 包出去而已沒很多！A : 好啦！」等情，為被告所承（見訴 一卷第105 頁），核與證人李其聰所證相符（見警卷第33頁 ；訴二卷第5 頁反面至第6 頁），並有該2 通通話通訊監察 譯文在卷可證（見訴一卷第165 頁正、反面），洵堪認定。 ⑵證人李其聰於警詢時證稱：伊有於104 年7 月8 日下午5 時 30分許，在被告住處1 樓廚房，向被告購買3,500 元、1 錢 3.75公克甲基安非他命1 包，購毒款項先積欠，104 年7 月 20日再給付被告，上開通話是因為有人要向被告購買甲基安
非他命，被告懶得回家拿，向伊先拿回前揭交易毒品，伊因 為想留一些自己吃，向被告謊稱已經有賣出去一些，當日晚 上7 時13分許通話後，伊有前往土地公廟，拿前揭甲基安非 他命中約3,000 元價量之甲基安非他命給被告，被告於翌（ 9 ）日晚上11時許，在被告住處，有將上開所借甲基安非他 命歸還給伊等語（見警卷第7 頁；訴二卷第180 頁至第186 頁）；後於偵查中亦具結證稱：伊於104 年7 月8 日下午5 時30分許，前往被告住處找被告，是要找被告買3,500 元甲 基安非他命，之後因為剛好有人要跟被告拿甲基安非他命， 被告懶得回去，就叫伊將此包甲基安非他命先給被告，所以 伊於當日晚上7 時15分許，在高雄市阿蓮區民族路伊住家附 近之土地公廟，將該包甲基安非他命倒一些出來，剩下的拿 給被告，因為伊本來就是要買來自己施用，就先留一些下來 ，騙被告說少掉的部分伊賣給別人了，之後104 年7 月9 日 晚上11時許，在被告住處，被告再還伊甲基安非他命等語（ 見偵卷第10頁反面）。而被告於其與李其聰為前揭104 年7 月8 日晚上7 時13分許之通話後，有自李其聰處取得甲基安 非他命乙節，亦為被告所承（見訴一卷第105 頁至第106 頁 ）。李其聰後於本院審判程序雖改稱：前揭104 年7 月8 日 晚上7 時13分許之通話，是被告跟伊拿伊和被告合資購買寄 放在伊這還沒有分之1 錢、3.75公克甲基安非他命，被告要 將其等合資購買之1 錢甲基安非他命都拿走，通話後伊有在 土地公廟旁拿甲基安非他命給被告，被告1 、2 分鐘後又打 電話叫伊出來土地公廟拿，同日晚上7 時19分許之通話是因 為被告還回來之甲基安非他命重量不夠，被告拿走甲基安非 他命後，也要拿一樣重量回來，不然伊吃虧，所以伊打電話 跟被告說重量不夠，當日下午5 時30分許被告並未在被告住 處販賣3,500 元甲基安非他命給伊，伊於警詢中所述，是因 為警察跟伊說，如果不好好配合，要讓伊筆錄作不完，不讓 伊回去云云（見訴二卷第5 頁反面至第8 頁、第9 頁反面至 第11頁反面、第12頁反面、第15頁反面至第16頁反面）。然 員警詢問李其聰時，係依照監聽譯文詢問李其聰，由李其聰 自己回答，並未要李其聰依照員警指示回答，亦未向李其聰 稱若不配合說出向被告購買之情形，要讓李其聰筆錄作不完 ，不讓李其聰回家云云乙情，業據證人即對李其聰製作前揭 警詢筆錄之承辦員警鄭朝明於本院審判程序證述明確（見訴 三卷第5 頁正、反面）；而經本院勘驗李其聰該次警詢全部 錄影結果，並未見有遭員警不法詢問之情事，有本院勘驗筆 錄在卷可參（見訴二卷第125 頁至第191 頁），雖該次警詢 因費時較久，及休息、上廁所、用餐，而有分段錄影情形，
然李其聰就本次交易所述，乃連續詢問、錄影，未見有中斷 錄影情事，且係由員警提示此部分通訊監察譯文供李其聰閱 覽後，採一問一答方式，由李其聰自行陳述該次交易之過程 ，而李其聰所述內容，亦與警詢筆錄記載者相符，未見有記 載不實，或遭員警恐嚇、脅迫或不正詢問之情事（見訴二卷 第180 頁至第186 頁）；況李其聰於該次警、偵訊後，乃自 行書寫本案相關內容在紙條上，後並為員警於105 年4 月27 日晚上8 時40分許，前往被告當時位於高雄市○○區○○路 00巷0 號2 樓居處執行搜索時扣得，有前揭扣案紙條、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及員警職務報告在卷可稽（見警 卷第48頁至第50頁、第57頁至第58頁；訴二卷第43頁至第45 頁），顯見李其聰於前揭警、偵訊後，已有與被告勾串之情 事，而難期待其後於本院審判程序、被告在庭情形下為被告 不利之證述，自應認李其聰前揭警、偵訊所述較足採信。 ⑶依監聽被告所持前揭行動電話結果，被告所持行動電話與李 其聰所持前揭行動電話除上開104 年7 月8 日晚上7 時13分 許及同日晚上7 時19分許2 通通話外，未見該2 通通話間有 再相互通聯之情形（見訴一卷第164 頁反面至第165 頁）， 顯見李其聰前揭於本院審判程序中所述：被告於當日晚上7 時13分許拿回甲基安非他命後，同日晚上7 時19分許伊撥打 電話告知被告量不足前，曾撥打電話要伊出來土地公廟，返 還甲基安非他命給伊云云，顯屬虛妄。況當日晚上7 時13分 許及同日晚上7 時19分許2 通通話間，相隔僅約6 分鐘，若 被告有辦法在不到6 分鐘如此短暫之時間內即重新取得甲基 安非他命返還李其聰，何須特地向李其聰商借、拿取甲基安 非他命？再依上開當日晚上7 時19分許之通話，乃李其聰主 動打電話給被告，告知被告「那包重量不夠喔」，並向被告 解釋量不夠之原因係因「因為我有做出去了」、「拿一包出 去而已沒很多」等語，並非被告告知李其聰量不足之事，而 被告於李其聰告知其量不足時，亦立即責問李其聰「你怎麼 拿這樣啊」等語，顯見當日晚上7 時19分許之通話確係李其 聰告知被告，被告當晚自李其聰處取回之甲基安非他命量不 足，否則為何是李其聰於被告取回甲基安非命後，隨即主動 撥打電話提醒被告其所取回之甲基安非他命量不足，而於被 告責問原因時，對此有所解釋。堪認被告所辯及李其聰於本 院審判程序此部分所證顯屬虛妄，並可證李其聰上開警詢及 偵訊中所證與通訊監察結果所顯示之客觀證據相符，而堪採 信。李其聰雖於本院審判程序中稱：被告當日晚上自伊處取 回之甲基安非他命，乃伊與被告合資所購云云，然李其聰前 於警詢及偵訊作證時，均未提及有合資之事（見警卷第33頁
；偵卷第10頁反面；訴二卷第180 頁至第186 頁），況依李 其聰於本院審判程序中所稱其與被告若是「合資」，係由被 告出面向藥頭購買，自己不曾出面云云（見訴二卷第5 頁反 面、第14頁），及被告當日取回者係其等合資所購尚未分之 甲基安非他命云云（見訴二卷第6 頁），則既係由被告出面 向藥頭購買取回毒品，則被告既先取得其等所購之毒品，於 轉交李其聰前，衡情應先取走自己購買部分，再將剩餘李其 聰所購部分轉交李其聰，始合於常理，何須將其等合資所購 甲基安非他命取回後，全部寄放在李其聰處？且若係合資所 購，則其中既包含被告所購買部分，被告實無庸於返還時， 返還與其取走時相同重量之甲基安非他命。由此可見，李其 聰此部分所辯，亦屬虛妄。另參以被告於本院偵查中羈押訊 問時，於就本案其他遭追訴之犯行均矢口否認之情形下，僅 就本次犯行坦承係有償販賣甲基安非他命與李其聰乙節（見 本院105 年度聲羈字第241 號卷第6 頁）。被告雖於本院審 判程序辯稱：本院前揭訊問時，係伊將本次與起訴書編號6 部分（即上開犯罪事實三104 年6 月8 日轉讓甲基安非他命 給李其聰部分）搞混，伊實際上是要承認起訴書編號6 部分 云云（見訴三卷第15頁正、反面），然被告於上開本院羈押 訊問時所承認者，乃明確特定是本次交易時間，並坦承為有 償金錢買賣交易，與其上開犯罪事實三無償轉讓甲基安非他 命給李其聰之時間及透過「阿兜仔」轉讓之情形，顯不相同 ，應不至於會有混淆情事，是被告此部分所辯，亦不足採信 。綜上各情，堪認被告確有犯罪事實四所載販賣甲基安非他 命與李其聰之犯行無訛。
3.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣甲基安非他命，本無 一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之 資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者 對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進 而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標 準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或 係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法
販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫 用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣 或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政 府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價 昂，苟被告於有償買賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程 中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平 白從事甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其出售 之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事 實，應屬合理認定。從而，被告上開犯罪事實二、四販賣第 二級毒品之犯行，既係有償金錢交易，依前揭說明，均有營 利意圖無訛。
㈢綜上所述，足認被告就犯罪事實三之任意性自白，與事實相 符，洵堪採信；就犯罪事實一、二、四所辯，均係事後卸責 矯飾之詞，皆無所採。本案事證明確，被告上開犯罪事實一 至四所示犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為犯罪事實一、三所示行為後， 藥事法第83條第1 項規定，已於104 年12月2 日經總統以華 總一義字第10400140921 號令修正公布，並自同年月4 日起 生效施行。修正前之藥事法第83條第1 項原規定：「明知為 偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺 幣500 萬元以下罰金。」，修正後藥事法第83條第1 項則規 定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄 藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。」，亦即新法將本罪 之罰金刑，由「新臺幣500 萬元以下」提高為「新臺幣5,00 0 萬元以下」。經比較修正前後之規定，修正後之規定並未 有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為 時之法律即修正前藥事法第83條第1 項之規定。三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 規範之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。又甲基安非他 命與其他同屬第二級毒品之MDMA、MDA 、安非他命等成分均 屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7 月11日以衛署 藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生 物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22 條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事法第22條第1 款
所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸 入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。嗣雖又經同署公告 列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為禁藥之性質（最 高法院82年臺上字第2259號判決參照）。而明知為禁藥而轉 讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例 第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第 83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時 有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重 法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒 品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑 為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下 罰金」。修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑 為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」 。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上， 或成年人轉讓與未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有 應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其 刑至2 分之1 之情形者外，因藥事法第83條第1 項之罪之法 定本刑顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑 為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事