臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一四三三號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
上 訴 人 丙○○
即 被 告
共同選任辯護人 姜智逸律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄甲方法院九十二年度訴字
第一一二一號中華民國九十二年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法
院檢察署九十二年度偵字第四一六六、七三一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年捌月，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；扣案如附表所示之物沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾於民國九十年間因竊盜案件，經臺灣高雄甲方法院以九十年度易字第五 三九號判處有期徒刑六月確定，於九十年七月十九日易科罰金執行完畢。仍不知 警惕，於九十一年八月間某日，因不詳姓名、年籍之綽號「郭仔」之成年男子積 欠乙○○新台幣（下同）八萬元無法清償，乃於高雄市○○路與復興路口附近， 將具有殺傷力之Ｎｏｒｔｈ Ａｍｅｒｉｃａｎ ＡｒｍｓＩｎｃ．廠牌之口徑 ０．二二吋制式轉輪手槍一支（原槍枝編號：Ｇ４３８０４、槍枝管制編號00 00000000號）及制式點二二子彈二十七顆（嗣經鑑定試射四顆）交付予 之抵償上開債務。乙○○明知未經許可不得持有上開槍彈，竟予收受而持有之。 同年九月間某日二十二時許，乙○○將前開槍彈持至高雄市○○區○○路三三五 號其女友丙○○住處，委託女友丙○○保管，丙○○明知乙○○所委託保管者為 具有殺傷力之制式轉輪手槍一支及子彈二十七顆，竟予以收受，並將槍彈埋藏在 其住處後陽台之盆栽內，未經許可而寄藏上開槍彈。嗣經警方監聽得知丙○○住 處藏有槍彈，乃向臺灣高雄甲方法院申請搜索票，於九十二年二月十八日十二時 許，在上址搜索查獲，並扣得前開制式轉輪手槍一支及子彈二十七顆。二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請台灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○對於右揭未經許可而持有及寄藏槍彈之事實均 坦承不諱，惟被告乙○○辯稱：當初我拿給丙○○時，並沒有叫她寄藏，是我放 在抽屜，當時她不知情，是九十二年一月三日我入監，她才在抽屜看到云云；被 告丙○○則辯稱：是乙○○一月三日被收押後，我打開來看才知道是槍彈云云。 經查：
㈠被告丙○○於警訊雖辯稱：「我後來問乙○○塑膠袋內包的是何東西，乙○○才 告訴我說塑膠袋內是槍」（見九十二年偵字第四一六六號卷第四頁第五行）；嗣 於當日移送檢察官複訊時亦供稱：「他（指被告乙○○）交給我時，我以為不重
要就放著，但後來他告訴我這是槍，且九十一年十一月三日文化中心發生槍擊案 後，我怕警察追查，才埋到花盆裡」等語（見前開偵卷第三八頁背面第五至八行 ）。惟依被告二人於警訊所述，當時槍彈有用東西包住（一稱係用黑色布袋，一 稱係用黑色紙外層再用塑膠袋包住），是以二人係男女朋友關係，被告乙○○交 付物品託被告丙○○保管，被告丙○○豈有不加聞問，或自行拆開查看之理？況 被告丙○○亦於警訊陳稱：「（為何妳知道該把手槍是妳男朋友乙○○所有？） 因為是他拿給我要我放在家裡保管好」、「他去找我，然後將槍拿給我，叫我將 槍放好」、「他只叫我將槍放好」（見前開偵卷第三頁反面、第四頁第一行）， 是被告丙○○辯稱係於九十二年一月份因乙○○被捕始發覺上開物品是槍彈云云 ，顯係避就之詞，不足採信。
㈡至於被告乙○○雖亦附和被告丙○○之說詞，辯稱被告丙○○對於其交付之物品 係槍彈一事，並不知情云云。惟經原審隔離訊問之結果，被告丙○○供稱：「乙 ○○是在九十一年九月下旬某日，我晚上約十點下班回到建民路我的住處，他用 黑色紙袋包起來，要我把它放好，他沒有說是什麼東西，我也沒有問他。我把那 包東西放在我的臥室書桌的左邊抽屜，當天他跟我交談了一下就離開了，一直到 九十二年二月十八日警察查獲為止，都沒有來跟我拿」、「一直到九十二年一月 份，乙○○因案被逮捕，我才去打開，發現是槍彈，我才重新包裝後把它藏在後 陽台盆栽裡面」等語（見原審卷三十六、三十七頁）。惟被告乙○○則供稱：「 我用黑色的塑膠袋（把槍彈）包起來，藏在一個鞋盒子裡面，放在我家，大概十 月份某日晚上十一、二點再拿去放在我女朋友建民路的住處，趁我女朋友不注意 ，把它藏在後陽台的花盆裡面，我女朋友完全不知道我有把槍藏在盆栽裡面」等 語（見原審卷第三十九頁）。被告二人供述之情節完全不相符合。是被告乙○○ 辯稱被告丙○○並不知悉其所交付之物品係槍彈云云，顯係迴護被告丙○○之說 詞，要難採憑。
㈢扣案之槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，依該局鑑驗結果，該手槍確為 Ｎｏｒｔｈ Ａｍｅｒｉｃａｎ ＡｒｍｓＩｎｃ．廠牌、口徑０點二二吋之制 式轉輪手槍（原槍枝編號：Ｇ４３８０４、槍枝管制編號0000000000 號），機械性能良好，可擊發口徑○‧二二吋制式子彈，具有殺傷力；至子彈部 分則均係口徑○‧二二吋制式子彈，亦具有殺傷力等情，此有該局刑鑑字第０九 二００三二八五六號之鑑驗通知書在卷可證（原審卷第四十八至五十二頁）。此 外，復有本件搜索票、搜索扣押筆錄、現場照片、通訊監察書、監聽譯文、泛亞 電信股份有限公司客戶基本資料等在卷可查，及前開手槍一支及子彈二十七顆等 扣案足佐。本件事證明確，被告二人犯行堪以認定。 ㈣至於被告二人於原審及本院均辯稱於本件案發後，自偵訊及審判中均自白犯罪， 且被告丙○○並未將槍彈交付綽號「大胖」之成年男子，所為合於槍砲彈藥刀械 管制條例第十八條第四項規定之「供述全部槍彈因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生」，自得予以減輕其刑云云。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條 第四項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀 械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除 其刑，是此自白情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源
及去向，且因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。惟 查：本案查獲之經過，係因警方另案監聽綽號「大胖」之成年男子及被告丙○○ ，經由開槍二人通話，得知綽號「黑面」的被告乙○○擁有槍彈，寄放在被告丙 ○○處，始向法院申請搜索票前往丙○○住處搜索出槍彈等情，業據證人即高雄 市刑警大隊四分隊員警鄭佳虹於本院證稱：「（是否有監聽乙○○？）都沒有， 因為乙○○案發（指飆車開槍殺人案）之後電話就停了」、「前案是飆車族殺人 」、「（是否監聽大胖？）有，因為當時大胖與乙○○通聯電話頻繁，飆車族的 案子共犯很多，所以才監聽，並沒有鎖定特定對象」、「大胖名叫彭世偉」、「 我們是監聽大胖、丙○○，我們於監聽內容中、．．．大胖有問丙○○說，黑面 的那部車（指槍）在哪？」等語（見本院卷第一○六、一○七、一一一頁），並 有臺灣高雄甲方法院搜索票影本二紙及搜索、扣押筆錄各一份在卷可憑，足見本 件槍彈並非因被告二人之自白而查獲甚明。又被告丙○○於持有前開槍彈過程中 ，未主動打電話向他人提及自己持有槍彈之事，雖經證人鄭佳虹於本院證述在卷 （見本院卷第一一一頁），而被告丙○○亦曾於綽號「大胖」之成年男子向其表 示有人要買槍彈時予以拒絕，有監聽譯文「剛好有人要買」、「不是，我是怕賣 出去，萬一那個人出事又牽來」等語附卷可稽（見警卷），惟依據被告丙○○與 綽號「大胖」成年男子之對話內容，被告丙○○不願出賣槍彈之原因，係自己惹 煩，況證人即實際負責監聽之警員馬文樹亦於本院證稱：「我們會監聽大胖並不 是說他有涉案」、「（監聽時是否有聽到大胖向丙○○拿這些槍作案？）沒有」 （本院卷第一一○頁），是亦難認被告丙○○所為有何防止重大危害治安之事件 之發生。綜上所述，本件彈既非係因被告二人之自白而查獲，且亦無有何防止重 大危害治安事件之發生情事，被告二人之自白自與上開減刑之規定不符，要難以 上開之規定予以減輕其刑，併此敘明。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為 ，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬 持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括 之評價，不應另就「持有」予以論罪（參照最高法院七十四年台上字第三四ＯＯ 號判例）。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許 可持有手槍罪及第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；被告丙○○所為係犯同 條例第七條第四項未經許可寄藏手槍罪及第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪。 被告乙○○以一持有行為同時持有手槍及子彈，而被告丙○○以一寄藏行為同時 寄藏手槍與子彈，係一行為觸犯數罪名，均係想像競合犯，均應依刑法第五十五 條前段之規定，從一重分別論以持有手槍罪及寄藏手槍罪。被告乙○○曾於九十 年間因竊盜案件，經臺灣高雄甲方法院以九十年易字第五三九號判處有期徒刑六 月確定，於九十年七月十九日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前 案紀錄表及台灣高雄甲方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可佐，其前 受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第四十七條之規定，加重其刑。又被告丙○○因與被告乙○○為男女朋友關係 ，因而受其指示而寄藏槍彈，衡諸人情，其可非難性之程度較低，情輕法重，不 無可堪憫恕之處，依刑法第五十九條之規定，予以減輕其刑。
三、原審關於被告乙○○部分，以其罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原 判決於主文、事實及理由欄均記載被告乙○○累犯，惟據上論結欄漏未引用刑法 第四十七條，尚有未洽，被告乙○○上訴意旨，仍執前詞以原審量刑過重為由， 指摘原判決不當，固無理由，惟原判決關於被告乙○○部分既有上開可議之處， 自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○無故持有槍彈，惡性非輕，惟念及 其犯後坦承犯行，持有槍彈之數量非鉅及未持本案之槍彈犯案等一切情狀，量處 被告乙○○有期徒刑伍年捌月，併科罰金新台幣參拾萬元，並就罰金部分諭知如 易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之折算標準。再扣案如附表編號 一、編號二所示手槍及子彈，業經鑑定具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第三十 八條第一項第一款規定予以宣告沒收。而因鑑定試射之子彈肆顆，已因鑑定試射 而滅失，不予宣告沒收。至於原審關於被告丙○○部分，以其罪證明確，因而適 用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、 第五十五條、第五十九條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金 罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定 ，並審酌被告丙○○因與被告乙○○為男女朋友關係，因而受其指示而寄藏槍彈 ，衡諸人情，其可非難性之程度較低，情輕法重，不無可堪憫恕之處，依刑法第 五十九條之規定予以減輕其刑，再審酌被告丙○○係純受其男友指示而寄藏槍彈 之犯罪動機、手段，寄藏槍彈之數量，犯罪後坦承部分犯行之態度及未持本案之 槍彈犯案等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑貳年柒月，併科罰金新台幣拾伍 萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日之 折算標準。復說明扣案如附表編號一、編號二所示手槍及子彈，業經鑑定具有殺 傷力，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定予以宣告沒收。而因鑑 定試射之子彈肆顆，已因鑑定試射而滅失，不予宣告沒收，其認事用法，核無不 合，量刑亦屬妥適，被告丙○○上訴意旨，仍執前詞並以原審量刑過重，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃壽燕
法官 黃蕙芳
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭蘭蕙
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十 日
附表：
┌──┬────────────────────────────────┐
│編號│物品 │
├──┼────────────────────────────────┤
│ │機械性能良好，具有殺傷力之美國NORTH AMERICAN ARMS INC.製口徑○. │
│一 │二二吋制式轉輪 手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000） │
├──┼────────────────────────────────┤
│二 │具殺傷力之制式口徑○‧二二吋子彈貳拾參顆（已試射肆顆) │
└──┴────────────────────────────────┘
槍砲彈藥刀械管制條例第七條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。