臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上訴字第一三五三號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄甲方法院九十二年度訴字第一七二號中華
民國九十二年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄甲方法院檢察署九十一年
度偵字第一七六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於製造偽藥部分撤銷。
乙○○連續製造偽藥，處有期徒刑壹年。扣案如附表所示之物均沒收之。 事 實
一、乙○○係高雄市○○區○○路四八三號「宏安動物醫院」之負責人，係領有獸醫 師開業執照之合格獸醫師，詎其明知未經行政院衛生署之核准，不得擅自製造藥 物或販賣偽藥，竟基於製造偽藥之概括犯意，於民國九十年十一月中旬某日起， 先以「宏安動物醫院」之名義向南光藥廠購入液態愷他命一批後，再於上址「宏 安動物醫院」二樓，連續將購得之液態愷他命，以烘碗機烘乾成粉狀後，再以研 磨機磨碎為粉末狀填入空膠囊內之方式，先後多次製造偽藥愷他命膠囊；復基於 販賣偽藥之概括犯意，於九十年十一月下旬某日，以每顆新台幣（下同）一百元 之代價，販售偽藥愷他命膠囊五十顆予吳清華施用。復於同年十二月十一日上午 十時許，再販賣偽藥愷他命膠囊五十顆附贈五顆予吳清華施用。嗣於九十年十二 月十一日上午十一時，為警許在高雄市○○區○○路與金府路口查獲吳清華持有 五十五顆愷他命膠囊等物，循線於同日上午十一時三十分許，至上揭動物醫院內 查獲，並扣得其所有供或預備供製造或販賣偽藥愷他命膠囊所用如附表所示之物 及武士刀兩把（關於持有刀械犯行，已經原審判處拘役三十日確定）。二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊報請台灣高雄甲方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於在右揭時甲，先以其經營之「宏安動物醫院」名義 向南光藥廠購入液態愷他命一批，再將液態愷他命以烘碗機烘乾後，用研磨機磨 碎為粉末狀填入空膠囊之方式，製造愷他命膠囊，並以每顆一百元之代價，先後 二次販售愷他命膠囊與吳清華施用之事實，均坦承不諱，惟矢口否認有何違反藥 事法之犯行，辯稱：當時愷他命尚未經政府公告為第三級毒品，且我是合法的獸 醫師，購入液態愷他命是為了醫療上麻醉動物所用，縱使我將液態愷他命烘乾製 成愷他命膠囊，亦非違法云云。經查：
（一）本件扣得之藍色膠囊一百九十五顆、黃橘色膠囊十九顆，經送驗後其內確含粉 末狀愷他命，扣得之乾粉（驗前一七八公克，驗後一七七點九公克）及液體一 罐，經送驗後亦均確認為愷他命，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報 告（報告編號九二○三—○九七至九二○三—一○○號）附卷可稽，堪認本件 扣得之二百一十四顆膠囊內容物、乾粉及液體一罐，均確屬愷他命無訛，合先 敘明。
（二）證人吳清華於警詢時證稱：這些愷他命膠囊是我以一顆一百元的價格，向宏安
動物醫院的老闆即被告乙○○購買的，這是我第二次向他購買，約於半個月前 向他購買第一次等語（見九十一年度偵字第一七六九號偵查卷第五十六頁）， 證人即被告之女友黃詩萍亦證稱：我知道乙○○從事愷他命製造約有一個月左 右，我也曾經叫他不要再做了等語（見同上偵查卷第五十頁），核與被告上開 自白均大致相符。此外，復有被告所有藉以將液態愷他命烘乾所用之烘碗機六 台、盤子一百零八個、煙灰缸十二個、乾燥盒一個，供以乾燥之愷他命研磨為 粉末狀之研磨杵一組、研磨機一台，供將研磨為粉末狀之愷他命製為愷他命膠 囊所用之空膠囊十包、杓子一支、電子磅秤一台，供分裝愷他命膠囊所用之藥 袋一包，製作愷他命膠囊過程中所用之手套三盒、手術刀二支、剪刀一支、刷 子一支，製作完成之愷他命膠囊二百一十四顆，已烘乾之愷他命一百七十八公 克及液態愷他命五百二十公克扣案可佐，堪認被告確有將購得之液態愷他命烘 乾後研磨為粉末，再填入膠囊內製為愷他命膠囊，並將愷他命膠囊販售與他人 之行為。
（三）被告雖辯稱其購入液態愷他命是為了醫療上麻醉動物所用，縱將液態愷他命烘 乾製成愷他命膠囊，應非違法之事云云。查行政院雖在本件被告經警查獲後， 於九十一年一月二十三日始以台九一法字第○九一○○○一六○五號公告愷他 命為第三級毒品，及於九十一年二月八日以院臺衛字第○九一○○○五三八五 號公告愷他命為第三級管制藥品。然縱係於行政院將愷他命公告為第三級毒品 或第三級管制藥品前，如未取得行政院衛生署依藥事法第三十九條規定所核發 之藥品許可證即擅自製造之藥品，仍應認屬藥事法第二十條第一款所稱之偽藥 。再查行政院衛生署之藥品許可登記資料，核准之愷他命製劑為液態之注射劑 或注射液，未有膠囊劑一節，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年四月四 日管證字第○九二○○○一九六六函附卷可憑，足見行政院衛生署並未對愷他 命膠囊核發藥品許可證。故倘被告擅自製造愷他命膠囊，應屬藥事法第二十條 第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥無訛。是以被告如僅係以合格獸醫師之身 分，以宏安動物醫院名義購入愷他命液態注射劑，用以醫療麻醉動物所用，當 無何違法可言。然被告並未取得行政院衛生署核發之藥品許可證，即擅自以將 液態愷他命烘乾並研磨為粉末，再填入膠囊之方式，製造未經行政院衛生署核 准之愷他命膠囊，並將愷他命膠囊販賣與他人施用，而非使用於動物上，其有 製造及販賣偽藥之犯行，則洵堪認定。
三、核被告乙○○所為，係違反藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪、藥事法第八 十三條第一項之販賣偽藥罪。其所犯右揭多次製造及二次販賣偽藥之行為，均時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定， 論以一罪，並分別加重其刑。又被告所犯上開連續製造偽藥及連續販賣偽藥二罪 之間，有方法、目的之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重之連續製 造偽藥罪處斷。
四、原審就被告右開連續製造偽藥部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查（一）被告 僅於九十年十一月下旬某日及同年十二月十一日前後二次，販賣愷他命膠囊各五 十顆及五十五顆予吳清華施用，而尚無確切事證足認有販賣給綽號「落腳仔」之 人（理由詳後述），且原判決事實欄亦未載明販賣之時間及次數，每顆之定價亦
與被告所供不合，事實之認定均有違誤；（二）藥事法第八十八條規定：依本法 查獲供製造偽藥之器材，不問屬於犯人與否，沒收之。此採義務沒收主義，係刑 法第三十八條第一項第二款之特別規定。如有查獲供製造偽藥之器材，自應優先 適用上開規定予以宣告沒收。原判決未斟酌此一規定，一律將附表所示之物均依 刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收，容有未洽。被告上訴意旨否認犯 罪，固無足取，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。 審酌被告利用其身為獸醫師之便而購入液態愷他命，卻未將液態愷他命作為醫療 上麻醉動物之正當用途，而將液態愷他命加以乾燥後分裝為膠囊販賣，雖被告為 上開犯行時，愷他命尚未經政府公告列為第三級毒品，然被告既身為擁有專業知 識之合格獸醫師，更應知悉愷他命倘非作為醫療上麻醉之用，而由一般正常人服 用，將會對一般人體身心一定之損害，猶為一己之私利販售愷他命膠囊給他人服 用等一切情狀，量處有期徒刑一年（因本院認被告被訴販賣予綽號「落腳仔」部 分罪證不足，故量處較原審稍輕之刑）。扣案如附表所示之烘碗機、煙灰缸、研 磨杵、電子磅秤、手術刀、盤子、乾燥盒、研磨機、杓子、手套、剪刀、刷子等 物，均係供被告製造偽藥所用之器材，應依藥事法第八十八條之規定沒收之。其 餘如空膠囊、藥袋、液態愷他命、或烘乾之愷他命等物，均為被告所有且為供犯 罪所用或預備供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至 於已製作完成之愷他命膠囊二百十四顆，則屬被告所有且為犯罪所得之物，併依 刑法第三十八條第一項第三款諭知沒收。至送鑑耗損之偽藥愷他命，既已滅失， 自無庸再予宣告沒收之必要；又藥事法對偽藥並無禁止持有規定，故偽藥並非屬 違禁物，均附此敘明。末查，本件另扣有空夾鍊袋數個及吸管製鏟子七支，惟上 開物品乃係於上址三樓房間內，連同一包第一級毒品海洛因一起查獲，而非於被 告製造愷他命膠囊之甲點即二樓客廳內所扣得，此有搜索扣押筆錄在卷可稽，是 上開物品尚難認與被告本件製造及販賣愷他命之犯行有何關連，就此部分爰不為 沒收之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告乙○○復基於販賣偽藥之概括犯意，以每顆一百元至一百十 元之代價，販售偽藥愷他命膠囊予綽號「落腳仔」施用，因認被告此部分亦犯藥 事法第八十三條第一項之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得 認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五 十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。次按被告之自白，不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事 訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限 制合法自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險，俾發現實質的真 實。經查，被告於偵查中固供述員警查獲之海洛因是綽號「落腳仔」向其購買偽 藥愷他命膠囊所留下等語，然其後即為被告所矢口否認，此外復無其他任何補強 事證足資佐證，尚難遽此以認被告確有販賣偽藥予綽號「落腳仔」之犯行。此部 分檢察官尚不能證明被告有此部分犯行，自應就此部分為無罪之判決。惟公訴人 認此部分與前開起訴論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知 ，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九
十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十八條，刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第三款，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗
法官 黃建榮
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭翠芬
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
藥事法第八十三條第一項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。藥事法第八十二條第一項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。附表：
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│物品 │數量 │物品 │數量 │
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│烘碗機 │六台 │盤子 │一○八個 │
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│煙灰缸 │十二個 │乾燥盒 │一個 │
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│研磨杵 │一組 │研磨機 │一台 │
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│空膠囊 │十包 │杓子 │一支 │
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│電子磅秤 │一台 │藥袋 │一包 │
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│空夾鍊袋 │一包 │手套 │三盒 │
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│手術刀 │二支 │剪刀 │一支 │
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│刷子 │一支 │愷他命膠囊 │二一四顆 │
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│烘乾之愷他命 │一七八公克│液態愷他命 │五二○公克│
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