臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十二年度上易字第一二О二號
上訴人
即被告 甲○○
選任辯護人 吳建勛 律師
張清雄
游雪莉
右上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第五九三號中
華民國九十二年六月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年
度調偵字第六八二、六八三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續輸入私菸，處有期徒刑捌月。
扣案如附表三所示之私菸均沒收。
事 實
一、甲○○與楊順顯（已由原審法院判刑確定）及陳耀庭（待到案後由原審法院另行 審結）、陳耀庭之配偶薛淑女（未據檢察官起訴）明知如附表一所示之文字及圖 ，分別為如附表一所示之商標權人向我國經濟部中央標準局（已於民國八十八年 一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊登記，並取得商標專用權之商 標，分別指定使用於商標法施行細則第二十四條第十八類菸、菸草、生煙、雪茄 、小雪茄、香煙、煙絲、嚼煙及鼻煙，暨其他應屬上開類之一切商品，為相關大 眾所共知之商標圖樣，且均尚在專用期間內，任何人未經該等商標專用權人之同 意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品， 並明知如附表二所示之私菸，係由某不詳姓名者所製造，意圖欺騙他人使用相同 於附表一編號一所示商標專用權人註冊商標及指定使用商品之圖樣之仿冒香菸， 且為未經主管機關許可輸入之私菸，竟基於輸入之犯意聯絡，甲○○、楊順顯及 陳耀庭於民國（以下同）九十一年四月間某日各出資新臺幣（下同）六十萬元， 合計共一百八十萬元之資金，由陳耀庭及其配偶薛淑女帶同甲○○、楊順顯至中 國福建省廈門市大嶝島，向不詳姓名之人買受如附表二所示之私菸未經附表一編 號一商標專用權人同意而使用該商標文字、圖樣之私菸二百箱，由陳耀庭以其承 租原用於載運河砂之中國籍泰龍輪船作為載運夾帶私菸之運輸工具，並將購得之 前開私菸二百箱夾藏於太空包裝之河砂內，於同年四月十八日自中國福建省漳州 港起運，並與不知情之報關業者即順發報關有限公司負責人廖文福約定「河砂」 進港時之報關事宜由廖文福承作，並以知情之鄭亞文（由臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官於九十二年一月十三日以九十一年度調偵字第六八二、六八三號緩起訴 處分確定）充當進口貨主名義，嗣後順利自我國高雄港輸入後，銷售牟利。嗣後 甲○○及陳耀庭復共同承前輸入仿冒香菸及私菸之概括犯意聯絡，由甲○○出資 二百四十萬元，陳耀庭出資六十萬元，合計三百萬元之資金，明知如附表三所示 之商品，係由某不詳姓名者所製造，意圖欺騙他人使用相同於附表一所示各商標 專用權人註冊商標及指定使用商品之圖樣之仿冒香菸，且為未經主管機關許可輸 入之私菸，由陳耀庭於九十一年四月三十日至中國某地購入如附表三所示之私菸
後，隨即將附表三之私菸夾藏於太空包裝之河砂內，安排中國籍泰龍輪船載運夾 帶。於九十一年五月二十一日（起訴書誤載為九十年七月二十日）下午七時許， 由不知情之中國籍船長鄭志平駕駛泰龍輪船停靠漳州港，裝載夾帶有附表三私菸 之太空包裝河砂後，於同年五月二十二日上午十一時三十七分自漳州港起運前往 我國高雄港，途經香港油麻地碼頭，於同年五月二十七日上午九時二十八分進入 高雄港並停靠於第二十號碼頭，陳耀庭於船運期間，即與報關業者即不知情之順 發報關行負責人廖文福聯繫，約定「河砂」進港時之報關事宜由廖文福承作，並 再以知情之鄭亞文為名義上之貨主。嗣於同日上午九時五十分許，經海關人員至 現場先對船上之三只空貨櫃以目視並詢問在場之廖文福等人方式檢察完畢，讓該 三只貨櫃得以先行拖出高雄港第二十號碼頭後，海關人員再登船檢查泰龍輪船第 一艙內四包太空包河砂並未發現異狀，亦準備放行，且正逐一將太空包河砂以吊 車調至拖板車準備離去之際，於當日上午十時三十分許為臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官指揮警、調人員當場查獲，並經在場陳耀庭同意搜索，扣得如附表三所 示之私菸。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊之上訴人甲○○坦承二次參與輸入私菸之犯行自白不諱，惟否認違反商標法， 辯稱：我不知道附表二、三之私菸有仿冒他人之商標云云，辯護意旨亦稱：甲○ ○主觀上並不知是仿冒品，且侵害商標專用權為出賣人，並非買受之甲○○，關 於第一次之犯罪事實，除甲○○之自白外，並無其他扣案物品可為補強證據，因 香菸之原廠價甚為低廉，如長壽白軟包菸每包原為七．七一元，長壽黃硬盒菸每 包原為八．五一元，ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ每包為十五．六元，大衛杜夫每包為十 九元，利潤有三、四倍，因原廠價甚為低廉，沒有必要買仿冒品，所以才不知道 是仿冒品，沒有違反商標法云云。惟查：
（一）關於第一次犯行部分：
①證人即二次輸入私菸之報關手續承辦人廖文福於警詢時及偵查中分別證稱：「毅 庭實業（陳耀庭所經營）以泰龍輪載運太空包包裝河砂，共委託我們順發報關行 申請報關共二次，第一次時間是在九十一年四月十八日，共申報一百二十包（每 包一公噸），第二次是九十一年五月二十七日就被查獲夾藏香菸。」、「第一次 、第二次都有麻煩我辦理，但第二次他太太有傳真表示貨主是鄭亞文。」等語（ 詳見九十一年六月三日警詢筆錄及九十一年度偵字第一二一三七號偵查卷第七十 一頁正面）。
②證人鄭亞文於警詢時及偵查中亦分別證稱：「九十一年四月間我因曾在鳳山市搭 鐵屋認識之楊先生告訴我有朋友要進口砂子，因朋友不方便要我擔任人頭，言明 每趟會給我四萬元代價，我想進口砂子並不違法，且我家庭負擔沈重，乃答應擔 任人頭，隨即由楊先生帶我至高雄市某地與楊先生朋友簽約，並將身分證影本及 印章交給楊先生處理，其他事情我均不清楚。」、「我只參與第一次，是名義上 之貨主，我與陳耀庭訂過一次契約，由楊順顯帶我去訂約的。」、「（檢察官問 ：你任名義上之貨主，代價為何？）第一次是四萬元，第二次還沒有講。」等語
（詳見九十一年五月三十日屏東縣調查站調查筆錄及九十一年度偵字第一二一三 七號偵查卷第六十五頁反面、第七十一頁正面）。 ③證人即泰龍輪船船長鄭志平於偵查中證稱：「（檢察官問：這是你第幾次載運砂 子來高雄？）第二次，第一次是九十一年四月二十日約一百二十包太空包。」等 語（詳見九十一年度偵字第一二一三七號偵查卷第四三頁正面）。 ④復有陳耀庭與證人鄭亞文於九十一年四月二十五日簽訂之「承攬運輸協議書」、 順發報關有限公司於九十一年四月十八日立具之收費清單、進口報單、附表一編 號一之「長壽ＬＯＮＧＬＩＦＥ」商標註冊證各一件附於警卷可參。 ⑤証人即共同被告楊順顯於原審審理時自白陳稱：「陳耀庭帶我去廈門的大嶝看的 時候，我是看到長壽的香菸，我們當時總共買了二百箱左右」等語，上訴人甲○ ○亦於原審審理時自白稱：「我只是出錢，是陳耀庭介紹朋友給我們認識，他們 談，我們在旁邊看」、「後來陳耀庭也有帶我去廈門大嶝看長壽煙，後來才知道 是要買長壽煙輸入臺灣」、「是陳耀庭的太太出面，我也有跟著去看船務公司我 是去看船如何跑，因為第一次香菸有進來，所以我就信任陳耀庭第二次也會處理 好，購買香菸的事情都是陳耀庭跟他太太處理的，我只是出資」等語（均詳見九 十二年五月二十七日原審審判筆錄），上訴人甲○○自白部分核與前開證據顯示 之事實相符，自得採為證據，上訴人甲○○有參與第一次輸入仿冒商標私菸之犯 行為真實應可認定。
（二）關於第二次犯行部分：
①證人即二次輸入私菸之報關手續承辦人廖文福於警詢時及偵查中分別證稱：「毅 庭實業（陳耀庭所經營）以泰龍輪載運太空包包裝河砂，共委託我們順發報關行 申請報關共二次，第一次時間是在九十一年四月十八日，共申報一百二十包（每 包一公噸），第二次是九十一年五月二十七日就被查獲夾藏香菸。」、「第一次 、第二次都有麻煩我辦理，但第二次他太太有傳真表示貨主是鄭亞文。」等語（ 詳見九十一年六月三日警詢筆錄及九十一年度偵字第一二一三七號偵查卷第七十 一頁正面）。
②證人鄭亞文於警詢時及偵查中亦分別證稱：「九十一年四月間我因曾在鳳山市搭 鐵屋認識之楊先生告訴我有朋友要進口砂子，因朋友不方便要我擔任人頭，言明 每趟會給我四萬元代價，我想進口砂子並不違法，且我家庭負擔沈重，乃答應擔 任人頭，隨即由楊先生帶我至高雄市某地與楊先生朋友簽約，並將身分證影本及 印章交給楊先生處理，其他事情我均不清楚。」、「我只參與第一次，是名義上 之貨主，我與陳耀庭訂過一次契約，由楊順顯帶我去訂約的。」、「（檢察官問 ：你任名義上之貨主，代價為何？）第一次是四萬元，第二次還沒有講。」等語 （詳見九十一年五月三十日屏東縣調查站調查筆錄及九十一年度偵字第一二一三 七號偵查卷第六十五頁反面、第七十一頁正面）。 ③證人即泰龍輪船船長鄭志平於警詢時證稱：「在碼頭上拆解（太空包）時，我有 看到太空包中夾有七星香菸等，其餘的香菸我不知道。」、「河砂的貨主是陳耀 庭，他是承租我的船的人」（詳見九十一年五月二十七日警詢筆錄），於偵查中 亦證稱：「（檢察官問：這是你第幾次載運砂子來高雄？）第二次，第一次是九十一年四月二十日約一百二十包太空包」等語（詳見九十一年度偵字第一二一三
七號偵查卷第四十三頁正面）。
④復有陳耀庭與證人鄭亞文於九十一年四月二十五日簽訂之「承攬運輸協議書」、 泰龍輪船船長之海事報告各一件附於警卷、現場查獲照片十二幀、順發報關有限 公司於九十一年五月二十四日立具之收費清單附於九十一年度偵字第一二一三七 號偵查卷、附表一之商標註冊證、檢索資料各一件附於九十一年度偵字第一四二 一四號卷及原審卷、臺灣省菸酒公賣局內埔菸廠九十一年六月六日（九一）內菸 試字第二四一八號函載明：「（扣案仿冒香菸）經本場鑑定結果皆非本局所生產 之香菸」等語、商真股份有限公司九十一年六月十三日九一年營字第０八九號函 載明：「（扣案私菸）菸盒上中英文銀及金色燙印字體與字型，印刷技術低劣， 字體較模糊不清，菸絲顏色較深，呈深褐色，與真品較淺、呈金黃色不同，全屬 仿冒假菸」等語、傑太日煙國際股份有限公司函載明：「（扣案仿冒香菸）因與 本公司所生產進口之商品管理編號不符，故鑑定為仿冒品」等語附於九十一年度 調偵字第六八三號偵查卷可參，並有附表三所示之仿冒私菸扣案可資佐證。 ⑤上訴人甲○○於原審審理時自白稱：「是陳耀庭的太太出面，我也有跟著去看船 務公司我是去看船如何跑，因為第一次香菸有進來，所以我就信任陳耀庭第二次 也會處理好，購買香菸的事情都是陳耀庭跟他太太處理的，我只是出資」等語（ 均詳見九十二年五月二十七日原審審判筆錄），上訴人甲○○自白部分核與前開 證據顯示之事實相符，自得採為證據。
綜上所述，上訴人甲○○參與第二次輸入仿冒商標私菸之犯行為真實應可認定。（三）扣案之香菸經鑑定結果，臺灣省菸酒公賣局內埔菸廠九十一年六月六日（九一 ）內菸試字第二四一八號函載明：「（扣案仿冒香菸）經本場鑑定結果皆非本 局所生產之香菸」等語，商真股份有限公司（下稱商真公司）九十一年六月十 三日九一年營字第０八九號函載明：「（扣案私菸）菸盒上中英文銀及金色燙 印字體與字型，印刷技術低劣，字體較模糊不清，菸絲顏色較深，呈深褐色， 與真品較淺、呈金黃色不同，全屬仿冒假菸」等語，傑太日煙國際股份有限公 司函載明：「（扣案仿冒香菸）因與本公司所生產進口之商品管理編號不符， 故鑑定為仿冒品」等語，有以上函文各一件附於九十一年度調偵字第六八三號偵查卷可參，並有附表一所示之商標註冊證、檢索資料附於九十一年度偵字第 一四二一四號卷及原審卷可參，顯見上訴人輸入之香菸確為仿冒附表一所示商 標之假菸，應可認定。
（四）又附表一編號一之「長壽ＬＯＮＧＬＩＦＥ」文字圖樣商標，係臺灣菸酒股份 有限公司（改制前為臺灣省菸酒公賣局，下稱臺灣菸酒公司）用於其生產、販 賣之國產香菸上，而臺灣菸酒公司為國營企業，香菸均於我國國內生產，於中 國大陸並未設廠製造、販賣香菸，其餘二家外商公司亦分別為日商及瑞士商公 司，亦未於中國大陸設廠製造，為具有一般智識、經驗之人所知之事實，上訴 人提出鉅資供輸入香菸，而不查明為正廠或仿冒香菸，有違一般商業經營之法 則，參以商真公司告訴代理人於原審審理時陳稱中國大陸當地之大衛朵夫香菸 每包售價與臺灣售價價差只有六元，如上訴人所購為正廠香菸，加上運輸費用 及管銷成本，應無牟利之空間，是上訴人甲○○對於附表二及附表三之香菸為 仿冒附表一商標之假菸一節應有所認識。又ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ台灣廠價雖每
包為十五．六元，大衛杜夫台灣廠價雖每包為十九元，但大陸人工、原料更為 低廉，大陸仿冒品仍有相當之利潤空間（如大陸製造仿冒品成本壓低至十元以 下即有利潤），長壽菸之大陸仿冒品也仍有利潤空間，則辯護人辯稱原廠價已 甚為低廉，沒有必要買仿冒品云云，即非可採，是上訴人甲○○對於附表二及 附表三之香菸為仿冒附表一商標之假菸應有所認識，應可認定。（五）另上訴人甲○○係以太空包裝河砂夾藏方式輸入香菸，其主觀上對於附表二、 三香菸為未經主管機關准許輸入之私菸乙節應有所認識，亦可認定。 綜上所述，上訴人甲○○所辯與一般商業經營法則不符，其所辯係卸責之詞，不 足採信，其犯行已堪認定。
二、核上訴人甲○○所為，係犯菸酒管理法第四十六條明知為私菸而輸入罪及商標法 第六十三條之輸入仿冒商標商品罪。上訴人甲○○與共同被告楊順顯、陳耀庭、 薛淑女、鄭亞文就第一次犯行，及上訴人甲○○與陳耀庭、鄭亞文就第二次犯行 ，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。上訴人甲○○二次犯行，時間緊接 ，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定 論以一罪。上訴人甲○○第二次以一輸入行為，同時侵害附表一各商標專用權人 之商標權，為同種想像競合犯，從情節較重之部分處斷。又上訴人甲○○以一輸 入行為，同時觸犯上開二罪，為異種想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定， 從較重之菸酒管理法第四十六條之輸入私菸罪處斷。三、原審就上訴人甲○○部分予以論科，固非無見，惟查第二次輸入私菸，上訴人甲 ○○出資二百四十萬元，陳耀庭出資六十萬元，合計應為三百萬元，原判決事實 欄認合計為二百四十萬元，尚有未洽，上訴人甲○○上訴否認違反商標法，雖無 理由，惟原判決此部分既有可議，此部分自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○輸 入仿冒商標之私菸，嚴重影響我國香菸消費者之身體健康，且擾亂國內菸品價格 市場之健全發展，侵害附表一商標專用權人權益，影響國家經濟及我國貿易形象 ，及其輸入如附表三之私菸達五十萬三千八百四十包，其犯後坦承大部分犯行， 犯後態度尚稱良好等一切情狀，爰量處有期徒刑八月。扣案如附表三所示仿冒商 標私菸均屬上訴人甲○○等所有，為犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，因 商標法第六十四條係採義務沒收主義，爰依商標法第六十四條之規定宣告沒收。 至另扣案之未經行政院衛生署核准之三鞭粒一百六十盒、片仔廣菌膽天肝六十盒 部分，因與本件犯罪無關，應由檢察官另行處理，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，菸酒管理法第四十六條，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 任森銓
法官 張盛喜
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊茱宜
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十九 日
本判決論罪法律條文
商標法第六十三條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
菸酒管理法第四十六條
產製或輸入私菸、私酒者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但以手工產製私菸、私酒供自用者，免予處罰。附表一：他人已註冊之商標
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│編號│商標圖樣│審定號 │專用期間迄日│專用權人 │指定使用商品 │
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│一 │如附圖一│194784 │101/10/31 │臺灣菸酒股份│各種煙、煙草、煙絲│
│ │ │ │ │有限公司 │、捲煙、雪茄煙 │
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│二 │如附圖二│255036 │94/03/15 │瑞士商大衛朵│同右 │
│ │ │ │ │夫公司 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────┤
│三 │如附圖三│675731 │95/06/30 │日本香菸產業│同右 │
│ │ │ │ │股份有限公司│ │
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附表二
┌─────────────┬─────────────┬─────────┐
│私菸品牌名稱 │數量（箱） │侵害附表一商標編號│
├─────────────┼─────────────┼─────────┤
│長壽LONGLIFE │200 │一 │
└─────────────┴─────────────┴─────────┘
附表三
┌─────────────┬─────────────┬─────────┐
│私菸品牌名稱 │數量（包） │侵害附表一商標編號│
├─────────────┼─────────────┼─────────┤
│長壽LONGLIFE │217440 │一 │
├─────────────┼─────────────┼─────────┤
│ＤＡＶＩＤＯＦＦ │151200 │二 │
├─────────────┼─────────────┼─────────┤
│ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ │135200 │三 │
└─────────────┴─────────────┴─────────┘
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