臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第五ОО號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○○
共 同
選任辯護人 林 永 發 律師
右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第三九號中華民國九
十二年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署年度偵字第八十
九年度偵字第八三六二號、八十九年度偵字第九二００號、九十年度偵字第一０四七
六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○常業詐欺，處有期徒刑壹年陸月。緩刑伍年。丙○○○被訴違反墳墓設置管理條例部分免訴；其餘被訴部分無罪。 事 實
一、緣乙○○經營其妻丙○○○（後者未實際參與經營）所有坐落包含台南縣左鎮鄉 ○○段第四一七之六六號至六八號、第四二六之三號、第四二六之五號、第四二 六之六七號、第四二六之七０號、第四二六之七一號、第四二六之八七號至九０ 號、第四二六之一０一號、第七二０號、第七二一號、第七二一之一號、第七二 一之二號、第七二二號等十八筆土地之天鵝湖花園墓園，從事代辦墓園及治喪事 宜，於民國（下同）六十六年間起至九十年二月間止，明知坐落台南縣左鎮鄉○ ○段地號七二六之三號山坡地（下稱系爭土地，面積二萬八千一百二十二平方公 尺），經編定為山坡地保育區之農牧用地，係國有財產局所有，非黃奢所有，並 無使用權，但因上開公有山坡地與其妻丙○○○所有其他土地聯接後，該墓園規 模即具整體性，遂竟基於為自己不法所有之意圖及常業之犯意，隱瞞此一重要事 實，向不特定人出具其上標示地號四二六之一０一號或四二六之八九號土地所有 權為丙○○○之天鵝湖花園墓園使用申請書，暨墓園管理規則、土地使用契約書 ，佯稱該墓園區（包含上開公有山坡地）之使用權無虞，以此為詐術，使如附表 所示編號０號至編號五十七號之埋葬者郭平和、施客文、蔡福基、許偉龍、趙清 號、李水萍、郭鵬輝、林炳欽、張盤銘、王正偉、陳進忠、張啟川、施武雄、洪 建耀、許培方、陳明仁、林明作、陳昭雄、陳炳焜、吳正聰、王順德、李春生、 林肇銘、葉國財、陳天助、黃水和、蘇茂林、許作舟、李茂雄、高明忠、許玉成 、黃國華、鄭啟修、王博文、王以文、羅坤源、龔男晃、曾保誠、黃柏松、江再 、唐石車、洪明凱、邵義強、洪正峰、吳石丹、林進雄、陳茂菜、鄭老柏、邱天 在、江萬、邱景吉埋葬者陷於錯誤，分別於如附表所示年間，以每坪墓地新台幣 （下同）五千逐年調漲至四萬五千元不等之價格計價，分一次或二、三次將造墓 費及治喪費全額繳清，且渠並僱用管理員清潔管理，並約定每座墓地每五年應向 天鵝湖花園墓園繳交管理費五千元，乙○○即以此所得營生而以之為常業，總計 詐騙金額達數千萬元。嗣於八十六年間因遭檢舉，由台南縣政府於八十六年六月 十八日以八六府農保字第一０四九二九號函科處罰鍰，復於八十九年七月二十五
日以八九府農保字第一一七八五七號公告上開墓園係違反墳墓設置管理條例所設 之墓園，應於三個月內遷葬，否則將處以罰鍰並代為遷葬，如附表所示之埋葬者 始知受騙。
二、案經台南縣政府告發暨台南縣警察局新化分局報告暨台南地方法院檢察署檢察官 自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○有罪部分：
一、上訴人即被告乙○○固坦承其獨自於上揭時地，設置並經營天鵝湖花園墓園，將 之劃分後出售予如附表所示之埋葬者埋葬亡故親人等情不諱，惟矢口否認有上開 常業詐欺犯行，並辯稱：該墓園在六十六年六月間即已開發設置，且依其與各埋 葬者所簽訂「土地使用權讓與契約書」中所載，均未提及所有權之出售與移轉等 事項，而均書立「使用權讓與」之字樣，根本不會使人陷於錯誤，更無施行詐術 之情事云云。經按對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止 者，與因積極行為發生結果者同；因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防 止其發生之義務，刑法第十五條第一項、第二項定有明文；次按不作為犯之成立 ，以有防止結果發生之義務為前提，而防止義務之發生，又必須基於法律之規定 或由於自己行為所引起，最高法院七十九年台上字第三四一六號裁判意旨可資參 照。復按現今社會交易型態日趨複雜，使消費者對真實資訊之取得更形困難，是 誠信原則在經濟交易型態上之重要性猶如心臟之於人體，是若在交易時，若基於 誠信原則之一方即居保證人地位之行為人未告知的事實對於消費者非常重要（亦 即消費者若知道真相很可能就不會交易），則此時該保證人的隱瞞行為，即應與 「積極之詐騙行為」相等價，而應成立詐欺罪。查系爭土地為國有土地，且經公 告為農牧用地，屬公有山坡地，未經主管機關許可，不得設置墓地，有系爭土地 之土地登記謄本、地籍圖、台南縣新化地政事務所九十年二月二十日九十所測字 第０一六０三號函覆國有左鎮鄉○○段第七二六之三地號土地複丈成果圖，及中 華民國八十九年三月二十四日、五月九日台南縣政府八九府農保字第四六五九九 號函、八九府農保字第七二四０一號函各一份及該墓園及墓碑照片附卷足稽，且 被告與如附表所示之埋葬者簽約時，均未言明此一重要事實，僅含糊說明該園區 土地均為渠所有，該墓園區之政府立案許可書很快就會下來，根本沒有提到該墓 區夾雜公有山坡地乙節，有證人張盤銘、李春生、郭平隆、趙清號、蘇海益、董 國華、王順德、陳明仁、陳炳煌、蔡明陽、李正雄、吳正聰、許玉瑞（見八十九 年度偵字第九二００號偵查卷第九十七頁正面、第九十九頁正面、第一百零四頁 背面、第一百十頁正面、第一百十四頁正面、第一百十九頁正面、第一百二十四 頁背面、第一百二十九頁背面、第一百三十三頁正面、第一百三十九頁正面、第 一百五十頁正面、第一百六十頁、第一百六十六頁正面，原審法院九十二年三月 五日審判筆錄）證述明確在卷，且徵諸上開證人所提出之「天鵝湖花園墓園墓地 使用契約書」，其上雖均書立「‧‧‧‧甲方（即申請使用該園區之埋葬者）向 乙方申請『使用』台南縣左鎮鄉○○段○○○中之土地計○○坪‧‧‧」之字樣 ，然其中光和段○○○地號僅列有第四二六之一０一號及第四二六之八九號二大 類之定型化契約，仍對不知情而申請埋葬於公有山坡地（即天鵝湖墓地中「壽區
」部分）之消費者使用，而絲毫未見被告以口頭或書面告知相對人，此有上開使 用契約書附卷足憑，是參酌前開說明，基於民法誠信原則之要求，本件被告即出 賣人自締約開始至履行契約階段理應本於誠實信用，確保相對人對安土重遷之要 求，於使用上開土地使用權契約之定型化契約，被告即應對上開墓園夾雜公有山 坡地一事盡「揭露資訊義務」，否則渠之隱瞞行為（不作為）即與積極的詐騙行 為等價，且告訴人事實上因此誤認，而交付被告相關費用，有購買墓地附款支票 及被告所簽發之收款收據附卷足憑（見偵字第八三六二號偵查卷第一三一、一三 二頁、第一三五至一三七頁、第一四五頁、第一六０、一六一之一頁），是被告 上開詐欺犯行，自堪認定。復按所謂常業犯，係指職業性之犯罪，即是以犯罪為 其職業，並賴以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，最高法院 八十二年第一次刑事庭會議決議意旨可資參照，再查被告乙○○在上開公有山坡 地上，銷售五十八座墓地，並收取使用費，已據喪家家屬邱榮華、張鵬等人之指 訴甚明，復有上開土地複丈成果圖附卷足憑，且每座墓地價款自數十萬元至數百 萬元不等，若以平均數五十萬元計算，則總價高達二千八百萬元，且從其上所埋 葬之墓地觀之，自如附表編號四十九號的七十年起，至如附表編號四十五的七十 九年止（如附表編號四十五的張溪泉、黃香係於七十九年埋葬，於八十八年修造 墳墓），其行騙之時間非短，被告顯係恃此為生，應堪認定。綜上所述，被告所 犯上開常業詐欺之犯行，已堪認定，應予依法論科。二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪。貳、被告二人其他免訴或無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○○二人明知坐落台南縣左鎮鄉○○段第七二 六號之三土地，早經台南縣政府於六十五年間編定為「山坡地保育區農牧用地」 ，竟未經主管機關台南縣政府核准，於六十五年間竊佔上開土地，並擅自開墾為 「天鵝湖花園墓園」（分為三區，即福祿壽）之一部，劃為「壽區」，並僱傭管 理員清理，被告丙○○○佯稱上開公有山坡地為渠所有，使用權無虞，以此為詐 術，於七十年間起至八十八年間止，陸續將該墓區使用權轉讓予如附表所示之埋 葬者共五十餘人，墳墓共計五十八座，因認被告丙○○○涉有刑法第三百四十條 之常業詐欺罪嫌；被告二人涉有違反墳墓設置管理條例第二十七條第一項意圖營 利，擅自設置公墓罪嫌，以及違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有 山坡地，擅自墾殖與開發、經營墳墓用地罪嫌，與刑法第三百二十二條常業竊佔 罪嫌云云。然查：
（一）關於被告魏蘇貴美常業詐欺部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文。本件公訴意旨認被告丙○○○涉有此部份詐欺罪嫌，無非 以喪家家屬邱榮華、張鵬等人之指訴渠等使用墓地之費用係交給被告丙○○○ 及上開坐落包含台南縣左鎮鄉○○段第四一七之六六號至六八號、第四二六之 三號、第四二六之五號、第四二六之六七號、第四二六之七０號、第四二六之 七一號、第四二六之八七號至九０號、第四二六之一０一號、第七二０號、第 七二一號、第七二一之一號、第七二一之二號、第七二二號等十八筆天鵝湖花 園墓園之土地係登記被告魏蘇貴美名義等情為其論據。然被告丙○○○矢口否
認有此犯行，辯稱：從買墓園的土地到開發，我都沒實際參與，亦不暸解，當 時買墓園的土地雖登記我名下，亦是夫乙○○的財產，我是單純家庭主婦，只 負責照顧父母及兒女等語。經查：證人即被告乙○○證稱：「天鵝湖花園墓園 」土地係我所出資購買，因地目屬田，我無自耕農身分，始於辦理所有權移轉 登記時，以妻丙○○○名義登記，惟所有墓園之設立經營及僱用管理人、購買 墓地使用權之客戶、款額，均是由我接洽、辦理及決定，丙○○○並無參與， 偶有一、二次我不在家，客戶要交使用費時，才由丙○○○代收轉交給我，僅 是日常家務方便代收等語（見本院九十二年五月二十一日、六月十八日訊問筆 錄），並經證人甲○○於本院調查時到庭證稱：我在墓園負責整理環境及除草 工作，客戶來都找乙○○，附近的人都知道，是他僱用我已六、七年，薪資亦 向他領。如客戶來我都叫他去台南市○○路找乙○○，我沒看過丙○○○接待 過客戶，我有代收過客戶之訂金，再交給乙○○，如果他不在，就交給丙○○ ○代收等語（見本院九十二年七月十六日訊問筆錄）無訛，且案重初供，查證 人林文人於八十九年六月十九日警訊中已指稱：「我的父親林萬得去世，於八 十八年八月中旬安葬在天鵝湖花園墓園」、「（問：當時是向何人洽商詳情？ ）我只知道是天鵝湖山莊管理處事務所的人員，不知道真實姓名」等語（見警 卷第三頁反面），並無指出係向被告丙○○○接洽，嗣於偵查中即於八十九年 九月十一日經警訊問時乃改稱：我於八十八年八月初向丙○○○談好要購買山 坡地安葬我父親等語（見偵字第八三六二號偵查卷第五十六頁反面），顯係案 發多日後得悉墓園之土地係登記被告魏蘇貴美名義始然，而與初供不符，其翻 異之詞，難以遽採。又參以八十六年五月二十八日制定之天鵝湖墓園水土保持 計劃書、興辦事業計劃書，均是以乙○○列為保持義務人或負責人，有水土保 持計劃書二冊、興辦事業計劃書一冊在卷足稽。再者，天鵝湖墓園使用契約書 均是由乙○○具名與喪家家屬簽訂，且收取使用費用亦係由乙○○具名簽發收 據給與喪家家屬，此有契約書及收據在卷足稽（見偵字第八三六二號偵查卷第 一三一、一三二頁、第一三五至一三七頁、第一四五頁），又喪家家屬邱榮華 、張鵬支付使用墓地費用之支票，於票面有記載「憑票支付乙○○」，而非支 付被告丙○○○，此亦經檢察官向銀行調取支票二紙在卷可稽（見偵字第八三 六二號偵查卷第一六０、一六一之一頁），足見喪家家屬邱榮華、張鵬等人之 指訴渠等使用墓地之費用係交給被告丙○○○，顯非實情，不足採取，益徵系 爭墓園確係由同案被告乙○○一人經營無訛。雖被告丙○○○於偵查中曾陳稱 ：（問：平時何人與喪家接洽？）由我接洽等語（見偵字第八三六二號偵查卷 第三十六頁反面），此顯係斯時檢警偵辦方向均以該墓圓土地所有人名義係被 告丙○○○而以之為偵辦對象，而被告丙○○○斯時為維護其夫乙○○所故為 之虛詞，與事實未符，不足遽信。故被告丙○○○所辯與事實相符，足以採信 。此部份自難徒憑上開墓園之土地係登記被告魏蘇貴美名義乙節遽入論被告丙 ○○○於罪。此外，復查無其他積極證據足證被告魏蘇貴美涉有公訴人所指此 部份犯行，因認此部份被告丙○○○被訴犯罪不能證明，自應為無罪之諭知。（二）關於常業竊佔部分：
按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；刑法第一條定有明文。次
按犯罪之法律要件及法律效果均需以法律明確加以規定，若無明文規定處罰， 即無犯罪與刑罰可言。是本件公訴意旨引用刑法第三百二十二條據為常業竊佔 罪之處罰依據，然該條明文限於以犯「竊盜罪」為常業者，始該當「常業竊盜 罪」，而參酌同法第三百二十條第一項對「竊盜罪」則賦予立法定義，亦即限 於「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪」，並 未包含同條第二項竊佔罪，是自不得以第三百二十條第一項為過橋條款而認竊 佔罪亦得援引第三百二十二條論擬「常業竊佔罪」，是參酌上揭說明，公訴意 旨引用第三百二十二條而謂被告二人觸犯常業竊佔罪，即有未合。且本院如上 所述，認被告丙○○○未實際參與經營系爭墓園。此外，復查無其他積極證據 足證被告二涉有公訴人所指此部分犯行，因認此部份被告二人被訴犯罪不能證 明，故被告丙○○○被訴此部分，應為無罪之諭知。另公訴意旨認被告乙○○ 此部分與其前揭論罪科刑之常業詐欺罪間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上 一罪，爰不另為無罪之諭知。
（三）關於違反墳墓設置管理條例部分：
按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第三百０二條 第四款定有明文。查墳墓設置管理條例業經總統於九十一年七月十七日以華總 一義字第０九一００一三九四八０號命令公布廢止。因之，被告丙○○○被訴 此部分，應為免訴之諭知。另公訴意旨認被告乙○○此部分與前揭論罪科刑之 常業詐欺罪間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為免訴之諭知 。
（四）關於違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項部分： 本院如上所述，認被告丙○○○未實際參與經營系爭墓園。雖被告乙○○固坦 承在上開公有山坡地為墓地之開發，然矢口否認有何違反山坡地保育利用條例 之犯行，並辯稱：當時我有向黃奢轉租，而且該地租費由六十六年一直繳至八 十八年，並非擅自開墾等語。按山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公 有或他人山坡地「擅自」墾殖罪，為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規 定，自以未經所有人同意，無使用權源為構成要件。是行為人自始毫無使用權 源為該當；因此，本條所指他人，係指自始無正當合法之經營權或使用權者而 言，私人所有之山坡地則不在本條規範內，而公有與他人併列，應係同一解釋 ，係指未承租之公有山坡地而言。是本件被告乙○○確有向黃奢承租上開公有 山坡地，僅因事後該承租情事因違反公有耕地放領等相關規定而遭撤銷乙節， 業據證人黃奢證述明確在卷，且有地租收據附卷足稽，因之，被告乙○○在上 開公有山坡地上為開墾墓地之行為，雖其使用方法內容或效益與原約定不符， 但仍屬有正當合法使用權限，而與上開條例第三十四條第一項規定之構成要件 不該當。此外，復查無其他積極證據足證被告二人涉有公訴人所指此部分犯行 ，因認此部分被告二人被訴犯罪不能成立。因之，被告丙○○○被訴此部分， 應為無罪之諭知。另公訴意旨認被告乙○○此部分與其前揭論罪科刑之常業詐 欺罪間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。參、原審認被告乙○○常業詐欺部分之罪證明確，因予論罪科刑，其餘被訴部分或犯 罪不能成立或罪證不足或應為免訴，因公訴意旨認被告乙○○此等部分與其前揭
論罪科刑之常業詐欺罪間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無 罪或免訴之諭知，固非無見。惟本院如上所述，認被告丙○○○被訴常業詐欺部 分，其犯罪不能證明，原判決卻認被告乙○○及丙○○○二人就此部分有犯意聯 絡及行為分擔，皆為共同正犯，即有未合。被告乙○○上訴意旨就常業詐欺部分 空言否認犯罪而指摘原判決此部分有不當之處，及檢察官上訴認其就其餘部分應 成立犯罪，雖均無可取，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決被告 乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害 、與被害人關係、犯後已與財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處辦理國有 非公用土地同意書申請開發契約書及依規定繳交保證金新臺幣五百四十五萬元， 有契約書及證明書在卷足憑，上開喪家之祖墳應無被遷移之虞，及犯後態度等一 切情節，就被訴常業詐欺部分改量處被告乙○○如主文第二項所示之刑。又被告 乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，經此偵審程序及科刑 之教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭 知緩刑五年，以勵自新。其餘被訴部分本院如上述，或犯罪不能成立或罪證不足 或應為免訴，因公訴意旨認被告乙○○此等部分與其前揭論罪科刑之常業詐欺罪 間有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪或免訴之諭知。又本 院如上所述，認被告丙○○○被訴常業詐欺部分罪證不足，原審就此部分未予詳 查，卻遽以論處被告共同常業詐欺之罪刑，並認被告魏蘇貴美常業竊佔、違反山 坡地保育利用條例第三十四條第一項及違反墳墓設置管理條例等部分或罪不能成 立或罪證不足或應免訴，因公訴意旨認被告乙○○此等部分與該常業詐欺罪間有 方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪或免訴之諭知，均有未洽 。檢察官上訴認原判決關於被告魏蘇貴美常業竊佔、違反山坡地保育利用條例第 三十四條第一項及違反墳墓設置管理條例等部分應成立犯罪，為無可取，被告蘇魏貴上訴意旨執此指摘原判決關於其共同常業詐欺部分不當，為有理由，自應由 本院將原判決關於被告魏蘇貴美部分撤銷，改諭知被告丙○○○被訴違反墳墓設 置管理條例部分免訴；其餘被訴部分無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，刑法第三百四十條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 黃 三 哲
法官 王 浦 傑
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 蔡 振 豐
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日
附錄法條：
刑法第三百四十條：以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒 刑，得併科五萬元以下罰金。