臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第四五二號 潛
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 蔡 碧 仲
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右二人共同
選任辯護人 張 雯 峰 律師
右列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第六三
五號中華民國九十二年二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察
署八十九年度偵字第五六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○、丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾，乙○○、甲○○各處有期徒刑壹年陸月，丙○○處有期徒刑壹年。均緩刑伍年。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十九年間係大埔鄉鄉長，甲○○係嘉義縣大埔鄉鄉公所 財經課職代技士，均為依據法令從事公務之公務員，丙○○為碁昌工程顧問有限 公司（下稱碁昌公司）負責人，劉子銘為荃聖工程顧問有限公司（下稱荃聖公司 ）負責人，張朝財為方順工程顧問有限公司（下稱方順公司）實際負責人，柯振 益為祥和工程顧問有限公司（下稱祥和公司）實際負責人。緣嘉義縣政府於八十 九年二月十五日將九二一震災之修建工程撥交大埔鄉公所執行，修建工程包括： 「大埔鄉○○道路災修工程」、「大埔鄉嘉一四三線４Ｋ＋５００災修工程」、 「十字仔產道災修工程」、「十字仔產道災修工程－１」、「十字仔產到災修工 程－２」、「十字仔產道災修工程－３」、「奉龍山農路災修工程」、「學坑仔 農路災修工程」、「橫山仔產業道路災修工程５Ｋ＋０００處」、「大埔鄉嘉一 四九線３Ｋ＋２００災修工程」、「坪林水圳災修工程」、「二棧坪產道災修工 程」、「木瓜坑產到災修工程」等十二項。大埔鄉公所因人力不足，甲○○接獲 嘉義縣政府公文後，於八十九年二月十九日簽擬將十二件工程，委託設計，並辦 理招標。乙○○因與碁昌公司負責人丙○○係舊識，甲○○與丙○○為嘉義農專 同學，遂告知甲○○由碁昌公司承攬前開工程，由甲○○聯絡丙○○，告知配合 參與投標廠商後，三人即共同基於偽造文書之犯意聯絡，乙○○於簽呈上批示「 請通知方順、荃聖、碁昌、祥和等公司來所辦理手續」，甲○○為順應上意，避 免節外生枝，於八十九年二月二十三日簽擬於八十九年二月二十五日下午三時許 舉行開標，並於當日以電話通知丙○○至大埔鄉公所領取方順公司、荃聖公司、 碁昌公司、祥和公司標單，丙○○即先後向荃聖公司負責人劉子銘借得荃聖公司 證件資料、納稅證明及公司、負責人印章，並詢得方順公司實際負責人張朝財及 祥和公司實際負責人柯振益並無意願參與投標後，委請張朝財及柯振益於空白標 單蓋印，並借得前開公司之證件後，由丙○○及碁昌公司工作人員製作各該公司
投標文件。丙○○為免事跡敗露，尚且設計「大埔鄉○○道路災修工程」、「大 埔鄉嘉一四三線４Ｋ＋５００災修工程」、「十字仔產道災修工程」、「十字仔 產道災修工程－１」、「十字仔產到災修工程－２」、「十字仔產道災修工程－ ３」等五項工程，由荃聖公司得標；「奉龍山農路災修工程」、「學坑仔農路災 修工程」、「橫山仔產業道路災修工程５Ｋ＋０００處」、「大埔鄉嘉一四九線 ３Ｋ＋２００災修工程」、「坪林水圳災修工程」、「二棧坪產道災修工程」、 「木瓜坑產到災修工程」等七項工程，由碁昌公司得標，並由公司員工於不同時 間至大埔鄉公所投遞標單，該公所遂於八十九年二月二十五日下午三時開標，甲 ○○明知本案已由乙○○內定由碁昌公司得標，而依投標通知所訂開標日期與寄 發通知日期相距不超過二日，倘依投標通知所載郵寄方法，廠商應無參與投標之 可能，惟因其他廠商投標行為實際由丙○○所進行，而丙○○復反應以郵寄方式 時間不足，即由甲○○告知改以親自送達方式，始得如期投標，甲○○明知荃聖 、方順、祥和廠商實際並未進行投標，且項次０１至０５之「大埔鄉○○道路災 修工程」、「大埔鄉嘉一四三線４Ｋ＋５００災修工程」、「十字仔產道災修工 程」、「十字仔產道災修工程－１」、「十字仔產到災修工程－２」、「十字仔 產道災修工程－３」等五項工程，由碁昌公司得標並承作，仍與乙○○及丙○○ 共同基於登載不實之犯意聯絡，於開標紀錄上填載荃聖、方順、祥和等公司不實 之投標價格，共同製作不實開標紀錄，持以向嘉義政府請款而行使，足生損害於 嘉義縣大埔鄉公所。
二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、被告乙○○、甲○○、丙○○被訴公務員登載不實部分：一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○、丙○○均矢口否認有公務員登載不實犯行， 乙○○辯稱：伊先前不認識丙○○，更未指定本案由丙○○承做，開標手續由祕 書主持，伊個人不在場云云。甲○○辯稱：伊沒有找丙○○提供其他三家公司名 單，開標當天伊從政風室拿到標單，並會同秘書許進忠、主計室佐理員高藝芝、 財經課長葉豐裕一起進行開標，開標程序是由秘書許進忠主持，紀錄由伊擔任， 沒有製作不實紀錄云云。丙○○辯稱：未事先指定由伊承包，甲○○亦未指定由 伊承攬，伊更未提供荃聖、祥和、方順等公司為陪標廠商云云。二、經查：
(一)前揭犯罪事實，業據被告丙○○於嘉義縣調查站偵訊時供稱：「約在八十九年二 月二十五日之前幾天（詳細日期我記不得），大埔鄉公所承辦人員甲○○打電話 給我，要我親至大埔鄉公所領取碁昌、荃聖、方順、祥和等四家工程顧問有限公 司共四份之邀約比價函（含標單），即前開之⒉嘉大鄉財字第１１０８號 函，並向我表示該『九二一震災後公共設施計畫工程』計十二件工程之委託設計 ，要由我承作，我便依約前往大埔鄉公所領取各家比價廠商之邀約比價函暨標單 等資料，並由我本人及碁昌公司內之人員（記不得確切之人員係何人）分別填寫 各家比價廠商之資料，並設計以荃聖公司名義標得前開十二件工程中之地一至五 件等五件工程，由碁昌公司標得其中之第六件至第十二件工程，而最後該十二件 之委託設計，均係由碁昌公司所實際承作。」「我印象中有向甲○○提過方順工
程顧問公司．．」（見調查卷第八頁背面、第九頁），於偵查中供稱：「（八十 九年二月甲○○是否打電話叫你去拿碁昌、荃聖、方順、祥和之邀請比價函、召 標單？）有的，我有去拿回來，是拿四個大信封袋回來。」「（該十二項工程是 否後來都由碁昌公司承作？）是的。」等情不諱（見偵查卷第二十三頁正背面） ，核與被告甲○○於嘉義縣調查站偵訊時供稱：「（二十三日你有打電話叫廠商 來領嗎？）我有叫碁昌。」「（那其他三家如何領的？）我是信任碁昌，我要他 幫我連絡那三家廠商。」「（當初鄉長是不是有說要給碁昌做？）在這之前，文 下來的幾天後的禮拜一。」「（那他有說什麼？）他有問我說要給誰做比較好， 我說看要給協泰或碁昌都好，現在協泰正有工作在做，他說要不然給碁昌好嗎。 」「（你有向碁昌說這件要給他做？）我有照文意思，但是他應該知道這個意思 ，我告訴他連絡那三家來領，因為我也怕電話錄音。」「（現在，鄉長要你去問 碁昌，要用那些牌，是碁昌告訴你，還是直接告訴鄉長，鄉長再告訴你？）是碁 昌告訴我的。」「（是碁昌告訴你那些牌，你再回去拿給鄉長的？）是的。」「 （鄉長什麼時候問你這個案子要給誰做？）應該是在簽那張文前面，就是十九日 之前。」（見本院卷第一六五至一六八頁。被告甲○○於嘉義縣調查站偵訊內容 ，以錄影帶譯文內容可採，調查卷內被告甲○○之筆錄則不得採為證據，詳如後 述），於偵查中供稱：「（八十九年二月你有無打電話給碁昌公司負責人丙○○ 叫他至大埔鄉公所領回公所要給荃聖、碁昌、方順、祥和之邀請比價函標及召標 單？）我有打電話叫他來拿，掽有請他代為連絡其他公司。」（見偵查卷第四頁 ），相互吻合。
(二)據荃聖公司負責人劉子銘於偵查中供稱：「（荃聖公司標得大埔鄉○○道路災修 工程等五件設計工程所制作工程預算書、施工進度工程表、工程計畫書、包商估 價單、基本單價分析表等資料是否由碁昌公司人員所制作？）是的。」「（提示 卷附⒉嘉大鄉財字第１１０８號函，受文者荃聖工程顧問有限公司你有無 收到寄給你的該函？）沒有收到，是我到碁昌公司時丙○○拿給我看的。」（見 偵查卷第二十一頁），且經嘉義縣調查站至碁昌公司搜索，於碁昌公司扣得荃聖 公司之公司及負責人劉子銘印章、營利事業登記證、商業會員證、公司執照、稅 額申報書及於電腦中查得以荃聖公司名義製作之「大埔鄉嘉一四三線４Ｋ＋５０ ０災修工程」、「十字仔產道災修工程」、「十字仔產道災修工程－１」、「十 字仔產到災修工程－２」、「十字仔產道災修工程－３」等工程之工程預算書、 施工進度表、工程計畫說明書、包商估價單等電腦磁片列印資料文件，顯見劉子 銘於嘉義縣調查站偵訊時所稱：「在八十九年二月間，碁昌工程顧問公司丙○○ 以電話向我表示，要商借荃聖工程顧問有限公司之證件、資料、納稅證明及公司 負責人之印鑑章，我因同業情誼及朋友立場就答應借予丙○○使用．．直到貴站 人員於八十九年四月間至碁昌工程顧問有限公司搜索後，經由丙○○告知，才知 到丙○○以荃聖公司名義，參加大埔鄉公所辦理之『九二一震災後公共設施計畫 工程』委託設計工程之十二件工程之比價，其中『大埔鄉○○道路災修工程』等 五件委託設計工程，並以荃聖公司名義得標．．。」等詞（見調查卷第十四頁背 面、第十五頁），應屬實在。另方順公司負責人張朝財於偵查中亦供稱：「（標 單上的勘測與設計，標單是否是你填的？）不是我填的，是碁昌公司的人員填的
。」「（你有無收到大埔公所寄給你的該工程標單？）沒有，我是在碁昌公司的 時候，才看到的。」（見偵查卷第十九頁正背面），於原審調查時供稱：「我沒 有意願要投標。」（見一審卷第四十七頁），且有嘉義縣調查站於碁昌公司搜索 扣得之方順公司印章、營利事業登記證、商業會員證、公司執照、稅額申報書及 大埔鄉公所函發方順工艘之八十九年二月二十三日八九嘉大鄉財字第一一○八號 函正本扣案足資佐證，而祥和公司負責人柯振益於偵查中亦供稱：「（提示卷附 標封編號（２）內之祥和公司參加大埔鄉公所工程委託工程標單？投標單上負責 人章郭章豐及投標廠商祥和工程有限公司章是丙○○拿給你蓋的嗎？）印章是我 們公司蓋的沒錯．．」「（投標單上的勘測設計費標價是你公司填的嗎？）不是 我填的，我不知道是誰填的。」（見偵查卷第二十頁），於原審調查時供稱：「 我收到標單當時我們公司很忙，沒有意願亦無餘力再去承攬．．」（見一審卷第 三十五頁），復有嘉義縣調查站於碁昌公司搜索扣得祥和公司營利事業登記證、 商業會員證、公司執照、稅額申報書及大埔鄉公所函發祥和之八十九年二月二十 三日八九嘉大鄉財字第一一○八號函正本扣案足參，足見於八十九年二月二十五 日當時，除被告丙○○外，劉子銘、張朝財、柯振益均無投標之意願，亦未參與 投標，且劉子銘、張朝財、柯振益與被告丙○○均有交情，倘被告乙○○若未事 先知悉得以配合被告丙○○之名單，焉有任意寫下其他三家廠商名稱後，適巧其 他三家廠商均與被告丙○○熟識，並同意配合之可能？再者，被告乙○○及甲○ ○於原審調查時一再辯稱：本件工程時間相當急迫云云，惟觀被告乙○○於八十 九年二月十九日即行收到被告甲○○簽具之流水編號0000000000號之 簽文，倘非為安排配合之廠商，依被告乙○○及甲○○所稱必需於寄送標單二日 內，即進行投標之緊急狀況，焉有於八十九年二月二十二日始行批示？被告甲○ ○收受被告乙○○所批示流水編號0000000000號之擬辦文公後，隨即 於八十九年二月二十三日發函予方順等公司，並定於八十九年二月二十五日下午 三點進行開標，同時請廠商將標單郵寄予嘉義縣大埔鄉公所，前開函文均經被告 乙○○審閱，此有該函稿之影本附卷可參（見調查卷第五十八頁），所訂時間顯 然過於倉促，僅以限時專送寄發信函之作業時間，即嫌不足，遑論廠商至現場勘 測時間、概算時間及填單時間，本案若非已指定碁昌公司承作，依所定程序及開 標時間以觀，應無廠商可以準備齊全，而此一開標程序勢必因無廠商投標而流標 ，所進行時間更行浪費。被告乙○○自承自七十五年即擔任大埔鄉公所秘書，八 十三年擔任大埔鄉鄉長，並競選連任，其對於採購案件，應極熟稔，豈有明知被 告甲○○於八十九年二月二十三日發文，即定於八十九年二月二十五日進行開標 ，並要求廠商需以郵寄標單方式投標，竟不表示意見率予同意之理？在在顯示， 被告甲○○於調查站辯稱：本案乙○○已指定由被告丙○○承作云云，尚與事實 相符，堪以採信。
(三)查政府機關進行招標程序，乃為透過各家廠商之競爭，壓低廠商利潤，使政府獲 致最高利益，此乃被告甲○○所明知，被告甲○○未將標單寄發予張朝財、劉子 銘、柯振益，而將四家標單全數交予被告丙○○，諸如前述，準備時間本已不足 ，無異使被告丙○○在時間上佔有絕對優勢，並暗示其餘廠商，被告丙○○與大 埔鄉公所關係密切，在不公平條件下，如何期待廠商進行良性競爭？被告丙○○
轉送標單時，即可同時進行運作。另參酌嘉義縣調查站於八十九年八月十六日至 被告乙○○住處搜索扣得之電話簿中，確載有被告丙○○電話，有電話簿一紙扣 案可憑（存證物袋），顯見被告丙○○與乙○○本係舊識，益證被告甲○○前開 自白之可信性。被告乙○○辯稱：與丙○○非舊識等語，不足採信。(四)被告乙○○於原審雖辯稱：擇定四家廠商，係由甲○○所提供等語，惟被告甲○ ○於原審調查時則供稱：提供七家名單供被告乙○○擇定等語（見一審卷第二○ 九頁），二人供述，顯然歧異，自難採信。被告乙○○為被告甲○○之長官，方 順、荃聖、碁昌、祥和等公司亦由被告乙○○決定，被告甲○○雖得提供意見， 然無決定權能，被告甲○○將「大埔鄉○○道路災修工程」等工程辦理委託設計 ，並辦理招標及決定招標時間與方法等作為，均經被告乙○○蓋章同意，其中種 種不合常情之處，亦為被告乙○○明知，並予同意，衡情「大埔鄉○○道路災修 工程」等十二件工程，被告甲○○應無從隻手遮天，單獨決定由碁昌公司承作之 可能，倘非被告丙○○事先提供名單，被告乙○○及甲○○又如何能知悉劉子銘 、張朝財、柯振益均與被告丙○○熟識，且無投標意願而得以配合？顯見前開十 二件工程指定由碁昌公司承作等情，應為被告乙○○指示被告甲○○與被告丙○ ○聯絡後所為。被告甲○○明知十二件工程均由碁昌公司所承作，並非荃聖公司 ，其寄發標單至指定之投標時間，時間相隔不到二日，若依投標通知所載投標方 法，其他廠商若非如碁昌公司本已有準備，且已與被告甲○○聯絡以郵寄方式， 應無法趕上投標時間，而甲○○供承以專人送達方式送達標單（見一審卷第二一 ○頁），實無投標之可能，被告甲○○竟於投標紀錄虛偽記載各廠商投標金額， 並於項次０１至０５記載由荃聖公司得標，此有開標紀錄表二紙附卷可參（見調 查卷第六十二、六十三頁），被告甲○○於原審審理時自承本案業已完工，且將 工程款項發訖，而本案乃嘉義縣政府交予大埔鄉公所執行之工程，被告甲○○自 應向嘉義縣政府請款，而請款時亦應將開標紀錄交付縣政府而行使之，本案十二 件工程，本係內定由丙○○得標，竟虛偽進行比價程序，並製作不實之得標紀錄 ，自足生損害於大埔鄉公所甚明，被告甲○○具有行使公務員登載不實之犯意及 犯行，就此部分並與被告乙○○及被告丙○○有犯意聯絡，應可認定。(五)嘉義縣調查站筆錄記載被告甲○○於偵訊時供稱：「我於接到縣政府八十九年二 月十五日八九府工土字第一八六二三號函後，即於八十九年二月十八日前口頭向 鄉長乙○○請示有關九二一震災之十二件前開工程將如何辦理，及交由那家公司 來辦理委託設計，乙○○指示可交由碁昌或者協泰工程顧問公司來承作，我則表 示協泰正在承作大埔鄉○○○路工程改善設計，乙○○即裁示前開十二件工程由 碁昌公司承作，在乙○○的指示下，我便與丙○○（碁昌公司負責人）聯絡此事 ，並要求黃員提供其他三家可配合之公司名單，於是丙○○便提供方順、荃聖、 祥和及碁昌等四家工程顧問公司之名單，再由我以口頭方式向乙○○報告，而乙 ○○則在流水編號0000000000號之簽文中，親筆批示碁昌等四家公司 至所辦理手續。」「如前述，因乙○○已決定並指示我與碁昌公司丙○○聯繫要 黃員承作前開十二項工程，所以我便直接以電話通知丙○○前來領取標單，雖然 未言明領取其餘三家公司之標單，但因已達成由碁昌承作該十二件工程之共識， 所以最後標單全數由碁昌領回應屬無誤。」等語（見調查卷第三十七頁背面、第
三十八頁背面）。然辯護人請求本院調取嘉義縣調查站偵訊被告甲○○過程之錄 影帶，經當庭播放結果，被告甲○○偵訊內容詳如辯護人提出之錄影帶譯文（見 本院卷第一八四頁），有錄影帶譯文在卷可憑（見本院卷第一五二至一六九頁） ，關於錄影帶譯文內被告甲○○偵訊內容，則與上開筆錄記載之自白內容不相同 ，顯非被告甲○○連續陳述之言詞，是上開筆錄記載被告甲○○之自白不足採信 ，自應以被告甲○○錄影帶譯文之偵訊內容，為真實可信。辯護人再辯稱：偵訊 內容，為調查人員出言脅迫、誘導訊問所為，非任意性自白，該偵訊自白不得為 證據云云，惟上開被告甲○○自白（錄影帶譯文內容之自白），於受訊問時並無 夾雜調查人員脅迫言詞，且調查人員於偵訊時縱有誘導訊問之情事，因調查人員 與被告甲○○處於敵對立場，在證據法則上，係准許使用誘導訊問方式偵訊，是 被告甲○○於嘉義縣調查站偵訊時之自白（錄影帶譯文內容之自白），仍得採為 證據。
(六)綜上所述，被告等所辯顯係卸責之詞，不足採信。被告乙○○、甲○○、丙○○ 犯行，事證明確，堪以認定。
三、核被告乙○○、甲○○、丙○○所為，係犯刑法二百十六條、第二百十三條行使 公務員登載不實文書罪。被告乙○○、甲○○、丙○○等登載不實之犯行為行使 公務員登載不實文書之犯行為所吸收，不另論罪。按刑法第二百十三條公務員登 載不實罪，犯罪主體限於公務員，為因身分成立之犯罪，其共同實施或教唆幫助 者，雖無此項身分，依同法第三十一條第一項規定，仍以共犯論（最高法院二十 八年上字第三○六七號判例參照）。查被告丙○○雖並非大埔鄉公所公務員，惟 其與被告乙○○、甲○○間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審因 予論罪科刑，固非無見，惟查原判決未播放勘驗嘉義縣調查站偵訊被告甲○○過 程之錄影帶，詳加比對嘉義縣調查站筆錄記載內容是否與偵訊內容相符，逕採嘉 義縣調查站筆錄所載被告甲○○偵訊時之自白作為證據，即有未洽。被告上訴意 旨，否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改 判。爰審酌被告乙○○、甲○○、丙○○等人無前科紀錄、品行、素行堪稱良好 ，被告乙○○身為大埔鄉鄉長，被告甲○○為大埔鄉技士，見大埔鄉遭受九二一 地震侵襲，為努力進行復建工作，私下與廠商協商，違反投標規則，及犯罪後之 態度等一切情狀，對於被告乙○○、甲○○各量處有期徒刑一年六月，被告丙○ ○量處有期徒刑一年。
乙、被告乙○○、甲○○、丙○○被訴圖利部分：一、公訴意旨另以：被告乙○○係嘉義縣大埔鄉鄉長，甲○○係大埔鄉公所財經課職 代技士，均係依據法令從事公務之人員；丙○○則為碁昌公司負責人，劉子銘為 荃聖公司負責人，張朝財為方順公司實際負責人，柯振益為祥和公司實際負責人 。於八十九年二月間，大埔鄉公所以比價方式辦理行政院公共工程委員會核定補 助該鄉之「九二一震災災後公共設施計畫工程」（該工程含「大埔鄉○○道路災 修工程」、「大埔鄉嘉一四三線4K+500災修工程」、「十字仔產道災修工程—１ 」、「十字仔產道災修工程—２」、「十字仔產道災修工程—３」、「奉龍山農 路災修工程」、「學坑仔農路災修工程」、「橫山仔產業道路災修工程5K+000處 」、「大埔鄉嘉一四九線3K+200災修工程」、「坪林水圳災修工程」、「二棧坪
產道災修工程」、「木瓜坑產道災修工程」等十二項工程，總工程預算金額為新 台幣一千八百四十八萬元）之委託設計招標，乙○○為圖利舊識碁昌公司負責人 丙○○，事先即指定由丙○○承包設計，並由甲○○（朱員與丙○○為嘉義農專 同學）將上述情形轉知丙○○，而乙○○明知依政府採購法第十八條規定，如採 限制性招標只須邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，即符合法定發包 程序，惟為掩飾上開犯行，乃刻意指示甲○○在相關簽文中簽擬「請鈞長覓四家 顧問公司辦理招標」，藉以製造該工程發包程序較政府採購法等相關規定更嚴謹 之假象。乙○○復指示甲○○向丙○○要求提供陪標廠商名單，丙○○乃配合提 供方順、荃聖、祥和等三家工程顧問公司作為陪標廠商，並由朱賢財將上開陪標 廠商名單轉知乙○○，使乙○○得八十九年二月二十二日在甲○○簽文中，批示 由碁昌、方順、荃聖、祥和等四家公司參加工程比價。乙○○、甲○○、丙○○ 乃共同基於圖利犯意聯絡，由甲○○於八十九年二月二十三日將大埔鄉公所應分 別發給碁昌、方順、荃聖、祥和等四家投標比價廠商之邀標函暨標單，悉數通知 丙○○至大埔鄉公所取回。丙○○等碁昌公司人員自行製作方順、荃聖、祥和等 三家陪標廠商之標單，同時丙○○唯恐上開犯行曝光，為掩人耳目，乃於製作上 述方順等三家廠商標單時，刻意規劃本案十二項工程預定分由碁昌及荃聖公司承 作規劃設計，丙○○後於八十九年二月二十五日開標當天，將各該廠商標單親自 持送大埔鄉公所，該公所並於當（二十五）日下午由不知情之該公所秘書許進忠 （另為不起訴處分）、財經課長葉豐裕、主計佐理員高藝芝及本案承辦職代技士 甲○○等人在該公所進行開標，完成形式上比價程序，開標結果，即依丙○○事 先所規劃分由荃聖公司得標設計上開十二項工程中之「大埔鄉○○道路災修工程 」、「大埔鄉嘉一四三線4K+500災修工程」、「十字仔產道災修工程—１」、「 十字仔產道災修工程—２」、「十字仔產道災修工程—３」等五項工程；碁昌公 司得標設計「奉龍山農路災修工程」、「學坑仔農路災修工程」、「橫山仔產業 道路災修工程5K+000處」、「大埔鄉嘉一四九線3K+200災修工程」、「坪林水圳 災修工程」、「二棧坪產道災修工程」、「木瓜坑產道災修工程」等七項工程（ 上開十二項工程得標之勘測設計費與大埔鄉公所底價核定本核定之底價完全相同 ），後上開十二項工程實際上悉數由碁昌公司執行設計，乙○○、甲○○計約圖 利丙○○新台幣九萬元，因認乙○○、甲○○、丙○○共同涉有貪污治罪條例第 六條第一項第四款圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項明文 規定。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三 十年上字第八一六號判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得 有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第 四九八六號判例參照）。又按貪污治罪條例之圖利罪，必行為人基於為自己或第
三人圖取不法之利益之犯意，且已表現於行為，始克相當，而有無此犯意，又係 依證據認定之，不得僅以公務員所為失當之行為結果，使人獲得不法利益，據以 推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又公務員所犯圖利罪，必須所圖得之利 益係屬不法之利益始能成立（最高法院七十五年度台上字第四五九五號、八十七 年度台上字第二二三八號判決及七十二年度台上字第四六○七號判決意旨足資參 照）。次按貪污治罪條例第六條第一項第四款業於九十年十一月七日修正公佈， 於同年月九日生效施行，其修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直 接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，即該條犯罪之成立 須自己或其他私人因而獲得不法利益為構成要件，亦即為結果犯。三、公訴人認被告乙○○、甲○○、丙○○共犯圖利罪嫌，無非依據被告甲○○、丙 ○○及張朝財、劉子銘、柯振益等人自白及嘉義縣政府八十九年二月十五日八九 府工土字第一八六二三號函影本、大埔鄉公所檔案0000000000甲○○ 簽文影本乙份，「九二一震災後公共設施計畫工程」第一次勘測設計開標紀錄表 、底價核定本、比價投標資料、合約書及於碁昌公司搜索扣得之荃聖公司之公司 及負責人劉子銘印章、荃聖、方順、祥和公司之公司執照、會員證、稅額申報書 、大埔鄉公所函發方順、祥和公司函等物，為其所憑論據。訊據被告乙○○、甲 ○○、丙○○均矢口否認有圖利犯行，乙○○辯稱：我沒有圖利廠商的意思，我 只是盡力要把工作作好等語。甲○○辯稱：我只是單純把政府交付之任務如期完 成，使鄉民能在安定中生活，避免補助款被收回等語。丙○○辯稱：公務員沒有 圖利我的行為等語。
四、經查：
(一)被告甲○○於調查站訊問時固供稱：「據我所知，在正常競標下，工程預算二百 萬元以下之工程，其勘測設計費最低曾競標到百分之一點六（嘉義縣政府發包之 工程）工程預算二百萬至五百萬約為二點一。」「雖此等最高勘測設計費標準已 經縣政府公布，但由於此次競標實際上係圍標，所以荃聖、碁昌公司分別以最高 容許勘測設計費標準相同而得標（二百萬元以下部分為百分之二點五；二百萬至 五百萬以下部分為百分之二點二）。」「依我所述若在正常競標情形下（以百分 之一點六計算）廠商所得約為十六萬三千元勘測設計費，惟在前述圍標之情形下 （以百分之二點五至二點二計算），廠商可獲得勘測設計費約二十五萬元左右， 而在山區部分通常勘測設計費標準較平地為高。」等語（見調查卷第三十八頁背 面、第三十九頁正背面。此調查站筆錄核與錄影帶譯文偵訊內容不同，亦不得採 為證據），惟原審向嘉義縣政府函詢關於工程預算在二百萬元以下及二百萬元至 五百萬元者，勘測設計費用之酬金標準，依嘉義縣政府回函所附工程委託勘測設 計酬金表顯示，二百萬元以下工程之勘測設計費最高為百分之二點五；二百萬至 五百萬元之工程勘測設計費最高為百分之二點二，於備註欄並載明：酬金標準按 逐級「遞減法」計算，此有工程委託勘測設計酬金表一紙附卷可參（見一審卷第 一五七頁），而被告甲○○於調查站訊問時供稱：預算二百萬元以下之工程勘測 設計費最低曾競標至百分之一點六，二百萬元至五百萬元之工程最低競標至二點 一，即二百萬元至五百萬元之工程競標之範圍僅二點一至二點二，且最低標準卻 逐級遞增云云，顯見其前開自白顯與勘測設計費應「逐級遞減」之原則有違，顯
見其後自白所稱廠商若在正常情形競標下所得約為十六萬三千元，而因於違標之 情形下故所得為二十五萬元左右之計算不法利益供述，自無足採。況嘉義縣政府 覆函稱：「關於工程委託勘測設計酬金投標比例，係依市場機能變動，並未有一 定之標準，但偏遠山區工程有較偏高之情形．．」，公訴人疏未顧及本案係於大 埔鄉之偏遠山區，勘測設計費應較為偏高之特殊情形，遽依被告甲○○調查站自 白所稱嘉義縣之勘測設計費標準，認被告甲○○及乙○○圖利被告丙○○約九萬 元，亦有未洽。
(二)按公告金額十分之一以下採購之招標（即十萬元以下），得不經公告程序，逕洽 廠商採購，免提供報價或企劃書，中央機關未達公告金額採購招標辦法第五條定 有明文，另依嘉義縣政府會議結論（五）之規定，即小額採購（未逾十萬元者） ，得不經公告程序，由各單位主管逕照往例辦理，即依嘉義縣政府暨所屬各機關 學校辦理採購作業程序標準表所示，未逾十萬元部分採購，辦理程序得由主辦單 位逕向廠商採購，免提供報價或企劃書，本案依被告甲○○前開簽呈，十二件工 程均為十萬元以下之工程，本得逕向廠商採購，究其立法意旨，乃就程序利益與 公共利益間調和，容許於小額之採購上由公務員自行決定採購之對象，以免程序 上之繁複，亦即於某程度上開放公務員與某特定廠商訂約而相對使廠商獲得好處 之適法性，是本案被告乙○○及甲○○本得逕與碁昌公司公司訂立勞務契約，雖 因彼等誤解法律而致程序上之處理有暇（已如前述），惟細究政府採購法之立法 本意，被告丙○○因而所取得之利益，尚應於政府採購法所容許之範圍內，而本 案碁昌公司亦在嘉義縣政府所定工程委託勘測設計酬金之範圍內取得利益，且大 埔鄉本位於山區，本屬特定施工區之範圍，此有嘉義縣政府九十一年十二月十三 日九一府發字第○一四八四一八號函及其所附之附件五資料附卷可參（見一審卷 第一四八至一七○頁），本為進行勞務較為不易之地區，相對而言勘測設計費本 應較高，亦符常情，已如前述，且無任何證據足資證明被告丙○○所取得之利潤 扣除合理利潤以外尚有其他之不法利益，自難僅因碁昌公司係以最高標準得標即 認被告丙○○取得不法利益。
(三)綜上所述，本案固因被告乙○○指定由被告丙○○承作九二一災後重建之十二件 工程勘測設計，即由被告甲○○與被告丙○○聯絡配合廠商之名單，並由被告丙 ○○向荃聖、祥和及方順等公司借牌得標，被告乙○○及甲○○等雖有違反規定 ，但被告丙○○承包前開工程，所取得者乃合法之施工利潤，並無證據證明被告 丙○○由前開工程取得不法之暴利，尚難以圖利罪責相繩。此外，復查無其他積 極證據證明被告確有公訴人所指訴圖利犯行，因該部分犯行與前開偽造文書犯行 ，公訴人認有方法結果之牽連關係，就該部分自無庸另為被告無罪之諭知。丙、被告丙○○被訴違反政府採購法部分：
一、公訴意旨另以：丙○○在與方順、荃聖、祥和等三家公司負責人張朝財、劉子銘 、柯振益分別達成借牌陪標之協議後，遂共同基於意圖影響決標價格，而協議使 廠商不為價格競爭之犯意聯絡，以達影響決標價格之目的，而由丙○○等碁昌公 司人員自行製作方順、荃聖、祥和等三家陪標廠商之標單，同時丙○○唯恐上開 犯行曝光，為掩人耳目，乃於製作上述方順等三家廠商標單時，刻意虛偽規劃本 案十二項工程預定分由碁昌及荃聖公司承作規劃設計，丙○○後於八十九年二月
二十五日開標當天，將各該廠商標單等投標資料以持送方式送交大埔鄉公所，該 公所並於當（二十五）日下午由不知情之該公所秘書許進忠（另為不起訴處分） 、財經課長葉豐裕、主計佐理員高藝芝及本案承辦職代技士甲○○等人在該公所 進行開標，完成形式上之比價程序，開標結果，即依丙○○事先規劃由荃聖公司 得標設計上開十二項工程中之「大埔鄉○○道路災修工程」、「大埔鄉嘉一四三 線4K+500災修工程」、「十字仔產道災修工程—１」、「十字仔產道災修工程— ２」、「十字仔產道災修工程—３」等五項工程；碁昌公司得標設計「奉龍山農 路災修工程」、「學坑仔農路災修工程」、「橫山仔產業道路災修工程5K+000處 」、「大埔鄉嘉一四九線3K+200災修工程」、「坪林水圳災修工程」、「二棧坪 產道災修工程」、「木瓜坑產道災修工程」等七項工程（上開十二項工程得標之 勘測設計費與大埔鄉公所底價核定本核定之底價完全相同），後上開十二項工程 實際上悉數由碁昌公司執行設計，因認丙○○與劉子銘、張朝財、柯振益共同涉 有違反政府採購法第八十七條第四項罪嫌云云（劉子銘、張朝財、柯振益被訴違 反政府採購法部分，業判決無罪確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項明文規 定。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十 年上字第八一六號判例參照）。按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年 臺上字第八六號判例參照）。復認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪 之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九 八六號判例參照）。
三、公訴人認被告丙○○與劉子銘、張朝財、柯振益等共同違反政府採購法第八十七 條罪嫌，無非依據被告丙○○、張朝財、劉子銘、柯振益等人之自白、「九二一 震災後公共設施計畫工程」第一次勘測設計開標紀錄表及於碁昌公司搜索扣得之 荃聖公司之公司及負責人劉子銘印章、荃聖、方順、祥和公司之公司執照、會員 證、稅額申報書、大埔鄉公所函發方順、祥和公司函等物，為其所憑諭據。訊據 被告丙○○矢口否認有違反政府採購法第八十七條第四項犯行，辯稱：伊沒有聯 合行為等語。
四、按政府採購法第八十七條第四項規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以 契約、協議或他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上 五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，係任意圍標之型態，在 政府採購法實施前係以公平交易法之聯合行為加以處罰，此罪成立要件須有「影 響決標價格或獲取不當利益」意圖，行為人之手段須以「契約、協議或其他方式 之合意」，結果為「使廠商不為投標」與「使廠商不為價格競爭」。所謂「使廠 商不為投標或不為價格之競爭」，係指原有投標意思之廠商，由於合意結果而不
去投標或不為價格競爭。再依政府採購法第四十八條第一項之規定，原則上有三 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。五、經查：
(一)關於嘉義縣大埔鄉「九二一震災後公共設施計畫工程」十二項勘測設計工程，大 埔鄉公所曾邀請荃聖公司參加投標等情，劉子銘於嘉義縣調查站至碁昌公司搜索 前，均無所知，而其公司及負責人之印章及納稅證明、公司執照等物乃借予被告 丙○○使用，由丙○○借牌投標；柯振益及張朝財本無意承作大埔鄉前開十二項 工程之勘測設計，故同意於大埔鄉寄發之空白標單上蓋章並交付公司執照、納稅 證明等文件借予被告丙○○填具標單，以方順及祥和公司名義投標等情，分據同 案被告劉子銘、柯振益及張朝財於嘉義縣調查站調查時供述甚明，且荃聖公司之 公司及負責人劉子銘印章、方順公司之公司印章、祥和公司之公司執照、營利事 業登記證、商業會員證、稅額申報書影本、大埔鄉公所函發祥和公司之八十九年 二月二十三日八九嘉大鄉財字第一一○八號函正本、方順公司營利事業登記證、 商業會員證、公司執照、稅額申報書及大埔鄉公所函發方順公司之八十九年二月 二十三日八九嘉大鄉財字第一一○八號函正本、荃聖公司之營利事業登記證、商 業會員證、公司執照、稅額申報書及大埔鄉公所函發荃聖公司之八十九年二月二 十三日八九嘉大鄉財字第一一○八號函正本，皆由碁昌公司取得，另嘉義縣調查 站並於碁昌公司電腦硬碟中拷貝搜扣之編號伍—七扣押物電腦磁片列印資料乙份 （內含本案荃聖公司得標卻由碁昌公司設計之「十字仔產道災修工程—１」、「 十字仔產道災修工程—２」、「十字仔產道災修工程—３」、「嘉一四三線4k+5 00災修工程」等四項工程之預算書、施工進度表、工程計畫說明書、估價單等物 ，顯見劉子銘、張朝財及柯振益前開於調查站所述，應為真實。荃聖、祥和、方 順公司既本無投標之意願，荃聖公司負責人劉子銘對於投標之過程均無所知，而 祥和、方順公司負責人柯振益、張朝財僅於空白標單上蓋章並交付證件，荃聖、 祥和、方順出具之標單、標價等參與投標過程，均為被告丙○○一人決定，標單 亦由被告丙○○使公司員工投交大埔鄉公所，則其所用之參與投標方式即難認係 以合意之方式使原有投標意思之廠商不為價格之競爭，是公訴人認被告丙○○涉 犯政府採購法第八十七條第四項罪嫌云云，尚屬無據。(二)又政府採購法雖於九十一年二月六日修正公布，於八十七條第五項增列「意圖影 響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者 ，亦同。」，用以處罰借用他人名義或證件投標之情形，惟本件被告行為時（自 八十九年二月間至八十九年二月二十五日止）既無有關借用他人名義或證件投標 之處罰規定，即不得對被告繩以該刑罰，附此敘明。(三)被告丙○○與劉子銘、張朝財、柯振益之行為雖非無可議之處，惟其犯行既不構 成政府採購法第八十七條第四項定要件，而借牌投標行為係於九十一年二月六日 始行公布，依罪刑法定原則，自不得遽為被告丙○○與劉子銘、張朝財、柯振益 有罪之諭知。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丙○○有公訴人指訴之違 反政府採購法第八十七條第四項罪嫌，揆之前揭法條規定及判例意旨，尚不能證 明被告丙○○與劉子銘、張朝財、柯振益犯罪。被告丙○○涉犯政府採購法第八
十七條第四項部分，因公訴人認與前開偽造文書部分犯行有牽連犯裁判上一罪關 係，爰不就該部分另為無罪之諭知。
丁、查被告等均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案資料查註紀錄表可參，因大埔 鄉位處偏遠山區，為進行勞務不易地帶，施行工程之勘測設計費偏高，平時廠商 不願投標，招商不易，被告乙○○為大埔鄉鄉長，被告甲○○為大埔鄉技士，見 鄉內遭受九二一地震侵襲，為短期內完成省府委辦十二項修建工程，覓妥熟識之 被告丙○○趕緊如期完工，戮力從功，惟作業程序則有缺失，歷經此次偵審程序 及刑事判決教訓，應知警惕諒，無再犯之虞，本院因認其所受宣告之刑，以暫不 執行為適當，爰併予各諭知緩刑伍年，以勵自新。戊、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十三條、第二十八條、第七 十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 李 文 福
法官 蔡 長 林
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。 法院書記官 李 培 薇
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二一三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二一六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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