臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上更(二)字第二五二號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 己 ○ ○
右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴緝字第五號中華
民國九十一年二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年
度偵字第一一三００號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可寄藏手槍，處有期徒刑伍年陸月；併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以叁佰元（折合新台幣玖佰元）折算壹日。扣案ＣＯＬＴ廠口徑０‧三八吋制式半自動手槍一支沒收。又殺人未遂，處有期徒刑伍年捌月，扣案ＣＯＬＴ廠口徑０‧三八吋制式半自動手槍一支沒收。應執行有期徒刑拾年，罰金拾伍萬元，罰金如易服勞役以叁佰元（折合新台幣玖佰元）折算壹日。扣案ＣＯＬＴ廠口徑０‧三八吋制式半自動手槍一支沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十八年六月間某日起，在台南縣永康市○○街一○二巷 一○五號三樓之一未經許可寄藏徐富裕（已死亡）所交付具殺傷力之ＣＯＬＴ廠 口徑０‧三八吋制式半自動手槍一支、及口徑０‧三八吋制式手槍子彈四顆予以 持有。後於同年九月五日晚上十時十分許，攜帶該槍彈與不知情之丁○○、乙○ ○及少年戊○○，前往臺南市○○路、健康路口之「三星夜市」尋友時，適遇在 該夜市內設攤之被害人丙○○及女友葉姿吟，丙○○因葉姿吟之弟曾遭其毆打， 與其和解後又遭人毆打，懷疑仍係甲○○所為，乃上前質問並與其發生口角及毆 打甲○○，其與丁○○、乙○○立即還手，數名在一旁電玩店內之被害人友人見 狀，亦衝出加入鬥毆，甲○○被毆不敵，乃另行起意，明知以制式槍彈射擊人體 極可能致人於死，甲○○仍取出其所攜帶之上開槍彈射擊一發，子彈貫穿被害人 之右前腰腹部，雙方旋四散逃逸，被害人丙○○經送醫救治倖免於難。嗣經警據 報於現場扣得擊發後之彈殼一個循線查緝，甲○○始於同年月八日凌晨二時三十 分許，攜帶上開手槍一支及子彈三顆（嗣經送鑑驗試射完畢）向臺南市警察局第 二分局投案而經查扣。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認有何未經許可持有槍彈及殺人未遂之犯行，辯稱：當天 其與友人乙○○及戊○○至三星夜市，巧遇被害人並與之發生衝突互毆後，丁○ ○稍後趕到，見其遭被害人毆打，始開槍射擊被害人，該作案用之手槍及子彈均 係丁○○所持有，嗣丁○○允諾將照顧其家人，其始出面為丁○○頂罪，且其投 案前即與其他證人談妥頂罪之事，故所有證人始均稱係其開槍，然事實上其並未 持槍射擊被害人，其確屬冤枉等語。
二、經查：上開槍彈係徐富裕於右開時地託被告甲○○保管，由被告甲○○持有。而
被告甲○○犯有上開未經許可持槍射傷被害人丙○○等罪行，已據被告在警訊、 偵查及原審審理中供承不諱，且被告於案發後三日即主動攜帶上開槍、彈向警方 投案，被告之自白又與證人乙○○、丁○○及葉姿吟之證詞相符，並有被害人丙 ○○遭槍傷之診斷證明書存卷可證。而被告於案發後之八十八年九月八日，自行 攜帶槍彈向警方投案，並於警訊中自承：「八十八年九月五日晚上差不多是二十 二點左右，我和丁○○、戊○○及乙○○等四人，到三星夜市內要找朋友，遇上 了丙○○在那裡擺攤，他見了我便很兇的質問我為何又叫人毆打他女友的弟弟， 不是談好要和解了，為何又打他，我答稱沒有再叫人打他女友之弟，但他不相信 ，又說有人放話，說我很喜歡和他們吵架，我也答稱沒說過那些話，但莊也不信 ，便大聲說要和你打架不可以嗎？便出手打我一下，乙○○便上前攔住莊某，我 就出手打丙○○，但在該處電玩店內出來三個陌生人幫助丙○○毆打我和乙○○ ，我被打得受不了，實在很痛，我便從褲腰帶上掏出帶的手槍，想要嚇唬他們， 但是還沒拿穩就走火了，槍聲一響，我也嚇了一跳，混亂之中丁○○趕緊拉著我 離開，我也不知有無傷到人，是之後警察找上門，我才知道丙○○受了槍傷。」 云云（見警卷第一、二頁）；於偵查時供稱：「槍是徐富裕（已死亡）交給我的 ，八十八年六月初交給我的」、「因丙○○在逛夜市時看到我，就問我為何叫人 打他女朋友的弟弟，我說沒有，他就打我，我要反擊時，他在附近的朋友衝過來 ，我就想拿槍出來嚇他們時，槍就走火了」、「當天是我開槍」等語（見偵查卷 第十六頁背面、第十七頁）。於原審審理時又稱：「徐富裕交給我一把槍枝及四 顆子彈，平日我放在住家屋後的草叢。八十八年九月五日將槍彈放在身上是為防 身，該把槍尚未使用過，我不知是否有上膛」、「我是與丙○○拉扯時，不慎槍 枝走火」（見原審卷第二十七、二十八頁）。被害人丙○○於八十八年九月五日 晚上十時十分許，與被告發生鬥毆，因遭人開槍射擊，經送臺南市立醫院急救， 警方據報於同晚十時四十分許，即案發後約三十分鐘，在該醫院急診室訊問時， 丙○○雖供稱：「：：我出手打甲○○，而丁○○及另一陌生男子便湧上來和我 拉扯，而後方之電玩店內有認識我的人三、四個，見我和他們扭打，便衝出來幫 我打他們，混亂之中我突然聽到碰的一聲槍響，所有人都嚇得楞住了，而我發現 我肚子流血才知道自己中彈時，甲○○已被丁○○拉著逃離，另三個陌生人也不 見了。」、「（是否知道是誰開的槍？有無看見何人持槍？槍之顏色？）可能是 丁○○，因我看到丁○○拉走甲○○時，手上有拿東西，可能是槍」等語（見警 卷第三頁），又於八十八年九月八日警訊中，語帶含糊指稱：「當我發現自己中 彈流血時感到很驚慌，僅於瞬間瞄到丁○○的手中好像握有東西，且拉著甲○○ 逃離，現在仔細回想也很模糊：：」、「（為何你在急診室受調查時說可能是丁 ○○開的槍？）當時還驚魂未定，且當時情況混亂，沒有看清楚，所以自己認為 可能是丁○○開的槍，所以向警方說可能是丁○○，但我和他本人沒有仇恨。」 等語（見警卷第四頁）。雖被害人之指訴有欠明確，惟亦未明確指認丁○○係開 槍之人，自不足採為被告有利或不利之證據。但觀諸上情，可知被害人之所以遭 槍擊受傷，乃因與被告曾有糾紛再次發生爭執鬥毆引起，而被害人與丁○○之間 ，卻無恩怨，則衡諸常情，當時持槍射擊者應為與被害人有仇恨之被告，且被告 屢次自承犯行時，其細節均交代清楚，況本案除被告於警訊、偵查及原審審理中
之自白外，並有被告於案發後三日即主動攜帶上開手槍、子彈向警方投案而經查 扣。則被告之自白，已符採證法則，自屬無疑。三、當時在場之目擊證人乙○○在警訊中證稱：「：：忽然從旁邊之電玩店內衝出三 名陌生男子，幫忙該男子共同毆打我與甲○○，而丁○○此時亦加入與對方拉扯 ，就在混亂之中，我聽見一聲槍響，並看見甲○○手持一把手槍：：」等語（見 警卷第十頁），繼在原審囑託福建金門地方法院訊問時亦證稱：「（你在警訊說 甲○○有開槍？）當時我記得莊有受傷，是甲○○開的槍，槍應該是從甲○○身 上拿出來的，我後來大家在做筆錄的時候，聽到其他的人說發生爭執的原因，是 因為甲○○以前有毆打莊的女朋友，在當時我有聽到甲○○與姓莊的發生爭執講 出類似這樣的話。」等情（見原審卷第一０四頁）。另一在場之目擊證人丁○○ 在警訊中亦證稱：「（你聽到槍聲，是否知道是誰開的槍？）我不知道是誰開的 槍，但我拉甲○○離開時，我有親眼看見甲○○右手有拿一把手槍。」云云（見 警卷第十二頁）。是證人丁○○所稱槍擊發生後，被告係手持手槍離開現場無訛 。又證人即被害人之女友葉姿吟在警訊中證稱：「：：甲○○左手護著頭部，右 手在摸褲腰部位，後來他被擋住我看不見時，突然碰的一聲，大家都停頓了一下 ，丙○○肚子旁邊流血了。」（見警卷第八頁），繼在偵查中亦證稱：「：：後 來有聽到槍聲，有看見甲○○手插入口袋拿東西，他們打了一槍就跑掉了。」各 等語（見偵查卷第二十三頁），雖證人葉姿吟在場並未明確指出被告手持槍枝開 槍之動作，但有看見甲○○手插入口袋拿東西，打了一槍就跑掉了之情形觀之， 顯係被告持槍射擊被害人後手持槍枝離開現場，是證人乙○○、丁○○及葉姿吟 上揭證詞，顯與事實相符，殊屬可信。而另一在場之目擊證人戊○○於八十八年 九年八日警訊時證稱：「：：他們打成一團時，突然聽到碰的一聲槍聲，我看見 丁○○拉著甲○○離開現場，我也跟著離開現場。」、「（你是否知道是何人開 的槍？）我不知道是誰開的槍，也不知道有沒有人受傷。」云云（見警卷第十四 頁），雖在原審翻異前供，改稱：「甲○○與丙○○打架，我沒有參與，我看到 丁○○拿槍出來，並開了一槍，我當時離丁○○約一公尺遠，在警訊沒有提到丁 ○○，是因為丁○○要我不可以提到他」、「丁○○的確是在雙方打完架才到場 ，丁○○有與甲○○交談，接著就拿槍出來射擊丙○○。」等語（見原審卷第九 十頁），然其所稱丁○○既然是在雙方打完架才到場，而丁○○與丙○○素無仇 隙，何以丁○○一到就拿槍出來射擊丙○○，顯違常情。是證人戊○○之證詞， 不但前後不一，又與證人乙○○、丁○○及葉姿吟之證詞互相歧異，其事後翻供 ，顯係迴護被告之詞，不可採取。至本案被害人丙○○、及證人丁○○、葉姿吟 三人，現皆行蹤不明無法送達，亦非在監或受羈押，致均無法再傳喚到庭查證， 既有各該送達證書及戶政事務所答覆表、在監在押資料表，存於本審卷為憑；另 被告與證人間所指電玩店衝出三人，為被害人助勢毆打被告，本應為本案之目擊 證人，惟被告與到庭證人既均稱不認識該三人，及被害人復無從傳喚到庭，故亦 無法知悉傳訊該三名證人查證。本院因認各該調查證據方法之途徑已窮，爰不再 予調查，逕就上開已調查之事證予以審酌判斷，併此敘明。四、被告於投案時所繳交之手槍一支、子彈三發，及案發現場遺留之彈殼一顆，經送 內政部警政署刑事警察局鑑定結果，手槍一支係ＣＯＬＴ廠口徑０‧三八吋制式
半自動手槍，槍管內具六條左旋來復線，機械性能良好，子彈三顆（送鑑驗試射 完畢）均係口徑０‧三八吋制式子彈，可供上開手槍裝填發射，認均具殺傷力， 另彈殼一顆係已擊發之制式０‧三八吋制式子彈彈殼，經與前開槍枝試射彈殼比 對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍所擊發，既有該局八十八年九月二 十七日刑鑑字第九五一０九號鑑驗通知書，附於偵查卷足稽（見偵查卷第二十七 頁），堪認被告投案時所繳交之手槍，確為案發時用來射擊被害人之槍枝無誤。 又手槍裝填發射子彈，用來射擊被害人，足以致命，乃眾所周知，亦為被告所明 知，被告竟持槍射殺被害人丙○○，其有殺人意圖甚明。由上所述，被告於警訊 、偵查及原審初訊時之自白犯罪，洵屬有據，堪予採信。再被告雖又稱伊替丁○ ○頂罪，惟其又稱丁○○所以要其頂罪，係因爭執由其引起，伊如不頂罪，大家 都有事云云。第查，被告並非少不更事之人，持槍犯案殺人觸犯重罪應為其所明 知。而被告又稱丁○○僅答應要給生活費，照顧其父母，別無其他條件亦顯非頂 罪之合理理由，頂罪云云，不足採信。綜上所述，參互以觀，本件被告甲○○未 經許可持有槍彈及殺人未遂之犯行，至為明確，應予依法論科。五、查槍彈係徐富裕交由被告保管，已據被告於投案時供述在卷，公訴人認被告係犯 持有罪，尚有誤會。核被告所為，其未經許可寄藏槍彈之行為，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪、第十二條第四項之未經許可寄 藏子彈罪，其持有槍彈係寄藏之當然結果，不另成罪。又其持槍彈射殺被害人， 雖被害人急救後，未生死亡之結果而未遂，係犯刑法第二百七十一條第二項、第 一項（公訴人誤載第一百七十二條第二項、第一項）之殺人未遂罪，依刑法第二 十六條前段規定減輕其刑。其以一行為同時未經許可寄藏手槍、子彈二罪名，應 依想像競合犯從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍 罪處斷。其未經許可寄藏手槍、子彈後，另行起意持以殺人，二罪間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。原審不察，遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上 訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之 品行、犯罪之動機、其因細故即持槍殺人、智識程度、犯罪對被害人所生之損害 ，及犯罪後矢口否認，毫無悔意等一切情狀。就未經許可寄藏手槍部分，處有期 徒刑五年六月；併科罰金新台幣拾伍萬元；又殺人未遂部分，處有期徒刑五年八 月，並定其應執行刑為有期徒刑十年，罰金新台幣拾伍萬元，併諭知易服勞役之 折算標準，以資懲儆。扣案ＣＯＬＴ廠口徑０‧三八吋制式半自動手槍一支，為 違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第二百七十一條第二項、第一項，第二十六條前段、第十一條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官廖椿堅到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 莊 俊 華
法官 林 勝 木
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 吳 秋 賢
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一 項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，
併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子 彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三
百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條第一項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。 第二項：前項之未遂犯罰之。