違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上更(一)字,92年度,75號
TNHM,92,上更(一),75,20031022,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　　　　九十二年度上更㈠字第七五號　 Ｃ
　　　上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
　　　被　　　告　戊　○　○
　　　選任辯護人　蔡　清　河
　　　被　　　告　乙　○　○
　　　選任辯護人　蘇　新　竹　律師
　　　被　　　告　丙　○　○
右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第二
一○號中華民國九十年一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署
八十七年度偵字第一○○五號），提起上訴，判決後，由最高法院發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決關於乙○○違背職務收受賄賂部分撤銷。乙○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑陸年。褫奪公權肆年。所得財物新台幣陸萬捌仟伍佰陸拾柒元應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○係前台南縣將軍鄉公所祕書室總務，奉鄉長戊○○之命辦理將軍鄉公所工 程發包及採購業務，是依據法令從事公務之人員。於民國（下同）八十五年六月 二十九日（起訴書誤植為八十六年）乙○○承辦台南縣將軍鄉公所「巷口臨時垃 圾場回填土工程」發包作業時，竟意圖不法所得，於丙○○（係台南縣將軍鄉鄉 民代表會代表）、張淑雪（已歿）夫婦以所經營「欣祥營造有限公司」（以下簡 稱欣祥公司）之廠商名義順利得標承作完工後，於八十五年十一月九日，於欣祥 公司設址之台南縣將軍鄉西華村六五之六七號收受丙○○夫婦所給付，依稅前之 工程款百分之五．五計算之回扣款新台幣（以下同）六萬八千五百六十七元（起 訴書誤為完稅後之工程款），由欣祥公司聘僱之會計己○○以現金方式親交乙○ ○收執。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、關於被告乙○○部分（即有罪部分）：
一、訊據被告乙○○固坦承有依鄉長指示，並按規定程序辦理，負責執行發包作業工 作等情，惟否認有上開犯行，辯稱：伊一切依鄉長指示，並按規定程序辦理，且 伊並無權決定工程由何人承作，丙○○不可能給伊好處，絕無收取回扣云云。二、惟查：
（一）右揭事實，業據承包工程之被告丙○○之妻張淑雪在調查站調查中供稱：該「 巷口臨時垃圾場回填土工程」由前述介紹人（指被告乙○○）交由本公司承包 施作，故本公司提撥介紹工程作為佣金，屬於本公司之支出成本．．，該工程 總金額為一百三十萬九千元，因係乙○○介紹所以提撥介紹佣金五．五％，共



計六萬八千五百六十七元現金給乙○○等語；又證人即欣祥公司之會計己○○ 在調查站訊問時及偵查中亦為大致相同之證稱：因本工程係乙○○指使本公司 承包，故老闆丙○○要伊給予未含稅之工程款五．五％即六萬八千五百六十七 元作為酬勞，名義上統稱管理費．．（見調查站調查筆錄第二三頁背面、第二 四頁，第二六頁背面、偵查卷第四十四頁）。又上開工程款完稅後為一百三十 萬零九千元，是計算上開款項六萬八千五百六十七元，其計算式為000000 0÷ 1.05×5.5%＝68567元（至工程總款是否扣除逾期完工二十日之金額二七七０ ０元，尚屬另一問題，無礙工程款回扣之計算方法，見本院上訴卷第九六頁、 第九九頁）。此外，並有被告台南縣將軍鄉公所秘書室於八十五年六月二十六 日上簽鄉長經核准之簽呈、公開比價記錄表可據（見調查局調查卷第七六頁至 七七頁）。且被告丙○○供稱：「該筆六萬八千五百六十七元係．．，我交代 己○○交給乙○○」（見同上調查卷第十五頁，應非借款詳後所述）。並有欣 祥公司之收支日記簿、會計憑證等附卷可稽（見同上調查卷第七八頁至八二頁 ），是丙○○所經營之公司確有提撥上開款項六萬八千五百六十七元交付被告 乙○○，應屬無誤（交付回扣之時間應以收支日記簿，就當日現金收支情形之 記載為準，見調查站卷第二九頁背面，至事後如何計入會計帳內，僅係會計編 列項目收支之情形），至其名目或稱「介紹佣金」、或稱「管理費」、或稱「 借款」不一而足，無礙確有其事存在。
（二）又被告乙○○已於調查站調查時否認借款，陳稱：伊未與被告丙○○、張淑雪 夫婦有金錢借貸往來（見調查卷第七頁）。是被告丙○○雖於調查站調查時陳 稱：該筆六萬八千五百六十七元，係我向乙○○借的款項云云，顯有不符，被 告既供陳未與丙○○、張淑雪夫婦有金錢借貸往來，丙○○理應無款可還，是 丙○○所述本件係借款，應係丙○○迴護被告乙○○之詞。至該六萬八千五百 六十七元款項，雖丙○○與張淑雪、己○○等所各自供述交付之原因或有不符 ，已如上述。惟張淑雪既於調查站供稱：「該工程是由乙○○交給本公司承包 施作，所以提撥介紹佣金五．五％計六萬八千五百六十七元」。己○○供稱： 「該工程是由乙○○指使本公司承包，故老闆丙○○要我給予未含稅工程款百 分之五．五，共計六萬八千五百六十七元」。二人所述該筆款項大致相符，且 與被告乙○○無何瓜葛、仇怨，其等上開證詞，應可採信。是被告丙○○所供 稱：「該筆六萬八千五百六十七元，係我向乙○○借的款項，我交代己○○交 給乙○○」云云。偵查中張淑雪又改口陳稱：「帳上所載六萬八千五百六十七 元是我先生打麻將欠乙○○的錢，不是介紹佣金」云云，己○○嗣亦改口供稱 ：「那筆百分之五．五工程款六萬八千五百六十七元，是老闆丙○○指示我交 給乙○○，交款時間、地點不清楚」云云，己○○（改名蘇心慈）於本院更審 時亦稱：那時伊是問老闆娘的，那是營業稅，伊等是以百分之五．五來計算要 繳營業稅的云云，（見本院更審卷九十二年五月六日訊問筆錄第二頁）；丙○ ○改口供稱：「並未叫己○○拿六萬八千五百六十七元交給乙○○，是我自己 拿來用的」云云（見偵查卷第四十四頁背面、第四十七頁、第四十八頁）、於 本院更審時亦改口稱：那不是佣金，那是工程管理費，要繳給國稅局的營業稅 的云云（見本院更審卷九十二年七月十五日訊問筆錄第五頁）云云；張淑雪又



在原審審理時改口陳稱：「起訴書所寫的金額是我們要交給國稅局的營業稅， 不是回扣，並沒有叫己○○把錢給乙○○」云云（見原審卷一第六十二頁）， 同一筆款項竟各自、前後說詞不一，莫衷一是，無從採憑，均無非事後迴護被 告乙○○之詞，難資為有利於被告之認定，是被告乙○○所辯並未收受上開款 項，並不足採。至欣祥公司之轉帳傳票會計憑證所載「管理收入」、收支日記 簿所載「巷口臨時垃圾場改善工程」、「管理費」等名目雖亦不甚相符，惟無 礙其交付同一金額之六萬八千五百六十七元，並有上開計算公式在卷可據（見 調查站卷宗第八十頁）。被告乙○○既非丙○○所僱用，當無所謂「管理費」 可言。且該款項既由丙○○所無端交付被告乙○○，自應屬對於職務上之行為 ，經辦公用工程，收取之回扣。
（三）按「貪污治罪條例所規定之經辦工程收取回扣罪之所謂回扣，係指將應付給之 建築材料費或工程價款中，與對方要約，提取一定比率或扣取其中一部份，圖 為不法之所有而言。」；「按貪污治罪條例所規定之經辦工程收取回扣罪，乃 一般受賄罪之特別規定。因其收取回扣，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付 而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異，故 規定二者之本刑相同，並列於同條例第四條之中。其所謂回扣，凡與對方期約 將應給付之建築村料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分。」（ 最高法院七十一年度台上字第七八０四號、七十三年度台上字第四七０七號參 照）。是本件被告既自丙○○之工程價款中，提取一定比率，即係於其經辦工 程中，收取回扣，且本罪係一般受賄罪之特別規定，自應依法優先適用。（四）綜上所述，被告乙○○所為上開辯解，無非事後畏罪避就卸責之詞，自無足採 。本件事證已臻明確，被告乙○○之收受上開工程款一定比例之回扣，洵堪認 定，應予依法論科。
三、核被告乙○○經辦公用工程，收受回扣之所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項 第三款之罪，公訴人認係觸犯同條例同條項第五款之罪名，尚有未洽，起訴法條 應予變更。又被告乙○○收取回扣，僅六萬八千五百六十七元，金額非鉅，客觀 上有法重情輕之情形，即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重（最高法院五十五年度 台上字第二三０三號、五十六年度台上字第二五一四號判決參照），雖不符貪污 治罪條例第十二條第一項犯罪所得五萬元以下減輕其刑之規定，惟相差非多，爰 依刑法第五十九條之規定減輕其刑。原審不察，遽予無罪之諭知，自有未洽，檢 察官上訴意旨，認被告經辦公用工程收取回扣等語指摘原判決不當，非無理由， 自應將原判決關於被告乙○○違背職務收受賄賂部分撤銷改判。爰審酌被告乙○ ○收取回扣金之動機（未思潔己奉公，貪圖私利）、目的、手段，生活狀況、智 識程度、犯罪所得非鉅，所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第 二項所示之刑，並依法諭知褫奪公權四年，以示懲儆。又被告犯本罪所得財物六 萬八千五百六十七元，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。四、至公訴人另略以：被告乙○○於右揭時地，尚涉有刑法第二百十三條之公務員登 載不實罪嫌云云，惟查被告乙○○固有簽寫工程發包公文之簽呈呈報鄉長戊○○ 批示，惟屬被告乙○○之職責，且上開工程係依合法程序，經乙○○簽由秘書審 核再經鄉長核准後，再由三家廠商比價核定，有上開簽呈及比價記錄表附卷可稽



（見調查站筆錄第七六頁、第七七頁），並無製作不實之公開比價記錄表之情形 ，而公訴人未就被告乙○○如何製作不實之公開比價記錄表，使被告丙○○、張 淑雪夫妻順利得標承作提出有何不利被告乙○○之證據，尚難採信。被告丙○○ 夫婦固併利用「欣德泰營造有限公司」（負責人為張淑雪）、「育達營造有限公 司」（下稱育達公司）等之名義圍標，此固有被告丙○○之供述、育達公司負責 人王明德於調查站時供述丙○○向伊借牌，伊未參與投標之情可據（見調查站筆 錄第三九頁背面、第四十頁），惟並不等同被告乙○○即得以製作不實之公開比 價記錄表。被告乙○○是否製作不實公開比價記錄表？並無確切證據指訴，且工 程之比價記錄係由秘書洪錦富主持，由主計主任王素秋監標、建設課長黃富農、 民政課長戴春風列席等辦理開標比價，被告乙○○僅係記錄，有證人黃富農、王 素秋於本院上訴卷之證言、及政風室丁○○之證詞可按（見本院上訴卷第一五一 頁至第一五六頁、本院更審卷九十二年八月十五日第三頁），暨上開比價記錄表 、簽呈附卷可資佐證（見調查站卷第七六頁、第七七頁）。是本件應有按程序辦 理公告、發包、比價等情，要非被告乙○○所可任意指定，被告乙○○無從主導 何家廠商得標，尚難遽認被告乙○○有如何製作不實之比價程序，是被告丙○○ 之妻張淑雪所陳上開工程是乙○○「交給」該公司承包施作云云（見調查站卷第 二四頁末），固令人可疑，惟並非正確，此外，復查無其他任何積極之證據，足 認被告有上述刑法第二百十三條之公務員登載不實罪犯行，因公訴人以與上開有 罪部分有牽連犯之關係一併起訴，爰本於審判上不可分之原則，不另為無罪之諭 知，合併說明。
乙、關於無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告戊○○係前台南縣將軍鄉第十二屆補選鄉長（於八十七年 三月一日任滿離職），被告乙○○係將軍鄉公所祕書室總務，奉被告戊○○之命 辦理將軍鄉公所工程發包及採購業務，二人均是依據法令從事公務之人員。被告 丙○○，與其配偶被告張淑雪分別係「欣德泰營造有限公司」及「欣祥營造有限 公司」負責人，夫婦共同經營上開公司。八十五年間，台南縣將軍鄉公所依據「 台灣省基層建設第三期四年均衡城鄉發展計畫」（八十五年度至八十八年度）， 辦理「南24線大潭寮往佳里興道路改善工程」、編號：⑴0+876-1+176 ⑵1+576- 1+976⑶4+745-1+165⑷1+976-2+336⑸1+176-1+576⑹4+195-4+745等六段工程之 公開招標作業。被告丙○○、張淑雪夫婦及原審同案被告梁耀章、甲○○夫婦（ 已無罪確定，二人共同經營「立信營造有限公司」，該公司由梁耀章之姐梁秋菊 掛名為負責人，八十六年九月間「立信營造有限公司」改組後梁耀章夫婦始退出 經營），得知後亟思承攬該等工程，丙○○遂利用其為鄉代會代表身份、梁耀章 則憑藉其岳父與戊○○同鄉鄰居關係，均不循正常投標手續參與競標，而主動要 求戊○○將上開工程逕自交予渠等承包施作，並獲戊○○首肯。而被告戊○○明 知公共工程之發包作業依法均須遵照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條 例」等規定，按工程金額公開進行招標、比價或議價，以維工程招標作業之公平 性並確保工程施工品質，竟基於不法圖利之意圖，指示負責辦理上開工程發包業 務之承辦人被告乙○○配合被告丙○○、梁耀章等人。被告乙○○遂依照戊○○ 授意，直接將上開工程編號⑷、⑸、⑹（公訴人誤為⑴、⑵、⑶）等三段工程直



接交予被告丙○○夫婦承作，另工程編號⑴、⑵、⑶（公訴人誤為⑷、⑸、⑹） 等三段工程則直接交予梁耀章、吳麗美夫婦承包，而為使工程符合法定發包手續 ，乃分別由被告丙○○、張淑雪夫婦使用名下「欣德泰營造有限公司（登記負責 人丙○○）」「欣祥營造有限公司（登記負責人張淑雪）」執照外，另向在台南 縣設立登記之同業廠商①「百利土木包工業」負責人原審同案被告黃郁智、②「 育達營造有限公司」負責人原審同案被告王明德、③「住立營造有限公司」負責 人原審同案被告黃世俊、④「彩雲營造有限公司」負責人原審同案被告楊秉能（ 透過台南縣七股鄉農會秘書黃武市引介）等人 (以上四人均經原審判決無罪確定 ），徵得彼等之同意，商借提供名下營造公司執照及投標資料，交由被告丙○○ 、張淑雪夫婦使用陪標（出借執照人不參與工程投標作業），而參與投標上開工 程所需繳附之九筆工程押標金，則全部由被告丙○○夫婦負責辦理（提供）「合 庫匯票」或「土銀支票」等票據，作為投標之押標金。梁耀章、甲○○夫婦則使 用「立信營造有限公司」（登記負責人係梁耀章之胞姐梁秋菊）執照外，另向在 屏東縣設立登記之同業廠商①「順晟營造有限公司」負責人原審同案被告施正元 、②「德吉營造有限公司」負責人原審同案被告蔡金和、③「富海營造有限公司 」負責人原審同案被告洪艷秋、④「仁喆營造有限公司」負責人原審同案被告沈 秀娘、⑤「振雄營造有限公司」負責人原審同案被告蔡金花、⑥「新園營造有限 公司」負責人原審同案被告許舜川等人（以上六人亦均經原審判決無罪確定）， 徵得彼等之同意商借（提供）渠等名下營造公司執照及投標資料，交由梁耀章、 甲○○夫婦使用陪標（出借執照人亦不參與工程投標作業），而投標上開工程所 需繳附之九筆工程押標金，則全部由梁耀章夫婦負責辦理（提供）「合庫支票」 或「台銀支票」等票據，作為投標之押標金。乙○○則由內部配合，依據丙○○ 、張淑雪夫婦及梁耀章、甲○○夫婦等分別將上開所提出之參與聯合圍標廠商名 單，在鄉長戊○○授意下連續擬撰鄉公所工程發包簽呈（註：每件工程由上開列 名廠商中選定三家簽請比價，而比價廠商之名單係事前由戊○○指定交由乙○○ 簽文），繼經依行政程序呈送戊○○批示核可後，再由乙○○配合製作不實之公 開比價記錄表詳情如左：（一）工程編號⑴0+876-1+ 176工程底價三百零五萬元 、決標金額三百零四萬八千元，二者相差僅二千元。（二）工程編號⑵1+576-1+ 976工程底價三百七十一萬五千元、決標金額三百七十一萬四千元，二者僅相差 一千元。（三）工程編號⑶4+754-5+165工程底價四百三十八萬六千元、決標金 額四百三十八萬四千元，二者相僅二千元。（四）工程編號⑷1+976-2 +336工程 底價三百八十一萬元、決標金額三百八十萬元，二者相僅一萬元。（五）工程編 號⑸1+176-1+576工程底價四百五十七萬元、決標金額四百五十六萬元，二者相 僅一萬元。（六）工程編號⑹4+195-4+745工程底價四百二十八萬七千元、決標 金額四百二十八萬元，二者相僅七千元。總計上開六段工程總工程款底價二千三 百八十一萬八千元與比價決標金額間差價共僅三萬二千元，並完成形式發包作業 。使丙○○、張淑雪夫婦及梁耀章、甲○○夫婦因而圖得「不法獨占投（圍）標 利益」，分別為二百四十餘萬元及二百二十餘萬元。因認（一）被告戊○○係犯 貪污治罪條例第四條第一項第三款及刑法第一百三十一條第一項等罪嫌。（二） 被告乙○○尚另犯貪污治罪條例第四條第一項第三款、及刑法第二百十三條等罪



嫌。（三）被告丙○○（其餘偽造文書等部分均獲判無罪確定、另妻張淑雪已歿 ）夫婦二人另不法向被告乙○○行賄，涉嫌違反貪污治罪條例第十一條第一項之 罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第 一項分別定有明文，所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高 法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例參照）。訊據 被告戊○○、乙○○、丙○○均堅決否認有上開犯行，被告戊○○辯稱：上開工 程分為六段招標，係依前任鄉長任內所核定之計劃實施，且工程之委託設計、實 測確定及招標過程均依法核可，發包過程除依法指定廠商比價外，亦依規定公告 ，至通知廠商比價等事宜均交由總務乙○○依法執行，工程作業過程中，均有主 計、政風單位參與，並未嘉惠特定廠商，亦無洩漏工程底價予廠商，伊無違法等 語。被告乙○○辯稱：伊只負責執行發包作業工作，一切依鄉長指示，並按規定 程序辦理，開標程序也是符合程序，沒有違法。被告丙○○辯稱：伊均依規定分 別參與上開南線大潭寮往佳里興道路改善工程工程編號⑴、⑵、⑶（應係⑷、 ⑸、⑹始為正確，見偵查卷第一０六頁、第一０七頁、第一０九頁）等三段工程 ，雖曾借牌參與投標，但均經各被借用廠商授權同意使用其商號，目的僅希望增 加得標機會等語。
三、經查：
（一）被告戊○○部分：
１、查上開台南縣將軍鄉公所辦理南線大潭寮往佳里興道路改善工程分六段招標 ，係依八十三年十一月間由當時第十一屆鄉長黃富勝任內列入前台灣省基層建 設第三期四年計畫（八十五至八十八年）─均衡城鄉發展計畫，經層報前台灣 省政府交通處後該處以八十四年四月十一日八四交二字第一五二一一號函核定 實施，並報奉行政院核定在案，有台南縣政府八四府計三字第五六三七六號函 可稽（附於偵查卷第六九頁至第八三頁），而由前揭計劃書之內容可知上開道 路改善工程原即分為六段，且於計畫核定後，即由前任鄉長黃富勝及於其八十 四年十月中病故後之代理鄉長謝國漳於任內完成工程設計及用地之取得等各項 作業，並非被告戊○○將上開工程分六段招標，甚為明確，有相關上開發展計 畫之台南縣將軍鄉公所稿、計畫彙總表、縣政府函、發展計畫執行要點等附卷 可稽（見偵查卷第六九頁至第九四頁）。另查依前台灣省政府頒布之均衡城鄉 發展計畫執行要點之規定，鄉鎮公所應照核定計畫內容執行，不得任意變更， 即使必需調整，亦應報經核准行之，此觀諸卷附該要點第五點、第六點規定自 明。是被告戊○○於八十五年元月二十四日補選當選該鄉鄉長就職後，遂依循 前經核定之計劃而將上開工程分為六段發包執行，僅屬執行前任鄉長之計劃， 是公訴人認被告故意將上開南線大潭寮往佳里興道路改善工程分成六段，使 每段之工程發包金額均在五百萬元以下，以規避稽察條例之規定云云，自屬無 據。
２、有關公用工程之發包作業，鄉鎮公所必須遵照，前台灣省各機關營繕工程及定



製變賣財物稽察條例及經民意機關審議通過報奉上級政府核備之鄉鎮公所營繕 工程及定製變賣財物內部審核程序規定辦理，而依機關營繕工程及購置定製變 賣財物稽察條例（下稱稽察條例）第六條後段規定：各機關營繕工程及購置定 製變賣財產在一定金額百分之十以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具 二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。而所謂一定金額，依八十年元月三 十日審計部臺審部伍字八○○二○一六號函調整為五千萬元，並自八十年二月 一日實施（見偵查卷第九五頁之一至第九五頁之二頁）。故本件六段工程底標 均在一定金額即五百萬元以下，依上開條例規定，被告戊○○自有權指定廠商 進行比價。故被告戊○○指示乙○○辦理所簽發包文內上開編號①段工程通知 立信、德吉、順成三家營造有限公司、編號②段工程通知立信、富海、仁喆三 家營造有限公司、編號③段工程通知立信、振雄、新園三家營造有限公司、編 號④段工程通知欣德泰、育達、住立三家營造有限公司、編號⑤段工程通知欣 祥、百利、育達營造有限公司及編號⑥段工程通知欣祥、彩雲營造有限公司及 百利土木包工業等廠商來進行比價，雖育達，住立、彩雲公司及百利土木包工 業等家公司資料係丙○○所提供，而德吉、順成、富海、仁喆、振雄、新園資 料係由梁耀章提供，然查上述公司均係領有合法執照之營建廠商，被告戊○○ 指示乙○○為上開簽呈，應屬其行政裁量之權責範圍，尚難認有違法之處（見 偵查卷第一０五頁至第一一０頁標單、原審卷一第一五二頁至第一八九頁）。 再被告戊○○亦確實遵守台南縣將軍鄉營繕工程及定製變賣財物內部審核程序 規定，於鄉公所門首將上開工程招標事宜公告五日，並以公告副本通知當地有 關公會或殷實廠商，此有證人即將軍鄉公所政風室丁○○到庭證實有照規定公 告五天等情無訛，且有公告影本六紙暨相關招標資料在卷供參（附於原審卷一 第一三三頁至一三八頁、本院更審卷九十二年八月十五日訊問筆錄第二頁、第 三頁），故被告戊○○辯稱就系爭工程除依法指定廠商比價外，另有依規定公 告，尚堪採信，從而被告戊○○依上開稽察條例所賦予之指定權而指定相關廠 商前來比價，另依相關規定而踐行公告通知手續，要難指為有何不法。 ３、再者依前台灣省政府所頒台灣省各機關營繕工程投標須知第四條規定：凡自認 合於工程招標公告所規定之廠商，均得依左列方式購領招標文件及圖說，一次 最多以購領三份為限，此觀諸卷附前台灣省各機關營繕工程招標文件圖說郵購 處理要點之規定可知，故凡有意參與公共工程投標之廠商，均可向主辦機關購 買三份以內之招標文件及圖說，因此丙○○等人就本案相關工程均一次購買三 份招標文件資料，應屬合法。況本件發包過程，被告戊○○並未參與，而開標 時，經總務、主計、政風等單位審核，均未發現有何不法之情事，復經主計主 任王素秋等供證在卷（見本院上訴卷第一五二頁至一五四頁、本院更審卷九十 二年八月十五日訊問筆錄第四頁），公訴人謂被告戊○○僅令同案被告乙○○ 通知特定廠商提供陪標廠商資料且丙○○夫婦及梁耀章夫婦於上開公程招標前 均向鄉公所具領三份招標文件及圖說以方便其等向同行借牌參與投標顯示被告 戊○○與丙○○等人有犯意之聯絡云云，殊不足採。 ４、公訴人另以丙○○及梁耀章決標金額與工程底價相近，認被告戊○○確有洩漏 底價資料予廠商之犯行云云。惟上開南線大潭寮往佳里興道路改善工程，係



由鄉公所委託嘉帝工程顧問公司設計，經鄉公所建設課審查後，送縣府核准， 再由鄉公所秘書室總務即被告乙○○辦理發包，故上開工程之核算過程歷經工 程顧問公司、鄉公所建設課總務室，其相關之人員亦可能知悉工程之預算及造 價數額，且依慣例，核定底價，均僅刪除部分零數，投標人不難預測，而底價 之核定是開標前當天核定，並於開標當天再將底價資料放入卷宗，並進行開標 ，外人殊難知悉，而本案經法務部調查局臺南縣調查站長期注意，並予電話監 聽結果，均未蒐獲被告戊○○等人有具體之不法事證，有該站八十七年四月一 日勵肅字第八七六二０七號函附卷可按（見偵查卷營他卷第七十二頁），且卷 內亦無被告戊○○自取得底價至開標期間與廠商間有不正當往來之其他證據， 而扣案之相關資料、帳冊等均未有丙○○、梁耀章直接或間接提撥佣金予被告 戊○○之紀錄。再由被告戊○○農會帳戶中亦未有異常不正當之資金存入之交 易往來記錄（見原審卷一第二九四頁至第二九六頁）等情觀之，尚難證明被告 戊○○與丙○○等人有洩漏工程底價及收取回扣之不當關係存在。 ５、再基層建設為中央核定之專案計畫，每縣市政府皆編印各鄉鎮市之專案計畫書 （含年度別、工程內容、預算金額），分發各鄉鎮市公所查照辦理，故本件工 程即屬於公開性專案計畫，因此有意參與投標之廠商或指定廠商於探查預算金 額及工程設計內容，並扣除工程管理費後，自能略知單價高低利潤好壞及決定 工程標額，故得標金額接近底價應無足為奇。況以得標價格接近低價，即謂其 中必有弊端，未據提出確實證據，要屬推測之詞，自不能為被告戊○○有罪之 依據。再者機關營繕工程各單位各司其職、建設課負責工程設計內容、單價、 經費之審核及工程執行，主計人員負責工程經費及執行過程程序之審核，總務 單位負責工程發包案工作，政風室負責工程發包執行有無貪瀆舞弊情形之發生 ，且各有職系監督職掌。又依卷附各機關辦理採購及營繕工程防止舞弊貪瀆作 業規定第四、五、六、七、八等條規定，各機關應由主（會）計政風及相關單 位組成稽核小組稽核左列事項等（該規定亦有稽核小組稽核標準），故政風機 構經照會後應適時注意作業程序是否合法及有無弊端情形等，以防止貪瀆舞弊 ，故各單位職責至為明確，本案工程發包均經照主計、政風、建設課、財政課 單位（見調查站卷第七之一頁至第七之六頁），而自工程設計、發包迄施工， 尚未發現有何不法收取回扣、其他舞弊之情事，亦未據承包工程之包商有何指 訴，難認被告戊○○涉有經辦工程收取回扣或其他舞弊之貪瀆犯行。自難遽以 貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪相繩。
６、查一般鄉鎮首長任內皆常有民意代表及地方人士引介相關營建廠商予鄉鎮首長 認識，而廠商亦常會自行前去拜訪，並提供名片或相關資料，無非期盼日後有 工程時，能通知渠等前來比價競標，此情應非獨被告戊○○任職將軍鄉鄉長時 所特有。且縱認本件梁耀章因岳父吳茂己與被告戊○○熟識，遂透過關係向被 告戊○○要求給予機會參與將軍鄉鄉公所工程，惟亦不能因被告與渠等相識， 即認有嘉惠特定廠商之嫌，而尚需審究整個招標程序是否合法，被告戊○○是 否有綁標、洩漏底標，期約、收受賄賂等其他圖謀不法利益之行為，或所承包 之工程有偷工減料之處並故意加以包庇等情，上開工程共分六段，每段工程發 包之日期亦不盡相同，有附卷之簽呈可參（見調查局調查站卷第七之一頁至第



七之六頁、外放證物之附件），且被告戊○○於每段均指定三家不同廠商比價 ，若謂被告戊○○有意圖利嘉惠特定廠商，暨前開底價相近情事不能避嫌，被 告戊○○應有何圖利私人，因而獲得利益之情事可以查獲，此公訴人未據舉出 確證以實其說，自無從採憑。從而，被告戊○○就南線大潭寮往佳里興道路 改善工程之發包過程並無不法之處，已如前述，被告戊○○辯稱不能因被告與 渠等相識，即認有圖利特定廠商之嫌，尚堪採信。自難以刑法第一百三十一條 第一項之圖利罪相繩。
（二）關於被告乙○○部分（無罪部分）：
１、就南線大潭寮往佳里興道路改善工程部分：上開工程既係被告乙○○承鄉長 之命辦事，其如何收取回扣或有其他舞弊情事，尚未據檢察官舉出確切證據以 實其說，且被告堅決否認犯行，有其於調查站、及偵審中之筆錄在卷可據，且 其單獨一人並無從主導上開工程之發包、比價程序，更無從由伊指定廠商參與 投標或洩漏底價。即包商丙○○夫婦、梁耀章夫婦亦未有何與本件相關交付回 扣或有其他舞弊情事之供證情節可據，此有包商丙○○夫婦、梁耀章夫婦於調 查局調查站之供述情節可據（見調查站卷第十二頁至二四頁、第四六之一頁至 第五十頁），況鄉長即被告戊○○就上開南線大潭寮往佳里興道路改善工程 ，係依前任鄉長任內核定之計畫，將工程分成六段實施，就工程之進行亦均依 上開稽察條例規定辦理，至於工程標金則係包商丙○○夫婦、梁耀章夫婦等人 依其等之實務經驗自行核算，而主計、政風等單位組成之稽核小組既未發現有 何不法情事，均已如前述，自難遽謂被告乙○○有關於南線大潭寮往佳里興 道路改善工程部分，有違反貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程有 收取回扣或其他舞弊之犯行，自難遽以貪污治罪條例第四條第一項第三款罪相 繩。
２、被告乙○○於右揭時、地，在鄉長授意下連續擬撰鄉公所工程發包簽呈，經鄉 長批示核可後，配合製作不實之公開比價記錄表，完成形式發包作業，尚涉有 刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌云云，惟查被告乙○○固有簽寫工程 發包公文之簽呈呈報鄉長戊○○批示，確屬被告乙○○之職責，且上開工程係 依合法程序，經乙○○簽由秘書審核再經鄉長核准後，再由三家廠商比價核定 ，有上開簽呈及比價記錄表附卷可稽（見調查站筆錄第七之一頁至第七之六頁 、偵查卷第一０五頁至第一一０頁），並無製作不實之公開比價記錄表之情形 ，而公訴人未就被告乙○○如何製作上開不實之公開比價記錄表，使被告丙○ ○夫妻、梁耀章夫婦順利得標承作，提出不利被告乙○○之證據，尚難採信。 被告即包商丙○○夫婦、梁耀章夫婦固有利用「育達營造有限公司」（下稱育 達公司）等之名義圍標，亦據丙○○、梁耀章等於調查站調查時坦承圍標之情 不諱，惟並不等同被告乙○○即得以製作不實之公開比價記錄表。被告乙○○ 如何製作不實公開比價記錄表，並無確切證據可以採憑，且比價記錄係由秘書 洪錦富主持，由主計主任王素秋監標、建設課長黃富農、民政課長戴春風列席 等辦理開標比價，被告乙○○僅係記錄，有上開證人黃富農、王素秋於本院上 訴卷之證言、及政風室丁○○證言伊等有注意被告戊○○等招標程序，照規定 要公告五天，都有辦理等情可按（見本院上訴卷第一五一頁至第一五六頁、本



院更審卷九十二年八月十五日第三頁），暨上開比價記錄表、簽呈附卷可資佐 證。是本件被告戊○○應有按程序辦理公告發包、比價等情，工程要非被告乙 ○○所可任意指定、交付，被告乙○○無從主導何家廠商得標，及私下授受， 是被告丙○○於調查站時陳陳稱伊承做前開三件道路工程係將軍鄉公所乙○○ 直接告訴伊該三件工程「交給」伊承做云云，即有不實，無從採憑，至被告丙 ○○又陳稱：乙○○並分別一次交給伊三件空白標單叫伊自己尋找二家廠商陪 標云云（見調查站卷第十四頁背面），固令人懷疑，惟被告乙○○既無從主導 公開比價程序，被告丙○○又稱乙○○未洩漏底價給伊，伊所定工程報價係依 據多年從事營造業之經驗推估等語（見同上卷第十五頁），尚難遽認被告乙○ ○即有如何製作或得以製作不實之比價程序，此外，復查無其他任何積極之證 據，足認被告有上述刑法第二百十三條之公務員登載不實罪犯行。此部分自亦 應為無罪之諭知，合併說明。
（三）被告丙○○部分：
１、按對於第二條人員（指依據法令從事公務之人員或受公務機委託承辦公務之人 ），關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年 以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。貪污治罪條例第十 一條第一項定有明文。又「行賄罪之成立，以對於公務員關於違背職務之行為 ，行求賄賂為要件，所謂違背職務之行為，指公務員職務上應為而不為，不應 為而為，或為之不當等情形而言。」；「（戡亂時期）貪污治罪條例第十一條 第一項之行賄罪，以對於依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務 之人員，表示願以一定之財物或其他不正利益以供交付，而求其為違背職務之 行為（含作為與不作為），即屬當之；此項表示無論明示或暗示，只須表現於 外，即為相當，不以得他方之承諾為必要。」最高法院七十二年度台上字第四 七四０號、八十一年度台上字第五八九九號判決參照。是行賄罪之成立，應以 對於公務員關於違背職務之行為，行求（交付）賄賂為要件。 ２、查本件被告丙○○固有於右揭時地，於被告乙○○承辦之台南縣將軍鄉公所「 巷口臨時垃圾場回填土工程」發包作業時，以欣祥公司順利得標承作，而於完 工後交付被告乙○○，依稅前之工程款一定比例計算之回扣六萬八千五百六十 七元，由被告丙○○經營之欣祥公司聘僱之會計己○○以現金方式親交乙○○ 收執等情，有己○○、張淑雪於上開調查站訊問時及偵查中為大致相同之供述 ，已如上述，充其量亦僅指訴被告乙○○有介紹其經辦之工程，並收受回扣， 此有台南縣將軍鄉公所秘書室於八十五年六月二十六日上簽鄉長經核准之簽呈 、公開比價記錄表、欣祥公司之收支日記簿、會計憑證等附卷可稽（見調查局 調查站卷第七六頁至八二頁），已如上述，惟此並非指稱被告丙○○如何要求 乙○○有如何「違背職務」之行為，被告丙○○僅就被告乙○○合法承辦之公 用工程給付回扣金而已。是被告所為，核與上開貪污治罪條例之行賄罪（暨刑 法第一百二十二條第二項之行賄罪）構成要件不合，自難以該罪相繩。四、綜上所述，本件依調查所得證據尚不足證明其中被告戊○○確有公訴人所指之貪 污治罪條例第四條第一項第三款、刑法第一百三十一條第一項之罪行、暨被告乙 ○○有犯刑法第二百十三條暨貪污治罪條例第四條第一項第三款罪行、被告丙○



○涉有貪污治罪條例第十一條第一項罪嫌，此外復查無其他任何積極證據，足資 證明上開被告三人有右述犯行（被告乙○○有罪部分除外），因此原審以不能證 明上開被告戊○○、被告乙○○、丙○○等犯罪而諭知無罪之判決，核無不合， 檢察官上訴意旨，仍執前詞認被告戊○○得標金額與工程核定底價間相差甚微， 有坐容虛偽之工程比價行為完成招標程序，難認無蓄意舞弊之意圖云云，被告丙 ○○借牌圍標使公務員虛偽不實登載云云，被告乙○○撰擬簽呈通知比價，與被 告戊○○虛偽工程之比價，完成招標程序，蓄意舞弊云云，指摘原判決不當，並 無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第二條、第四條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第十一條前段、第三十七條第二項、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 葉 居 正
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 廖 明 娟
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日
附錄法條：
貪污治罪條例第四條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其 他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
八十五年十月二十三日修正前第4條：
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材﹑財物者。
二 藉勢或藉端勒索﹑勒徵﹑強占或強募財物者。三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材﹑物品，浮報價額﹑數量﹑收取回扣或有其



他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五 對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。