台灣高等法院臺中分院民事判決 九十二年度重上字第三八號
上 訴 人 友仁營造有限公司
法定代理人 戊○○
丙○○
被 上訴人 經濟部水利署
法定代理人 黃金山
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月八日臺灣臺中地
方法院九十一年度重訴更字第二號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月七日辯
論終結判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰零玖萬叁仟玖佰貳拾玖元，及自九十一年十月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰零叁萬壹仟叁佰壹拾元或等額之合作金庫南勢角支庫無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叁佰零玖萬叁仟玖佰貳拾玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與台灣省北區水資源局（註：精省後業務由被上訴人經 濟部水利處承受，九十一年三月二十八日再由新成立之經濟部水利署承受）於八 十八年五月十日訂有書面承攬契約，就「基隆河治理工程初期實施計畫」（即汐 止段第三工區工程）之系爭工程，由上訴人承攬為開挖、棄土等工程內容，兩造 雖有約定應將棄土運至合法之棄土場，否則被上訴人不予估驗，嗣因工程期間， 因北部地區所有合法棄土場之棄土證明早已售空，遭有心人士把持壟斷，基隆河 整治工程相關工程全數無法順利施工，所有基隆河整治工程承包商皆面臨棄土證 明無法取得而不能施工窘境，伊無法取得棄土證明，故被上訴人監造工程師不准 伊挖運，導致工程延宕，嗣因當時總統李登輝先生、行政院長蕭萬長先生欲視察 基隆河，經被上訴人當時之工務組長乙○○面報局長楊景德同意後，指示伊先行 運棄，並承諾將以專案方式審核估驗，伊乃於八十八年六月中旬至同年八月上旬 依指示將其中計一二、七五○立方公尺之棄土運至台北縣中和市勤程企業有限公 司（以下簡稱勤程公司）位於中和市○○段之堆置場，被上訴人既明知上開棄土 場失序之事實，又因上級視察，恐工程未達進度，而指示或同意伊將土方載運至 勤程公司暫置場，自已變更原約定，而允許上訴人可將棄土倒於非合法之棄土場 ，理應依約查估給費。而依兩造所訂上開契約之報酬約定，被上訴人應給付上訴 人計六百四十四萬零三百五十六．五元【註：其中土方估驗款（即包括挖方棄方 ，以二十公里計算）為四百八十三萬二千二百五十元，及差額運費（即至勤程公 司廢土場距離為三十八公里）為一百六十萬八千一百零六．五元】，然被上訴人
於上訴人依約完工後，竟以伊係運至不合法之棄土場為由，不予估驗，進而不給 付上開承攬報酬，爰依民法第五百零五條有關承攬契約及兩造所訂有關上開契約 內容之約定為請求被上訴人如數給付，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息（利息部份原請求自八十八年八月十五起算，於本 院審理時減縮），另上訴本院後以同一原因事實追加本於不當得利之法律關係為 同一請求。
二、被上訴人則以：依兩造所訂工程契約施工補充說明書第二十二「工程剩餘土石方 處理說明書」第四條規定：「．．．剩餘土石方處理經甲方抽查或檢查未依規定 報備地點或違規棄置者，除限期清除回復原狀外，並依工程合約規定就違規棄置 部份予以扣帳不予估驗．．．」辦理。上訴人既係將棄土棄置不合法之勤程公司 ，伊依契約之約定，本無予估驗付款之義務，上訴人所主張伊同意上訴人可將棄 土運至非合法之廢土場堆置之事實伊否認之，期間伊曾多次向上訴人表示應將棄 土運至合法之棄土場，然上訴人仍執意為之，被上訴人就該部分自無估驗給款之 義務，系爭剩餘土石方部份為一一、六六二立方公尺，約占上訴人總承攬工程總 數量約４％，除上開不予估驗外，其餘已估驗之工程款累計為二億七千一百八十 一萬元，被上訴人已全數付清，並無積欠上訴人工程款。另縱認上訴人可請求承 攬報酬，然其中差額運費部分，上訴人之請求亦不應淮許，此部份係上訴人於承 攬時即已評估在內，其請求並無任何依據，又本件上訴人縱可請求之部分，其中 百分之九十五，依工程合約書第三條規定於八十八年七月十六日及八月十六日即 可請求付款，然上訴人遲至九十一年一月七日始為起訴請求，自已罹於時效等語 ，資以抗辯。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款 至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，本件上 訴人所追之不當得利之法律關係與原審本於契約之法律關係核其請求之基礎事實 同一，核與同法第二百五十五條第一項第二款之規定相符，並不需得被上訴人之 同意，應准其為訴之追加，合先敘明。
四、上訴人主張兩造於八十八年五月十日訂有書面承攬契約，就「基隆河治理工程初 期實施計畫」（即汐止段第三工區工程）之系爭工程，由上訴人承攬為開挖、棄 土等工程內容，兩造有約定應將棄土運至合法之棄土場，否則被上訴人不予估驗 ，伊於八十八年六月中旬至同年八月上旬其中棄土運至勤程公司之堆置場部份， 被上訴人均不予估驗，進而不給付上開承攬報酬等事實，為被上訴人所不爭執， 並有系爭工程契約書（含工程剩餘土石方處理說明書）影本乙份、單價分析表影 本乙紙為證，自堪信為真實。
五、上訴人主張兩造所訂工程契約施工補充說明書第二十二「工程剩餘土石方處理說 明書」第四條約定：「．．．剩餘土石方處理經甲方抽查或檢查未依規定報備地 點或違規棄置者，除限期清除回復原狀外，並依工程合約規定就違規棄置部份予 以扣帳不予估驗，在未改善前停止出土，其有危害公共安全或公共衛生情形嚴重 者，依法送營造業主管機關及檢調單位依規定處置，共勒令停工，其因而有影響 工期者由承包商負責」，其規定乃在加重上訴人之責任，併限制上訴人請求工程 款，顯失公平，依民法第二百四十七條之一之規定，亦屬無效云云。惟查，按依
照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之 約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二 款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於 我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更 之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平 ，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約 」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂 「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無 磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生 之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。（最高法 院九十一年年度台上字第二三三六號判決參照）。本件被上訴人之所以訂立上開 約款，乃因關於棄土之棄置，攸關國家環境保護，且工程廢棄土之處理未依法運 至合法設置之廢土場，依廢棄物處理法第四十六條規定，處一年以上五年以下有 期徒刑，被上訴人為政府機關更應嚴格遵守，並於契約明定承攬者之義務，以明 責任，承攬人只要依約行事，即可請求工程款，且該條之規定並非謂承攬人違背 該條之規定，即喪失工程款之請求權，而僅係以承攬人排除違規之情形，始予估 驗而已，此由該條規定並未指明承攬人因而喪失請求權，而係「扣帳不予估驗」 ，應係指系爭工程如承攬人有「未依規定報備地點或違規棄置」之情事，在承攬 人排除「未依規定報備地點或違規棄置」情事以前扣帳不予估驗，自應解為以承 攬人排除「未依規定報備地點或違規棄置」情事為估驗之停止條件而已，按之法 律規定加以綜合判斷，核無顯失公平之情形，是上訴人此部份抗辯核非可採。六、另上訴人主張因工程期間，因北部地區所有合法棄土場之棄土證明早已售空遭有 心人士把持壟斷，基隆河整治工程相關工程全數無法順利施工，所有基隆河整治 工程承包商皆面臨棄土證明無法取得而不能施工窘境，伊無法取得棄土證明，故 被上訴人監造工程師不准伊挖運，導致工程延宕，嗣因當時總統李登輝先生、行 政院長蕭萬長先生欲視察基隆河，經被上訴人當時之工務組長乙○○面報局長楊 景德同意後，指示伊先行運棄，並承諾將以專案方式審核估驗，伊始依指示將上 開棄土運至勤程公司之堆置場之事實，因而認為兩造之契約已有變更，依變更後 之契約，被上訴人已同意伊運至勤程公司，並同意運至勤程公司之棄土予以估驗 ，然此為被上訴人所否認。依法應由主張契約已變更之上訴人就上此負舉證責任 。經查：
㈠上訴人於原審及本院雖先後提出以證人即上訴人公司實際負責人丙○○、經濟部 水利署綜合企劃組組長乙○○、經濟部水利署水資源局工程員己○○、證人友仁 營造工務員甲○○、友仁營造監工丁○○為證據方法。其中證人丙○○雖證稱因 當時沒有辦法購買到合法的廢土場，而上級要來視察，所以伊乃打電話予乙○○ 建議運到勤程花土廠，乙○○說可以運到勤程花土廠不用運到合法的棄土場，乙 ○○有將此事報告局長楊景德同意等語（見原審卷第八十四頁）。於本院調查時 證稱：「第一次是乙○○於電話中同意，時間我記不得了，我記得是載去情形之 前十幾天同意的，電話的內容是由我提供地點給乙○○，我說現在找不到棄土證 明，可不可以先載到勤程去，不至於造成環保的問題，他沒有馬上回答，經過二
、三天後他才打電話給我說可以先載去勤程。他打完電話過了一、二天，他跟楊 景德跟其他處裡面的人一起來視察工地，與監工陳朝勳及監工主任己○○，當時 乙○○有說他們的處長願意請台北縣縣長蘇貞昌來專案審查勤程這案子，第三次 是隔了一天，水利處處長黃金山也到工地對我說我會找蘇縣長講幫我專案審查勤 程這案子」等語（見本院卷第一六０頁），是依丙○○之證述，有二事實，其一 ，其得被上訴人同意將棄土送往勤程公司，乃係乙○○以電話表示同意，並無人 聽到，其二，其後楊景德來視察工地，乙○○僅表示水利處長願意請台北縣縣長 蘇貞昌來專案審查勤程這案子，另水利處長黃金山到工地，有表示願找蘇縣長講 幫忙專案審查勤程。就第二個事實而言，參照被上訴人其後確有於八十八年八月 九日發函予台北縣政府，表示基隆河治理工程，承攬人友仁營造公司申請在中和 市○○段芎蕉腳小段二二四、二二四之一、二二四－二三筆土地作為疏浚土石方 轉運堆置案，敬請惠予專案審核，以利工進（見原審卷第五七頁）以觀，自堪信 此部份之證述為真實，然就第一個事實，即乙○○有表示同意其運住勤程公司乙 節，據證人乙○○於原審證稱：「我是請他去向台北縣政府聲請讓證勤程花土場 成為合法的棄土場後，友仁公司才去倒。友仁公司的老闆認為他以後聲請一定可 以通過，所以他就運到那裡。」等語（見原審卷第八十五頁），於本院亦為相同 之證述，並稱當時勤程公司之堆置場尚未核准為合法之棄土場，水利處知道，並 有告訴被上訴人還沒有核定之前不要送，但是承包商執意要送我們沒有辦法阻擋 。但我們有發公文給他等語。另證人己○○於本院亦證述稱：上訴人將廢土送至 勤程公司，我們知道，但是我們有告訴他不可以，有口頭跟丙○○講好幾次了， 我們雖有發函予台北縣政府，請其專案審核勤程公司申請棄土場案，但擬稿的目 的是要協助廠商，擬稿的時候他們已經倒過去，我們有阻擋，但是還是協助他們 等語（見本院卷第一六０－一六五頁）。是互核該丙○○之證詞與乙○○、己○ ○二人證述情節，並不相符，惟參酌被上訴人於協助上訴人發函予台北縣政府以 前之八十七年七月十六日即有發函予上訴人表示：「．．．請依契約規定於開工 後規定期限內提出剩餘土石方處理計畫併同施工計畫送本局審核同意」，同月十 九日又發函予上訴人表示：「勤程公司所提供．．．堆置地點，應檢附土地證明 文件、棄土容量計算圖、切結書及地方政府核准同意函」，同月二十日又函予上 訴人表示：「貴公司承攬本局．．．應提具棄土計畫及棄土憑證供核備後，再行 載運棄土，如有剩餘土方未能棄運合法棄土場，由貴公司負法律責任」，同月二 十六日再發函予上訴人表示：「．．．迄今仍未依規定提報剩餘土石方處理計畫 ，且剩餘土石方堆置場之地點，處理憑證亦未明確提具致無法瞭解棄土流向，請 速依規定辦理」，同年八月十一日、九月七日、九月九日又多次發函請上訴人依 規定辦理（見原審卷第五十八－六十七頁），衡情如被上訴人已同意上訴人將棄 土運至勤程公司，且同意因此所運之棄予以估驗，豈會一再發函予上訴人？上訴 人豈有對上開函件不回復之理？再參酌依被上訴人所提出之單價分析表亦有記載 ：「現場請承商應取得合法棄證明再載運，承商不聽勸告，回報陳組長」「核准 前不予計價」（見原審卷第一百九十八頁及其後）。足證被上訴人有阻止上訴人 運往勤程公司，且已表示如勤程公司未取得核准，不予計價。且乙○○時任被上 訴人該工程之工地督導而已，本無權為此一同意之權，應認為丙○○所證其將棄
土運至勤程公司有得被上訴人同意乙節，核不可採。至於被上訴人曾發函予台北 縣政府，請就勤程公司申請為合法棄土場乙案專案審核，僅能認係被上訴人立於 協助上訴人之立場之行為。不能執為被上訴人同意上訴人將棄土堆置於勤程公司 之證明。
㈡上訴人於本院雖又舉證人甲○○證稱：八十八年六月中旬工務組長乙○○對我們 老闆丙○○說你們可以先運往勤程公司。及證人丁○○男證稱：當時老闆在談棄 土時我在場。當時我有聽到我們老闆跟乙○○說可不可以先運到勤程公司，乙○ ○說可以。然甲○○、丁○○均受僱於上訴人公司，難免偏頗於上訴人，所為證 言已非可輕信，且依丙○○於原審之證述，乙○○表示可以運至勤程公司之事實 ，僅係乙○○在電話告訴他，無人聽到，何以上訴後又有聽到之人出現？是甲○ ○、丁○○之上開證詞，本院認為不可採信。
㈢上訴人雖又請求本院發函予大水窟棄土場、月眉棄土場、平溪棄土場，查明渠等 於八十八年六月至八月上旬有無提供之棄土場供承包基隆河治理工程初期實施計 畫工程之承包廠商棄置廢土，提供何家承包商及每家承包商堆置數量。及請求本 院函相關承包商即峻榮營造工程股份有限公司等公司查明關於基隆河段之工程， 行政院何時指示免棄土証明？原因何在？用證當時確找不到附近棄土場可置棄土 。然此一待證之事實縱然屬實，並不表示承包商在全國均找不到合法之棄土場， 無足為有利上訴人，本院認為無調查必要。上訴人又請求本院函基隆市政府、大 水窟棄土場之經營者即高意建設開發股份有限公司，查明八十八年間基隆市政府 有無向該公司協調保留二四○萬立方公尺容量供基隆河治理工程使用？用證被上 訴人主張其函請基隆市政府協調大水窟棄土場保留二四○萬立方公尺，超過總棄 土量一三三萬立方公尺乙節為不實。然其無調查必要，其理由同前。上訴人又請 求本院函行政院，查明前行政院長蕭萬長於八十八年七月二十七日或前後日期有 無至基隆河治理工程初期實施計畫工程之現場視察？並函總統府查明前總統李登 輝於八十八年八月六日或前後日期有無至基隆河治理工程初期實施計畫工程之現 場視察？用證其所主張因總統及行政院長欲到工地視察，為防被責備工程拖延， 故被上訴人前局長楊景德方同意上訴人先將棄土運至勤程公司棄土場。然縱然前 總統李登輝、前行政院長蕭萬長有於該期間視查基隆河治理工程初期實施計畫工 程之現場之事實為真實，亦無從推論被上訴人之局長楊景德有同意上訴人先將棄 土運至勤程公司棄土場之事實，本院亦認為無調查之必要。上訴人又請求本院發 函予被上訴人，查明基隆河整治工程之承包商，當時皆面臨棄土証明無法取得致 不能施工之窘境，嗣當時總統李登輝先生、行政院長蕭萬長先生視察基隆河，工 程因棄土無合法之棄土場可倒而無法施工，導致工程嚴重落後，所以提出計畫書 ，請求將棄土倒至永和段芎蕉腳小段二二四、二二四之一、二二四之二，是否經 被上訴人同意，才發上開函文給台北縣政府。然關於相關問題之答案，被上訴人 既已委任訴訟代理人為訴訟，並已經訴訟代理人代理被上訴人就相關問題為說明 ，自無再函查被上訴人之必要。且依上訴人所提之行政院公共工程委員會於八十 八年七月六日邀經濟部等單位之會議結論（見原審卷第一一二頁），則有記載： 「有關基隆河整治工程．．．至合約中有關棄證明取得問題，有鑑於工程之急迫 性，在本工程棄土須進入合法棄土場之原則下，解除因棄證明運作失序情形，承
包商得以切結書代替棄土證明方式辦理，惟切結書內容中承包商須保證工程棄所 棄置地點合法棄土場，並由施工單位追蹤，以確實管理棄土流向」，已可證明當 時棄證明運作失序情形，並且承包商已可以切結書代替棄土證明即可運棄土，但 仍須保證工程棄土所棄置地點合法棄土場，否則承包仍須自行負責。 ㈢再上訴人於原審再舉賴竹藍、花慶忠為證人，以待證上訴人棄土置於勤程公司花 土場，並未造成任何公害及環保汙染，及另訴外人華洲公司亦運棄土至勤程公司 花土場，被上訴人並未拒絕付款乙情，以為推論被上訴人同意之證明。然姑且不 論賴竹藍係勤程公司負責人之身份，而與本件有經濟上之利害關係（花慶忠亦同 ），惟是否造成公害及環保問題，與本件似非有直接之關係，況是否有該情況亦 非賴竹藍、花慶忠其二人所能證明。又基於債之相對性，被上訴人與訴外人華洲 公司間有上訴人所主張之上開情事，然亦與上訴人無涉，況此部分亦經被上訴人 否認。是上訴人請求訊問該二名證人，以為證據方法，原審認已認與本件無涉無 審酌之必要，核無不合。
㈣依上所述，上訴人主張係承攬之系爭工程施作之時，棄土證明運作失序及被上訴 人有就勤程公司申請為合法棄土場，協助上訴人函請台北縣政府專案審核等情固 堪採信，惟所謂之棄土證明失序，僅可認附近之棄土證明取得困難，上訴人主張 被上訴人有指示或同意上訴人先行運棄棄土至勤程公司，並承諾將以專案方式審 核估驗，即契約已經變更乙情，核與事實不符，另由被上訴人非但多次有上述發 函及在單價分析單上之備註欄之記載甚明，則其後勤程公司果未經台北縣政府核 准為合法棄土場，依兩造合約第四條之約定：「工程進行中乙方應按剩餘土石方 處理計畫辦理，剩餘土石方之處理經甲方抽查或檢查未依規定報備地點或違規棄 置者，除限期清除回復原狀外，並依工程合約規定就違規棄置部份予以扣帳不予 估驗」規定，亦可證被上訴人並未同意變更原契約之約定，且依經驗法則，公家 單位，對於已經合約約定之事項，如要變更，必經開會，並以書面為之，實不可 能由綜合企劃組組長之口頭為契約之變更，是上訴人主張契約變更，亦與經驗法 則相違，核不可採。
七、兩造間之契約既未經變更，則自應受原訂之契約拘束，依兩造所訂工程契約施工 補充說明書第二十二「工程剩餘土石方處理說明書」第四條約定：「．．．剩餘 土石方處理經甲方抽查或檢查未依規定報備地點或違規棄置者，除限期清除回復 原狀外，並依工程合約規定就違規棄置部份予以扣帳不予估驗」，依該條之規定 ，其意為承攬人有「未依規定報備地點或違規棄置」情形時，在為承攬人排除「 未依規定報備地點或違規棄置」情事以前，不予估驗，即以承攬人排除「未依規 定報備地點或違規棄置」情事為估驗之停止條件，有如前述，茲上訴人未依約規 定棄置棄土於合法之棄土場（上訴人係棄置於勤程公司堆置場，而勤程公司迄今 仍未經主管機關核准為合法棄土場，為上訴人所不爭之事實），自屬違規棄置， 在上訴人排除「違規棄置」情形（例如勤程公司其後以經主管機關核准為合法棄 土場，或上訴人將棄置於不合法之勤程公司堆置場之廢土，回復原狀，運往合法 之棄土場）以前，因估驗條件尚未成就，被上訴人依約不予估驗，自屬有據。雖 上訴人以伊已完成工作（即將基隆河之整治工程中之廢土運走），至於運往之地 點縱非屬合法之棄土場，此乃伊有無違其他法律，應否受制裁之問題，被上訴人
應予估驗，被上訴人竟不予估驗，係以不正當行為阻其條件之成就，應視為條件 已成就。然本件工作之完成，包含將基隆河工程廢土運走，及將運走之廢土運送 並堆置於合法之棄土場二部份，非謂僅基隆河工程廢土運走，不論如何處置，工 作即已完成，上訴人所運至之勤程公司既非合法之棄土場，難謂其工作業已依約 完成，被上訴人之不予估驗乃因依約條件尚未成就，核無不正當行為阻止條件之 成就之情事，上訴人該抗辯亦非可採。茲被上訴人既因估驗之條件尚未成就，而 就該部份之工程未予估驗，則上訴人之工程款請求權即尚未發生，上訴人本於契 約而請求被上訴人給付工程款，核屬無據，不應准許。八、上訴人又主張依不當得利之法律關係，被上訴人亦應如數給付，惟按不當得利乃 係無法律上原因而受利益，致他人受損害為其要件，本件上訴人依約，本即負有 運送棄土之義務，是被上訴人之工程，棄土由上訴人運走，乃依約取得之利益， 非無法律上之原因，又被上訴人因上訴人之工作未依債之本旨完成，依約估驗條 件未成就，而未予估驗，既未估驗，上訴人請求權尚未發生，而拒絕付款，亦係 有法律上原因，上訴人本於不當得利之法律關係為請求，顯無理由，應一併駁回 。
九、上訴人另又主張本件上訴人若無契約上之請求權，然亦應有民法第二百二十七條 之二或民事訴訟法第三百九十七條所定情事變更原則之適用。按契約成立後，情 事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、 減其給付或變更其他原有之效果。民法第二二七之二條定有明文。本件事實雖發 生在該法修正前，然依民法債編施行法第十五條之規定，適用於修正施行前發生 之債。查上訴人主張本件契約訂立當時，棄土證明並未失序，嗣履行期間，因棄 土證明失序，北部地區所有合法棄土場之棄土證明早已售空遭有心人士把持壟斷 ，基隆河整治工程相關工程全數無法順利施工，所有基隆河整治工程承包商皆面 臨棄土證明無法取得而不能施工窘境，伊無法取得棄土證明，依約伊不得挖運至 不合法之棄土場，導致工程延宕，嗣因當時總統李登輝先生、行政院長蕭萬長先 生欲視察基隆河，乃以切結書代替棄土證明而運至勤程公司之堆置場，被上訴人 對此亦知情之事實，並函台北縣政府請求就勤程公司申請為棄土場予以專案審核 ，提出被上訴人於八十八年八月九日發函予台北縣政府，表示基隆河治理工程， 承攬人友仁營造公司申請在中和市○○段芎蕉腳小段二二四、二二四之一、二二 四－二三筆土地作為疏浚土石方轉運堆置案，敬請惠予專案審核，以利工進（見 原審卷第五七頁）之函件一件為證。且依上訴人所提之行政院公共工程委員會於 八十八年七月六日邀經濟部等單位之會議結論（見原審卷第一一二頁），則有記 載：「有關基隆河整治工程．．．至合約中有關棄土證明取得問題，有鑑於工程 之急迫性，在本工程棄土須進入合法棄土場之原則下，解除因棄土證明運作失序 情形，承包商得以切結書代替棄土證明方式辦理，惟切結書內容中承包須保證工 程棄所棄置地點合法棄土場，並由施工單位追蹤，以確實管理棄土流向」，足以 證明當時棄土證明運作確有失序情形，經政府機關會議結論承包商已可以切結書 代替棄土證明即可運棄土，雖行政院公共工程委員會上開會議結論附有但書，即 切結書內容中承包須保證工程棄所棄置地點合法棄土場，然如係合法之棄土場， 即可取得棄土證明，又何需以切結書代替？是本件政府一方面因棄土證明運作失
序，而工程延緩，為解決工程之急迫性，而放寬其條件，以切結書代替棄土證明 ，即可由承包商運送棄土，上訴人乃以切結書代替棄土證明，而運往勤程公司， 又為被上訴人所知，並協助上訴人而發函予台北縣政府，請其對勤程公司之棄土 場申請案專案審核，而一方面又令承包商仍須保證工程棄所棄置地點合法棄土場 ，否則承包仍須自行負責。則於事後因勤程公司之棄土場申請案未獲核准，而對 該部份之工程款中遠運棄土之費用全部不予估驗付款，將自己工程急迫性解決， 而將其危險全部轉嫁予上訴人，實有違背誠實信用原則，其結果使上訴人此部份 之工程成本投入，然估驗甚為困難，甚而無望（勤程公司經被上訴人協助申請為 合法棄土場已未能獲核准，而如要求上訴人再將廢土轉運往合法棄土場，上訴人 等同重新為一次工程施作，自不可能有任何利潤，且上訴人表示勤程公司已將棄 土處理完畢，無法回復），上訴人終將未能取得此部份工程款分文，亦顯失公平 ，依上所述，上訴人主張係承攬之系爭工程施作之時，棄土證明運作失序，其後 政府機關以工程急迫性而更改以切結書代替棄土證明為運送，被上訴人並有就勤 程公司申請為合法棄土場，協助上訴人函請台北縣政府專案審核等情為真實可採 ，而此在訂約時所無之情境，而在履約時所發生之情事，非當時所得預料，而依 其原有效果顯失公平，此由行政院公共工程委員會於調解兩造本件爭議案件時， 亦認為本案施工期間因棄土場棄土證明運作失序，棄土困難致延宕之情形嚴重， 申請人雖未依契約規定提送剩餘土石方處理計畫書報請主辦機關核准，惟查申請 人棄土係為配合基隆河整治之施工進度，且確有運送之事實，並考量系爭剩餘土 方轉運堆置地點（中和市勤程企業有限公司），雖未完成土方堆置場之登記，惟 勤程企業有限公司八十八年七月十四日及八十八年八月五日分別出具切結書及證 明書載明負有合法堆置之法律責任，是建議他造當事人依實際運送工程剩餘土石 方，核計運棄費用，給付上訴人（見台灣士林地方法院九十一年重訴字三三號卷 第二六頁）。可見行政院公共工程委員會亦係考量上開情事，認為政府如均就系 爭遠運棄土費用全不給予，並非公平合理。從而上訴人聲請法院依情事變更為增 、減其給付或變更其他原有之效果，核屬有據，應予准許。本院審酌上訴人之承 攬工程，均已完成將棄土運走，然其運送之地點終究未能申請為合法之棄土場， 即未依債之本旨將廢土運往合法之棄土場，此為兩造所不爭執，而上訴人欲取被 上訴人之估驗，客觀上觀察，已難以達成，基於衡平之觀念，認為此部份，依原 有約定，被上訴人得不予估驗，有失公平，應予變更法律效果為被上訴人應予估 驗，並給付上訴人其中部份之遠運棄土費，始為公平合理，至於上訴人未依債之 本旨完成工作，如有違反廢棄物處理辦理法，乃視其有無違反該法所定之情形， 應否處罰之問題，屬上訴人應自行負擔之危險。查本件上訴人主張伊承包系爭土 石運往勤程公司之數量，合計為一萬二千七百五十立方公尺，固據其提出之勤程 公司出具之切結書、證明書二紙為憑（見原審卷三八頁、本院卷㈠一九五頁）， 被上訴人雖抗辯上訴人運至勤程公司者僅有一一、六六二立方公尺，亦提其土方 計算表可考（見本院卷㈠第一二三頁），查兩造間之遠運棄土數量，應以被上訴 人查驗核可之數量為準，勤程公司之證明書係兩造以外之第三人，所出具之證明 書不得據為兩造間查驗核可之數量，且兩造在行政院公共工程委員會調解時，上 訴人亦同意以一一、六六二立方公尺為計算，自應以被上訴人提出之數量為準，
而棄方遠運處理之合約單價為每立方公尺三百七十九元，兩造所不爭執，如上訴 人依約運往合法之棄土場，其可以請求之金額為四百四十一萬九千八百九十八元 （11,662×379＝4,419,898），然因上訴人未依債之本旨完成工作，所得請求之 遠運棄土費用，應予酌減，否則即有鼓勵承包商先運往不合法棄土場，一面申請 該棄土場為合法棄土場，將來棄土場申請未獲核准，亦得全數取得遠運棄土費用 ，亦有未公，爰斟酌上開一切情事，認為被上訴人應給付上訴人上開遠運棄土費 用之七成，即三百零九萬三千九百二十九元，取以衡平。至於上訴人另外以其合 約單價係以二十公里之運程計算，然伊運至勤程公司較遠，達三十八公里，因而 再請求超出二十公里之運費，以每公里運費一百四十點一四元計算超出之十八公 里計為一百六十萬八千一百零六點五元（12750立方公尺×18×7007=0000000.5 元），惟按前揭轉運堆置場係由申請人自行選定，並非依合約規定或依他造當事 人之指示辦理，是上訴人請求被上訴人給付本案運費逾越合約規定之差額部分， 洵屬無據。且上訴人既未依債之本旨運往合法之棄土場，已有違約，依約本應不 予估驗付款，屬不得請求，本院係基於情事變更，衡平原則，變更原有法效，准 予其請求遠運棄土費用之七成，豈有違約之下，要求契約額外之金額，此部份之 請求，核無理由，應予駁回。
十、被上訴人主張依工程契約第三條之規定：「自開工後每月一日及十六日，由甲方 會同乙方結驗一次付給該期內完成工程金額之百分之九十五，其餘百五作為保留 款，於工程收驗（複驗）合格一切手續完妥後，一次付清」，而上開遠運棄土係 由勤程公司分別於八十八年七月十六日及八十八年八月十六日出具切結書及證明 書，因認自斯時上訴人即得請求付款，上訴人於九十一年一月七日始起訴請求， 故其中百分之九十五已逾二年時效云云。然被上訴人一方面決定對上訴人運往勤 程公司之遠運棄土費用暫不予估驗付款（等待勤程公司申請為合法棄土場是否核 准再決定是否估驗付款），被上訴人既尚未估驗，上訴人請求權條件本尚未成就 ，請求權自尚未開使進行，被上訴人執以抗辯時效已消滅，核不足採。、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付三百零九萬三千九百 二十九元，核屬有據，又本件係因情事變更，由法院變更原有法律效果，准其請 求，其利息之起算應自上訴人主張依情事變更之訴狀送達被上訴人（為九十一年 十月九日，見原審卷九十二頁，卷內亦查無被上訴人在此之前有收受上訴人起訴 書狀之紀錄）之翌日即九十一年十月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴 人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合 ，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所 附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人 之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經 核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三
百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日~B1民事第三庭審判長法 官 陳照德
~B2 法 官 曾謀貴
~B3 法 官 蔡王金全
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 阮正枝
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ
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