臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十二年度上易字第一六二О號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 乙○○
右上訴人因竊盜案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度易字第一九○二號中華民國
九十二年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵
字第四三六二、五八二一、一二二九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○連續結夥三人以上竊盜，處有期徒刑壹年。 事 實
一、丙○○於民國九十年十二月十九日，以勝群工程行名義向國陞工程有限公司輾轉 承包臺中港西七號化學品碼頭工程之定砂工程後，明知挖取、載運海砂並非其施 作工程範圍，竟基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，（一）先於九十一年三 月一日晚間，以每夜八小時約新臺幣（下同）七至八千元不等（視車斗容量大小 而定）之報酬，僱用與其具有共同犯意聯絡之砂石車司機高仕昌、黃耀章、廖文 斌（均以共同竊盜罪判刑確定）及不詳姓名之成年人挖土機司機等人，另以每日 日薪一千元之代價，僱用與其亦具有共同犯意聯絡之蔡欽亮（業以共同竊盜罪判 刑確定），結夥三人以上，分別由高仕昌駕駛車號七二一─ＧＫ號、黃耀章駕駛 車號七Ｊ─０九二號、廖文斌駕駛車號ＳＶ─七九０號之砂石車，經由臺中港區 ○○○路與梧棲大排交會處被擅自破壞之缺口，進入臺中港南一泊渠Ｄ區之海砂 回填區域內，並由蔡欽亮至臺中港南一泊渠Ｄ區外圍位於中二路與梧棲大排交會 之缺口處，為砂石車司機指揮進出，並為之把風之工作，另由不詳姓名之成年人 駕駛挖土機，擅自挖取交通部台中港務局管領持有，由施工單位自海中以管線抽 取而回填於臺中港南一泊渠Ｄ區用以造陸之海砂，放置於由高仕昌、黃耀章、廖 文斌各所駕駛之上開砂石車上，再將砂石載運往返至前開甲○○（業以寄藏贓物 罪判刑確定）所經營之大勇砂石場堆放、清洗，以便日後自用或出售牟利，丙○ ○前後共竊得約二三○．七八立方公尺之海砂（處理後之價值約每立方公尺四百 元）。嗣於九十一年三月一日晚十時三十分許，高仕昌等人在上址為警當場查獲 。（二）丙○○復承前意圖為自己不法所有之概括犯意，且與王志明、林石煌、 孫俊城等人（均以共同竊盜罪判刑確定）共同基於犯意之聯絡，王志明於九十一 年三月二十三日夜間受丙○○之託，代為僱用林石煌駕駛挖土機一部（日薪七千 元），孫俊誠駕駛車號五Ｊ─八二三號砂石車一部（代價以里程計算），由王志 明帶引林石煌、孫俊城二人至同上地點，結夥三人以上竊取海砂。嗣於九十一年 三月二十三日晚八時四十分至九時五十分許，在台中港中二路中一橋西側臨時道 路上，孫俊誠駕駛車號五Ｊ─八二三號砂石車搭載王志明，且載運林石煌所挖取 竊得之海砂，正欲離開之際，為警當場查獲；嗣並至上開盜採砂石處，當場查獲 林石煌正在該處挖掘海砂，而查出上情，並循線查獲丙○○。二、案經臺中港務警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）對於右揭事實，除矢口否認有何竊盜 之犯意，並辯稱：其係因承包定砂工程，該處地質鬆軟難以施工，為建築施工便 道，才僱工將海砂運往大勇砂石場，預備加上級配攪拌後，再運回現場建築施工 便道云云外，其餘均坦承在卷。
二、經查：
（一）右揭犯罪事實，除據上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）為上開供陳外，並 據同案被告蔡欽亮、高仕昌、黃耀章、廖文斌、王志明、林石煌、孫俊城與王 有明等人供承確有為前揭事實欄所述時、地之行為無誤。復有查獲現場之砂石 車、挖土機、被盜取海砂後造成之坑洞及大勇砂石場堆放之海砂照片，甲○○ 具結保管被盜取而堆放於其大勇砂石場之海砂保管書、丙○○具結保管挖土機 之保管書、檢察官到現場會同履勘之筆錄暨現場相關位置圖、照片，以及台中 港務局測計九十一年三月一日查獲時現場被盜採坑洞之體積為二三０．七八立 方公尺之「南一泊渠被盜砂土平面圖」、交通部臺中港務局政風室函等附卷可 稽（見九十一年度偵字第五八二一號偵查卷第六三至六五頁、第六八頁）。（二）被告雖以上揭情詞置辯，然被告初於警訊時即坦稱：「我平時是在臺中港三五 號碼頭南側從事護堤工程工作，於九十一年三月一日十九時三十分才開始竊取 海砂：：：我竊取海砂運至甲○○的砂石場是請他代洗海砂，以每立方米三十 元請他代工，我日後另有他用，如我的工地使用或賣給他人，沒有賣給甲○○ 賺取金錢，確實是請他代工洗海砂。」等語（見九十一年度偵字第四三六二號 第六頁），嗣於檢察官初訊時亦供承：「我請他（甲○○）代洗海砂，另有用 途。：：：因我有承作定砂之工程，我想那些砂以後有用就載走。」（同卷第 六一頁第七行、最後一行），均供稱：該等海砂須經洗砂，用途為「日後另有 他用，如我的工地使用或賣給他人」等情無誤，均未提及構築施工便道一事， 另證人即台中港務局工程師朱漢輝於偵查中亦證稱：（問）被盜採區域做何工 程，有須要車輛進入否？（答）給廠商自行設計施工，目前只進行排砂回填， 抽對岸碼頭挖泥填地，目前不須要車輛進出，填砂之後再覆蓋天然級配（含有 紅土及石料），所以查獲時並沒有造便道的問題等語（見同上偵查卷第五一頁 背面、第五二頁），則被告嗣所辯稱：僱工挖取上開砂石之目的，倘確係欲構 築施工便道之用云云，為何於查獲之初，被告並未立即提出說明，以維其合法 之權益，卻反供稱：「日後另有他用，如我的工地使用或賣給他人」等語，顯 與常情相違。
（三）又構築施工便道乙事，理應於施工初期進行，以利日後施工，然觀卷附之工程 合約書，係於九十年十二月十九日即已簽訂（見九十一年度偵字第四三六二號 偵查卷第三七頁），嗣被告於原審審理時亦供稱：「【何時開始（設）便道】 九十一年農曆年前一、二個月」（見原審卷第九十一頁），次按九十一年之農 曆春節為九十一年二月十二日，依此推算，被告應於九十一年一月間即開始構 築便道，然而九十一年三月一日查獲時，現場僅有挖取海砂所留之大坑，根本 無任何混合石頭之「施工便道」存在，此有偵卷所附現場照片可稽，且偵訊時 被告亦供稱「石頭尚未購置」（見九十一年度偵字第四三六二號偵查卷第七○ 頁），則被告自九十一年三月一日起已施工約二個月，然其所稱之「施工便道
」，竟毫無影蹤，甚至連石頭亦均尚未購置？足見被告僱工挖取上開海砂之目 的，並非為修築施工便道，而係為竊取海砂之用，至為明確。（四）另被告之上游廠商東欣營造有限公司（下簡稱東興公司）之工地監工因聽聞海 砂外運之事，向公司反映，該公司旋通知國陞工程有限公司（下簡稱國陞公司 ），國陞公司旋於九十一年二月八日以存證信函通知勝群工程行解約等情，業 經證人即東欣公司工地經理鍾福乾、國陞公司張秋田在庭證述明確（見原審卷 第八九頁），並有證人張秋田提出之存證信函影本一件附卷可參（見原審卷第 九九頁），證人張主東（即勝群工程行負責人）雖亦在庭證稱：未收到此張存 證信函云云，惟被告於九十一年四月九日檢察官偵訊中坦承：「張主東大約在 一個月前曾電話告訴我，他有接到存證信函說定砂工程已被解除合約」等語（ 見九十一年度偵字第五八二一號第五三頁），足見被告早已知悉合約被解除一 事，則更無構築所謂「施工便道」之必要，益徵被告所辯係屬虛偽。至於本院 審理時被告雖聲請傳訊證人丁○○到庭證稱：辯護人（問）你如何認識被告？ （答）我在那裡施工，他來找我才認識的。辯護人（問）被告找你做什麼？（ 答）因我擋住他的路無法通行，他說要從旁邊經過，拜託我幫他施工做便道。 辯護人（問）材料係由何人提供？（答）都是由他提供砂石的。辯謢人（問） 便道之寬度、長度？（答）寬十米，長兩百公尺。辯謢人（問）你是否知道施 工材料之來源為何？（答）我不知道。辯謢人（問）被告付你多少錢？（答） 三萬元左右。檢察官（問）你何時開始施工？（答）九十一年初。檢察官（問 ）施工幾天？（答）約一個星期等語（見本院卷九十二年九月二十四日審理筆 錄），觀上開證人所證有關被告曾委託其施工便道之事，顯與前開所述及諸多 事證不符，且其亦證稱：對被告提供施工便道所用砂石之來源，並不知情等語 ，自難據上開證人之證述，即逕以推斷被告上開所辯為真實，而採為有利於被 告之佐證。
（五）再臺中港區內禁止外運砂石一節，亦經證人朱漢輝、許燕宏證述甚詳，則同案 被告蔡欽亮、高仕昌、黃耀章、廖文斌、王志明、林石煌、孫俊誠等人縱不知 此等規定，然被告命渠等挖掘、載運之地點，為臺中港區內，渠等對於該處屬 於公有土地一節，自知之甚詳，且工程若須趕工，當係日夜連續為之，豈有僅 在夜間施工之理？則渠等對於被告所為係盜採一節，應有所認識，是其等與被 告上開所為，顯亦具有共同盜採砂石之犯意聯絡及行為分擔甚明。（六）綜上所述，被告上開所辯，顯為事後臨訟編造卸責之詞，不足採信。本案事證 明確，被告涉犯竊盜犯行，堪以認定。
三、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實 施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。且如在場共同 實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後， 刑法第二十八條所稱之共犯已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行 為之人不及三人，並不成立結夥三人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普 通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達三人 以上，而應成立結夥三人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應 成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯（參最高法院八十九年度台非字第九二號判
決）。查被告分別與高仕昌等人共同謀議，僱用渠等至前揭地點盜採及載運砂石 ，被告雖均未在場參與實施竊取行為，然前後二次在場共同或參與分擔實施盜採 砂石之同案被告高仕昌等人，每次均達三人以上，揆諸上開判決意旨說明，應成 立結夥三人以上加重竊盜罪，則參與共同謀議之被告，仍應涉犯結夥三人以上竊 盜罪之共同正犯。是被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三 人以上竊盜罪，公訴人認被告係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，尚有未洽 ，起訴法條應予變更。被告與所僱用之蔡欽亮、高仕昌、黃耀章、廖文斌、王志 明、林石煌、孫俊誠及不詳姓名之成年人挖土機司機等人間，具有犯意之聯絡及 行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次竊盜犯行，時間緊接，且觸犯構成要件 相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依 法加重其刑。原審以本案事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見，然原審認 被告所為，係涉犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，尚有未洽。被告上訴 意旨猶執陳詞，否認有何竊盜不法犯意，雖不足採，然原審判決就被告部分既有 上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行， 其為貪圖厚利，竟利用施工之便，僱工竊取國有砂土，破壞海岸生態甚鉅，且其 竊取砂石數量非少，惟念及被告事後已將竊得之海砂運回現場回復原狀，及犯後 坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十 一條第一項第四款判決如主文。
本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服
法 官 黃 文 進
右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 許 麗 花
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
附錄論罪科刑條文：
刑法第三百二十一條第一項第四款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：四、結夥三人以上而犯之者。
Ａ
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