臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第二九五號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 連銀山律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 楊宗儒律師
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳進會律師
右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十五日臺灣臺
北地方法院九十一年度重訴字第一九五五號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九
月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決廢棄。
確認被上訴人甲○○對被上訴人乙○○就如附表所示不動產設定本金最高限額抵押權所擔保之新臺幣捌佰萬元之債權不存在。
臺灣臺北地方法院九十年度執字第二三五九○號給付票款強制執行事件就被上訴人乙○○所有如附表所示不動產拍賣所得價金，被上訴人甲○○不得以前項新臺幣捌佰萬元之債權列入分配表內第一順位抵押權參與分配及優先受償。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人甲○○對被上訴人乙○○就如附表所示不動產設定本金最高限額 抵押權所擔保之新臺幣（下同）八百萬元正之債權不存在。 ㈢原法院九十年度執字第二三五九○號給付票款強制執行事件就被上訴人乙○○ 所有如附表所示不動產拍賣所得價金，被上訴人甲○○不得以前項八百萬元之 債權列入分配表內第一順位抵押權參與分配及優先受償。 ㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠被上訴人乙○○於原審九十一年八月二十七日庭訊時已自認：「我們之間沒有 債權債務關係，土地是被上訴人甲○○拿錢出來買地的，因為廟要買地，借用 我的名字買的，：：我只出名而已」等語，足證系爭土地係被上訴人甲○○出 錢購買，信託登記在被上訴人乙○○名下，而非乙○○向甲○○借款，用於購 買該土地。
㈡被上訴人等均未能證明八十六年九月、十月間雙方有金錢借貸意思表示之一致 ，及甲○○有交付借款八百萬元與乙○○之事實： ⒈八十六年九月二十六日，被上訴人甲○○請同居人楊若松匯款三十萬元入於 葉春伸之弟葉千田之銀行帳戶內；八十六年九月二十七日，甲○○向陳玲珠 借款五十萬元，由陳玲珠直接匯款至葉春伸之弟葉千田之銀行帳戶內；八十 六年十月三日，甲○○同居人楊若松匯款一百萬元入於葉春伸之弟葉千田之
銀行帳戶內。上開事實，縱屬不虛，其真正受款者為葉千田，並非葉春伸， 故不能依據上開事實證明上開三次匯款三十萬元、五十萬元、一百萬元已交 付葉春伸，尤不能證明上開三次匯款，係被上訴人乙○○向甲○○借款，且 由甲○○依乙○○之指示交付與葉春伸。
⒉依系爭土地買賣契約書之簽署欄之記載，可知立契約書人甲方「乙○○並蓋 印」，乙方「陳雪兒（無蓋章）、葉春伸並蓋印」，同簽署欄上端另有「乙 ○○」與「陳雪兒代」之字樣。究竟陳雪兒係代理買方乙○○或代理賣方葉 春伸？有無經合法之授權？甚有疑義，若陳雪兒係代理葉春伸，即證明系爭 土地買賣契約書非由葉春伸本人親自簽訂者，則該契約書第四條付款方式㈠ 所記「甲方於年⒐月⒘日交付現金五百萬元正與乙方」，並加蓋乙方葉春 伸之印章，該五百萬元實際應非交付葉春伸，而係由其代理人收取。究竟該 五百萬元係交付何人，收取該五百萬元者，有無經葉春伸合法授權，尚有疑 義。再者，買賣契約書第四條㈠記載：「甲方於年⒐月⒘日交付現金五百 萬元正與乙方」，該款自係由乙○○（甲方）所交付者，非由甲○○所交付 。
⒊訴外人楊培成在原審時之證詞：「（問：甲○○有沒有跟你借過款？）平時 有借過十萬、二十萬，在八十六年的時候有一筆較多的金額，應該是四十萬 元，她說需要，因為金額不是很多，所以我就借給她了，我是拿現金給她， 且是當面給她的，：：她借錢是何用我不知道，：：她沒有告訴我錢做什用 ，我也沒有問她」等語，並不能證明「八十六年十月四日，甲○○付現金五 十八萬四千零六十八元予葉春伸」之事實，尤不能證明「係被上訴人乙○○ 向甲○○借款五十八萬四千零六十八元，並指示甲○○於八十六年十月四日 將該款五十八萬四千零六十八元交付葉春伸者」。 ⒋證人李正秋於原審時之證詞並未能證明乙○○有向甲○○借款五百萬元之情 事。
⒌被上訴人甲○○之同居人楊若松簽發面額六十一萬五千九百三十二元之支票 及土地增值稅繳款單，只能證明已繳納該土地增值稅之事實，而不能證明乙 ○○向甲○○借用該六十一萬五千九百三十二元。 ⒍依訴外人乙○○與訴外人葉春伸於八十六年九月十三日簽訂之不動產買賣契 約書第二條約定，買賣總價計八百五十六萬元，惟依被上訴人所辯，乙○○ 先後向甲○○借款計八百萬元，尚不足五十六萬，該不足數五十六萬元係何 人所付？再者，乙○○向甲○○借款八百萬元，如以年利息百分之五計算， 每年利息為四十萬元，自其最後一次借款日八十六年十月四日起，算至乙○ ○簽發交付甲○○收執之本票到期日九十年六月二十六日及九十年九月二十 八日，前者為三年八個月，後者約為四年，以三年八個月計算，其利息應為 一百四十八萬元，加上借款本金八百萬元，乙○○所欠甲○○之本利共為九 百四十八萬元，乙○○為何只開面額八百萬元之本票交付甲○○為「新債清 償」，少開一百四十八萬元？凡上情形，均足證被上訴人所辯不實。 ㈢被上訴人既不能能證明八十六年九月、十月間，乙○○有向甲○○借款八百萬 元之事實，則其主張乙○○於九十年三月二十八日開立本件面額各為四百萬元
、到期日分別為九十年六月二十八日及同年九月二十八日之系爭本票二紙，交 付甲○○收執，作為舊借款債務八百萬元之清償，為民法第三百二十條之「新 債清償」云云，自屬無據，故系爭抵押權所擔保之系爭本票債權八百萬元並不 存在。
三、證據：除援用原審所提證據外，聲請向臺北市第二信用合作社建成分社函詢訴 外人李正秋八十六年九月十七日在該社之五百萬元支款條由何人提領。乙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠本件爭點在於系爭八百萬元之本票債權是否虛偽，與被上訴人乙○○是否向被 上訴人甲○○借款買受系爭土地，及與系爭本票債權是否為乙○○向甲○○借 款後之新債清償均無涉，故被上訴人就買賣債權及借貸真正並不負舉證之責。 而上訴人既主張系爭本票為虛偽簽發，依最高法院四十八年台上字第二十九號 判例意旨，自應由上訴人就系爭本票為虛偽簽發之事實負舉證責任。 ㈡被上訴人乙○○、甲○○於原審並未自認彼此間無債權債務關係；縱有自認之 情事，被上訴人亦依法撤銷之：
⒈被上訴人甲○○於原審九十一年八月二十七日庭訊時雖稱：「本件我與被告 乙○○間沒有關係」等語，惟其亦稱：「（這筆錢）我是要借給被告乙○○ 。：：（問：被告乙○○是否要還給你？）是要還的，是要待向信徒募得款 後再還給我，但後來廟也沒有蓋，所有沒有募款，所以我要將土地拿來設定 」等語，揆諸民法第九十八條之規定，被上訴人甲○○並未自認其與乙○○ 間無系爭本票之債權債務關係。
⒉被上訴人乙○○於原審同日庭訊時雖稱：「我們之間沒有債權債務關係，土 地是甲○○拿錢出來買的，因為廟要買土地，借由我的名字買的，但因為沒 有錢，所以請甲○○代出錢，並且讓他設定，我只出名字而已，今呈的書狀 是我請他人代寫的」等語，惟查被上訴人乙○○迄今已八十四歲高齡，且無 任何法律智識，又因年邁，聽覺、視覺均老化萎縮，兩眼已近失明，是否能 清楚了解庭訊之問題並為確切法律上之回答，已有疑問。又庭訊當日被上訴 人乙○○提呈之答辯狀亦提及：因尚未對信徒募款，故向甲○○借款八百萬 元作為給付該筆土地之款，言明俟向信徒募款後，再返還甲○○。惟政府之 山坡地開發政策變更，該筆土地無法開發興建廟宇。乙○○因此不敢向信徒 募款，故無法清償該筆借款，遂先設定抵押權與甲○○。茲有甲○○向地主 給付價款之簽收單據及銀行匯款單據等語，亦足證被上訴人乙○○係因未明 法律關係下所為之陳述，其意並無自認「與甲○○間無包含本件本票債權在 內之債權債務關係存在」甚明。
⒊退步縱認被上訴人乙○○、甲○○於原審有自認之情事，該自認亦與事實不 符，被上訴人乙○○依法撤銷之。
㈢本件縱依上訴人所指系爭土地係被上訴人甲○○所買信託登記於被上訴人乙○
○名下，之後再設定最高限額抵押權與被上訴人甲○○，此亦係保障甲○○權 利，並非無效。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：
㈠乙種診斷證明書一件；
㈡被上訴人乙○○九十一年八月二十七日答辯狀節本一件等為證。丙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠系爭土地乃被上訴人乙○○向訴外人葉春伸購買，並非被上訴人甲○○信託登 記予乙○○名下。
㈡被上訴人乙○○確向被上訴人甲○○借款八百萬元，並由甲○○依乙○○之指 示，將借款直接給付訴外人葉春伸，作為支付乙○○向葉春伸購買系爭土地之 價金。茲將甲○○之資金交付情形陳述如下：
⒈八十六年九月十七日，甲○○向訴外人李正秋借款五百萬元現金，由葉春伸 親自收受。此有葉春伸於系爭土地買賣契約書第四條第一項簽收記載、李正 秋臺北第二信用合作社支款條，及李正秋於原審證述：「被證二支款條確是 我所開，是我用來借給甲○○的款項，甲○○曾向我借款五百萬元，我原先 是開立支票給她的，後來她說要現金，我是開支票跟她一起去領現金，好像 是土地的事情，要向甲○○週轉的樣子」等語可稽。 ⒉同年九月二十六日，甲○○請訴外人即同居人楊若松匯款三十萬元予葉春伸 之弟葉千田於第七信用合作社松山分社00000000000000帳戶 內。此亦有楊若松於原審證述：「因為我太太說她朋友要買土地不夠錢，要 我匯三十萬與一百萬元，都是因為朋友要買土地所以才匯的，增值稅也是為 了該筆土地我開票給她，我太太甲○○說是被上訴人乙○○買土地向她借的 ，我匯款過去是算我太太借他的，被證三、被證四就是這兩件匯款」等語可 稽。
⒊同年九月二十七日甲○○向訴外人陳玲珠借款五十萬元，由陳玲珠直接匯款 至葉千田前開帳戶內。此有陳玲珠於原審證述：「甲○○於八十六年九月底 有向我借五十萬元，她跟我一起去匯款，匯錢給一位叫葉千田的，她說是乙 ○○要向她借，但她不夠，所以問我有沒有，乙○○向甲○○借錢，甲○○ 向我借錢，就是為了乙○○買石碇土地的事，我是聽乙○○說的，被證三匯 款單即為該筆匯款」等語可稽。
⒋八十六年十月二日甲○○代乙○○繳系爭土地買賣增值稅六十一萬五千九百 三十二元，有該土地增值稅繳款書為憑。而該支票係由訴外人楊若松簽發， 有該支票及楊若松於原審之證詞可稽。
⒌八十六年十月三日甲○○請訴外人楊若松匯款一百萬元，由楊若松直接匯款 予葉千田前述帳戶內。此亦經楊若松於原審九十一年十二月十日證實在卷。 ⒍八十六年十月四日由甲○○付現金五十八萬四千零六十八元予葉春伸，其中
四十萬元，係甲○○向訴外人楊培成所借之現金。甲○○向楊培成借四十萬 元現金之事實，有楊培成於原審九十一年十月八日之證詞可稽。 ㈢被上訴人乙○○與被上訴人甲○○達成借貸之合意後，縱該借貸款項之一部分 係由甲○○向他人所借或委請他人匯款，亦不影響被上訴人間成立借貸契約之 事實，蓋借貸之金錢來源為何，乃甲○○與其他訴外人間之另一法律關係，與 被上訴人間借貸關係是否成立要無任何影響，上訴人以匯款人非貸與人甲○○ 為由，即認被上訴人間無借貸關係存在，顯屬有誤。 ㈣被上訴人乙○○當時因欲購買土地蓋廟，供信徒參拜，乃向訴外人葉春伸購買 系爭土地以作蓋廟之用，並向被上訴人甲○○商借八百萬元，以給付買賣土地 之價金，並允諾於向信徒募款後返還該借款予甲○○，基於民間對宗教信仰及 熱忱，乙○○此舉自無違反經驗法則。而甲○○當時係認此係作功德，且乙○ ○亦向甲○○表示其於向信徒募款後即將借款清償，故而答應無息貸與乙○○ 八百萬元，其中除向陳玲珠（五十萬元）、楊培成（四十萬元）及李正秋（五 百萬元）調借之借款外，其餘款項二百一十萬元即由甲○○及其同居人楊若松 之款項支應，並非如上訴人所稱甲○○全無資金再向他人轉借借予乙○○，有 違經驗法則云云。
㈤訴外人陳雪兒係訴外人葉春伸之代理人，非被上訴人乙○○之代理人，此由立 契約書人陳雪兒底下簽有葉春伸之姓名可稽。又縱設陳雪兒事先未經葉春伸合 法授權，葉春伸事後將系爭土地移轉予乙○○，即屬對陳雪兒代理權之追認。 三、證據：援用原審所提證據。
丁、本院依職權向臺灣臺北地方法院調閱九十年度執字第二三五九○號給付票款強制 執行事件卷宗。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○與被上訴人甲○○間並無債權債務關係，惟虛 偽簽發面額各四百萬元之本票二紙，並就如附表所示之不動產虛偽設定一千二百 萬元之最高限額抵押權登記，被上訴人甲○○並進而持上開面額共計八百萬元之 本票向原法院民事執行處聲明參與分配，侵害伊單獨受分配之權利，爰依強制執 行法第四十一條第一項規定提起分配表異議之訴，請求判決：㈠確認被上訴人甲 ○○對被上訴人乙○○就如附表所示不動產設定本金最高限額抵押權所擔保之八 百萬元債權不存在；㈡原法院九十年度執字第二三五九○號給付票款強制執行事 件就被上訴人乙○○所有如附表所示不動產拍賣所得價金，被上訴人甲○○不得 以前項八百萬元之債權列入分配表內第一順位抵押權參與分配及優先受償等情。 被上訴人乙○○則以：伊與被上訴人甲○○間確有八百萬元之債權債務關係，系 爭抵押權並非虛偽不實等語，資為抗辯。
被上訴人甲○○則以：被上訴人乙○○確向伊借款八百萬元，嗣伊依被上訴人乙 ○○之指示，將款項直接給付予訴外人葉春伸，作為支付被上訴人乙○○向葉春 伸購買系爭土地之價金。伊與乙○○間確有八百萬元債權債務關係，系爭抵押權 並非虛偽不實，伊聲明參與分配，並優先受償，乃屬合法。又最高限額抵押權所 擔保之債權，不以存續期間內所發生者為限，縱認最高限額抵押權所擔保之債權 須於存續期間內發生者始為其擔保效力所及，伊對乙○○享有之八百萬元票據債
權，為新債清償，亦為存續期間內所發生之債權，仍為系爭抵押權擔保效力所及 等語置辯。
二、經查：被上訴人乙○○為擔保伊對於被上訴人甲○○之債務，於九十年三月二十 九日提供其名下如附表所示之不動產，為被上訴人甲○○設定一千二百萬元、存 續期間九十年三月二十八日至九十五年三月二十七日止之最高限額抵押權，並經 登記在案；又上訴人對於被上訴人乙○○有二百萬元之票款債權，於九十年間聲 請就被上訴人乙○○名下如附表所示不動產強制執行（原審法院民事執行處九十 年度執字第二三五九０號），在強制執行程序進行中，被上訴人甲○○於九十一 年一月二日以伊為抵押權人，執有被上訴人乙○○於九十年三月二十八日簽發、 到期日分別為九十年六月二十八日、九十年九月二十八日、面額均為四百萬元之 本票二紙，為前開最高限額抵押權擔保效力所及為由，聲明參與分配；經原審法 院民事執行處將上開執行拍賣所得價金二百萬元試作分配表，除執行費及土地增 值稅得優先受償外，餘款均由被上訴人（抵押權人）甲○○優先受償，上訴人之 票款（普通債權）二百萬元及利息則無法受償，上訴人爰提起本件分配表異議之 訴等情，業據上訴人於原審提出系爭土地之登記簿謄本一份、被上訴人乙○○簽 發之本票二紙、原審法院民事執行處九十一年七月一日北院錦九十執辰字第二三 五九０號函暨分配表、甲○○之他項權利證明書及抵押權設定契約書各一件為證 （原審卷第十至十三、四四至四五頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實 。
三、本件上訴人主張：被上訴人甲○○聲明參與分配時雖提出由被上訴人乙○○簽發 之面額共計八百萬元本票，惟實際上該二人乃虛偽簽發本票、虛偽設定抵押權登 記，二人實際上並無債權債務關係存在，故該二人間就系爭最高限額抵押權擔保 之八百萬元債權不存在等語，被上訴人則各以前詞置辯。經查： ㈠就上訴人主張：被上訴人間設定之一千二百萬元最高限額抵押權登記（物權契約 ）乃虛偽設定，系爭二紙本票乃被上訴人乙○○虛偽簽發云云。惟查被上訴人乙 ○○於原審親自到庭承認：「並且讓她設定」，核與被上訴人甲○○當庭所陳： 「所以我要將土地拿來設定」云云相符（分見原審卷第二一、二二頁），堪認二 人間有設定系爭最高限額抵押權（物權）契約之合意甚明。次查被上訴人乙○○ 於原審及本審中從未否認系爭二紙本票（原審卷第十一頁）為其簽發之情，則本 票均為真正。是故，上訴人主張：被上訴人間設定抵押權之物權契約為虛偽，系 爭本票為虛偽（即非真正）云云，尚非可採。
㈡依上訴人於訴狀中記載：「被上訴人二人實際上並無債權債務關係存在」、「請 求確認甲○○對乙○○就：：：設定最高限額抵押權所擔保之八百萬元之債權不 存在」等語（原審卷第六頁），探求上訴人之真意，實係指陳：「被上訴人乙○ ○與被上訴人甲○○間就本票八百萬元之實體債權債務關係（原因關係）不存在 」。
⒈按所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額 之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此 種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約 定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，雖抵押權存續期間內已發生之債權，
因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期 間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契若約定有存 續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期 間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債 權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之 權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約；又最高 限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，最高法院六十六年台上字第 一０九七號及七十一年度台抗字第三０六號判例明揭上旨。 ⒉本件被上訴人二人間係設定一千二百萬元之最高限額抵押權，則依上開說明， 凡於抵押權存續期間所發生之債權均為系爭抵押權效力所及。雖被上訴人甲○ ○執以行使抵押權之債權，乃被上訴人乙○○於九十年三月二十八日簽發之本 票，惟審酌被上訴人二人承認：因被上訴人乙○○於八十六年九、十月間向甲 ○○借貸八百萬元，迨九十年三月二十八日乙○○為清償前已向甲○○借貸之 八百萬元，因而簽發系爭本票二紙交付予甲○○，用以清償原債務，為民法第 三百二十條所稱之「新債清償」等語在卷（原審卷第六二頁，本院卷第四八、 五三頁）。是本件爭執之重點在於：被上訴人二人間究於八十六年九、十月間 有無借貸八百萬元之債權債務關係？依民事訴訟法第二百七十七條規定，應由 主張該二人間有債權關係存在（積極事實）之被上訴人負舉證責任。 ⒊查被上訴人乙○○於原審九十一年八月二十七日第一次言詞辯論時親自到庭陳 述：「我們之間沒有債權債務關係，土地是被上訴人甲○○拿錢出來買地的， 因為廟要買地，借由我的名字買的，但因為沒有錢，所以請甲○○代書出錢， 並且讓她設定，我只出名字而已」等語，核與被上訴人甲○○當庭所承：「這 筆錢是拿來買土地的，是為了要建廟的，買的是乙○○的名字，本件我與乙○ ○間沒有關係，因為沒有基金，我們都是信徒，所以我先付，我沒有要捐贈的 意思」一致（原審卷第二一頁）。依上開被上訴人之本人陳述，足認該二人已 就渠等間於八十六年九、十月間無借貸合意之事實予以自認。且綜合被上訴人 之陳述，可知：指巖宮欲購地建廟，被上訴人甲○○為指巖宮出資，指巖宮借 用乙○○之名義與土地所有權人簽訂買賣契約購買系爭土地等情。在此，指巖 宮借用被上訴人乙○○之名義，及被上訴人甲○○為指巖宮出資，分別基於何 種法律關係，核屬別一問題，非本件訴訟之重點，自無再予審究之必要。 ⒋按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人證明與事實不符或經他造同意者，始 得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項規定甚明。 ⑴雖被上訴人乙○○以：伊前縱為自認，惟伊係九年十一月十八日生，迄今已 八十四歲高齡，無任何法律智識，又因年邁而聽覺、視覺均老化、萎縮，兩 眼已近失明，是否能清楚了解庭訊之問題並確切回答，已有疑問；再伊於九 十一年八月二十七日庭訊當日提呈答辯狀已提及：因尚未對信徒募款，故向 甲○○借款捌佰萬元作為給付該筆土地之款，言明俟向信徒募款後再返還給 甲○○，足證伊係因未明法律關係下所為之陳述，並無自認與甲○○間無包 含本件本票債權在內之債權債務關係存在為由，撤銷伊之自認云云，並提出 診斷證明書為憑（本院卷第五七頁）。惟查：被上訴人縱令高齡，惟依其於
原審之陳述內容，可知其對於法官之訊問內容於聽聞及充分了解後始回答， 而當事人對於事實予以自認，並非建立在有法律智識之前提下，只要對於事 實明瞭即得為之；至於乙○○之診斷證明書，雖表明其兩眼視神經萎縮，皆 無光覺，惟與乙○○當庭聽聞法官之問題後再予回答，並無影響；另乙○○ 於九十一年八月二十七日提呈之答辯狀，已據其當庭表明係請他人代寫（原 審卷第二一頁），將本人之陳述與他人代寫之訴狀予以比較，衡諸常情自以 前者較為真實及可採，是被上訴人乙○○上述自認撤銷之事由尚不可採。 ⑵另被上訴人甲○○於原審中先自認：「本件我與乙○○間沒有關係」，其後 旋即改陳：「我是要借給乙○○」、「（問：錢乙○○是否要還給妳？）答 ：是要還的，是要待向信徒募得款項後再還給我」等語（原審卷第二二頁） ，惟審酌被上訴人甲○○其前已陳明：是為了要建廟，因為沒有基金，伊與 乙○○均係信徒，由伊先付等語在卷，可見：被上訴人二人均為指巖宮之信 徒，為該宮建廟事宜都有出資購地、意在行善積德之意，乙○○既非指巖宮 之主持，自無為指巖宮向所有信徒籌募購地資金之地位及義務，足認被上訴 人甲○○其後翻稱：伊是要將錢借給乙○○，乙○○要還錢等語，核與其所 述事實不符，仍無法推翻其前所為之自認，自無從生撤銷自認之效力。 ⑶被上訴人二人嗣於原審另提出乙○○與地主葉春伸間之不動產買賣契約書、 第三人李正秋之存摺存款支款條、被上訴人甲○○指示第三人楊若松、陳玲 珠匯款及伊代地主葉春伸繳納土地增值稅之文件多紙（原審卷第二九至三二 頁），並舉證人李正秋、楊若松、陳玲珠及楊培成之證詞，以資證明被上訴 人甲○○交付借款八百萬元予被上訴人乙○○之事實。惟查： ①證人李正秋證稱：「我是聽她說她買土地要用的」、「好像是土地的事情 ，要向甲○○週轉的樣子，實際情形我也不清楚」（原審卷第一二０、一 二一頁）；證人楊若松證述：「因為我太太說有朋友要買土地，不夠錢要 我匯錢」、「我太太甲○○說是乙○○要買土地，向他借的」（原審卷第 一二六、一二七頁）；另一證人陳玲珠證陳：「她說是乙○○要向她借錢 ，但她不夠」、「就是為了乙○○要買石碇土地的事，我是聽乙○○說的 」云云（原審卷第九八、九九頁）；又證人楊培成亦結證：「在八十六年 的時候有一筆較多的金額應該是四十萬元：：：她借錢是何用我不知道」 （原審卷第九八頁）。惟斟酌上開三證人之證詞及卷附李正秋之支款條、 其餘證人之匯款資料等件，要僅得知甲○○向李正秋借款五百萬元、李正 秋簽發支款條提領五百萬元；證人楊若松、陳玲珠依被上訴人甲○○指示 匯寄款項入葉千田帳戶及簽發六十一萬五千九百三十二元支票；暨被上訴 人甲○○向證人楊培成借款四十萬元等情，至於原因，或係聽聞被上訴人 甲○○或乙○○之陳述，或係不知情，即上開證人多人均非親自見聞被上 訴人二人間八十六年九、十月間借貸八百萬元之事項，是上開證據及證人 證詞尚無法作有利於被上訴人乙○○、甲○○之認定。 ②況依被上訴人乙○○提出之甲○○付款明細（原審卷第二九頁），其上固 記載：李正秋領現金五百萬元、楊若松匯款三十萬元、陳玲珠匯款五十萬 元、代繳增值稅六一五九三二元、楊若松匯款一百萬元、甲○○付現金十
四萬四千零六十八元總付清等語，惟加計各項金額僅得七百五十六萬元， 並非八百萬元。而被上訴人甲○○所稱：伊依乙○○之指示將借款八百萬 元直接給付葉春伸，最後給付現金五十八萬四千零六十八元予葉春伸部分 ，亦與被上訴人乙○○所云最後給付現金之數額差異甚大，益徵被上訴人 二人有關交付款項之陳述互核不符而有疵累。
③依上所陳，依被上訴人二人提出之證據及各證人之證詞，尚無法憑以證明 被上訴人乙○○於八十六年九、十月間向被上訴人甲○○借貸八百萬元及 被上訴人甲○○業已如數交付款項等事實。是故，被上訴人先前分別自認 二人間無任何債權債務關係，其後翻異前詞及提出其他證據意欲撤銷先前 之自認，因與事實不符，且未經上訴人同意，均不生撤銷自認之效力。 ⒌承上開說明，被上訴人業已自認二人間無債權債務之關係，渠等舉出之證據尚 難遽以證明被上訴人乙○○確於八十六年九、十月間向被上訴人甲○○借貸八 百萬元及交付款項之事實，被上訴人主張：該二人間有八百萬元之借貸關係存 在，既未舉證以明，尚難認被上訴人之主張可資採信。從而，上訴人訴請確認 被上訴人甲○○對被上訴人乙○○就系爭最高限額抵押權擔保之八百萬元債權 不存在，為有理由。
四、綜上所述，被上訴人就乙○○於八十六年九、十月間向被上訴人甲○○借貸八百 萬元、被上訴人甲○○業已如數交付款項等情，並未舉證以明，則被上訴人所謂 ：乙○○為清償上開借貸債務八百萬元，因而於九十年三月二十八日簽發系爭本 票予被上訴人甲○○，供作清償舊債之用，雖本票之發票日在系爭抵押權存續期 間內，惟因被上訴人未盡舉證責任證明確有舊債之存在，則被上訴人甲○○執以 行使系爭抵押權之八百萬元債權即不存在。從而，上訴人訴請確認：被上訴人甲 ○○對乙○○就系爭最高限額抵押權擔保之八百萬元債權不存在，即屬有據；被 上訴人甲○○據以行使抵押權之八百萬元債權既不存在，自不得執該債權為抵押 權擔保之債權於強制執行程序中參與分配及優先受償，故上訴人請求：被上訴人 甲○○於原審法院民事執行處九十年度執字第二三五九○號給付票款強制執行事 件，就被上訴人乙○○所有如附表所示不動產拍賣所得價金，不得以八百萬元之 債權列入分配表內第一順位抵押權參與分配及優先受償，亦屬正當，應予准許。 原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。五、本件事證已臻明確，上訴人聲請本院向臺北市第二信用合作社建成分社函詢訴外 人李正秋八十六年九月十七日在該社之五百萬元支款條由何人提領，核無必要； 另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八 十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日 民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 鄭 純 惠
法 官 林 金 吾
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日 書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。