臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞上易字第六七號
上 訴 人 李啟雄
訴訟代理人 謝政達律師
彭敘明律師
被 上訴人 商益鋼鐵工業有限公司
法定代理人 高凡晴
被 上訴人 寶聯鋼鐵工業有限公司
法定代理人 高進益
右二人共同
訴訟代理人 郭鎮周律師
當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國九十二年六月九日臺灣臺北地方
法院九十一年度勞訴字第一五０號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月三十日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人商益鋼鐵工業有限公司（下稱商益公司）或被上訴人寶聯鋼鐵工業有限 公司（下稱寶聯公司）應給付上訴人新台幣（下同）一百三十九萬二千二百一十 元，暨自支付命令送達翌日（即民國九十一年五月九日）起至清償日止按年息百 分之五計算之利息。如一公司為給付後，另一公司免為給付。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人係應徵商益公司刊登於中國時報之招募啟事後而受僱，如上訴人非見該啟 事而前往應徵，要無可能知悉有上開啟事存在之可能。被上訴人亦不否認曾刊登 該徵人啟事，惟復辯稱其編制僅有業務部門及會計部門，其他均是外包，顯與事 實相違。
㈡上訴人十五年來均依被上訴人實際負責人高進益指示至各工地工作，因屬計件工 ，無嚴格管制上下班必要。乃被上訴人卻倒果為因，所辯與事實不符。況上訴人 對於被上訴人所交付之工作已產生習慣性受領，與承攬契約之獨立性有異，兩造 間已具有人格從屬性。
㈢上訴人找吳碧霞等人工作，係因遵照被上訴人之指示代為尋找勞工，故領工資時 ，亦由上訴人出面請款後代為轉發給吳碧霞等人。上訴人如與其他計件工如許天 保、劉福來等共同工作時，則有時由上訴人請款，有時由其他計件工請款，再另 行轉交予各人。否則各包工既為自己營業獲取利潤，自無代由他人請款之理。上 訴人亦確實有親至工地工作，此自被上訴人曾依請款單所載發放上訴人工作工資 可知。是工資明細表上縱記載有「包工」，僅足顯示出面請款者為何人。再者， 如上訴人確係包工，即無須於請款明細表中載明各個工人，含包工請領金額，僅
記載完工數量即可，益見上訴人係從屬於被上訴人而非獨立承攬之包工。 ㈣上訴人之勞保、健保，均由被上訴人為之投保，並由被上訴人出具扣繳憑單，且 依證人吳碧霞證言，亦知被上訴人有監工。參酌上訴人僅提供技術工作，工具等 則由被上訴人提供，可證兩造間確有從屬關係，且已成立勞動契約。又因被上訴 人實為同一雇主，上訴人自得依勞動基準法（下稱勞基法）規定併計工作年資。三、證據：援用第一審所為立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 兩造就工作開始終止之時間等事項並無約定，且上訴人尚可就每次指派工程之計 價方式與被上訴人進行商議，並將工作分派與其他工人執行，由上訴人出面與被 上訴人結算，可證兩造間確未具備勞動契約所應具之人格及經濟從屬性，自非勞 基法所定之勞動契約。
三、證據：援用第一審所為立證方法。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲 明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第 三款分別訂有明文。查上訴人於原審起訴時，原係請求被上訴人給付其一百三十 九萬二千二百一十元及法定遲延利息，嗣上訴後於本院審理時，變更為其訴之聲 明為請求商益公司或寶聯公司應給付其上開本息，如一公司為給付後，另一公司 免為給付，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆之前開法文規定，即無不合，應予 准許。
二、本件上訴人起訴主張：伊於七十五年五月三十一日見商益公司在中國時報刊登之 徵人啟事，於是日應徵並經錄取，即自七十五年六月二日起受僱於被上訴人，從 事建築金屬圍籬安裝之施作，約定以計件方式支付薪資，迄至九十一年二月四日 止，伊之工作年資計為十五年八個月。又被上訴人公司之名義雖不同，惟所經營 業務及實際負責人均相同，實屬同一公司，而伊已年滿五十五歲，自得自請退休 。是伊退休前六個月之平均工資為四萬四千九百十元，年資基數為三十一個，被 上訴人應給付伊退休金一百三十九萬二千二百十元，爰依勞基法第五十五條規定 ，求為命被上訴人如數給付，並計付法定遲延利息之判決。三、被上訴人則以：上訴人並非伊等之員工，兩造間並無勞動契約存在，上訴人僅為 承包伊等工作之包工，或包工所僱請之工人。縱認兩造間有勞動契約存在，惟伊 等實為二家公司，分屬不同法人格，非屬同一事業單位，上訴人既為伊等工作， 其工作年資自應分別計算，乃依上訴人勞保資料所載，上訴人在伊等之工作年資 均未達十五年，自與勞基法第五十三條規定之自請退休要件不符等語，資為抗辯 。
四、上訴人主張其自七十五年六月二日起即受僱被上訴人，成立勞動契約，約定以計 件方式支付薪資，而上訴人因服務已滿十五年且年滿五十五歲，自得於九十一年 二月四日自請退休，被上訴人應給付其退休金等語，為被上訴人所否認，並以前 詞置辯。是本院首應究者，核為兩造間是否成立勞基法第二條第六款之勞動契約
？經查：
㈠按勞基法第二條第六款僅規定「勞動契約，謂約定勞雇關係之契約」，對於勞動 契約之性質及成立生效要件並未有具體明確之規定，惟依國民政府二十五年十二 月二十五日公布尚未施行之勞動契約法第一條規定，稱勞動契約者，謂當事人之 一方對於他方在從屬關係提供有職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。一般 學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受僱人在 雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不 得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他 人為該他人之目的而勞動。⒋納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合 作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性（參見最高法院八十一年度台上字第 三四七號判決）。是勞動基準法所規定之勞動契約，核係指當事人之一方，在從 屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬， 則係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之 契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依 照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主 提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的 ；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與 定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二 者並不相同（最高法院八十九年度台上字第一六二０號判決要旨參照）。 ㈡查兩造均不爭執上訴人未依被上訴人要求至工地工作時，不須特別請假，僅不能 請領報酬而已（見原審卷一第二三六、二四四頁、原審卷二第九一頁）；且被上 訴人從未規定上訴人上下班之時間、休息時間及其他應遵守之紀律（見原審卷一 第二十頁、卷二第二一五頁）。而證人即被上訴人會計蔣偉貞則證稱上訴人如不 至工地工作，並不需依被上訴人制度向老闆請假，亦不須經老闆同意等語（見原 審卷一第一九八頁）。足證兩造間並未依勞基法施行細則第七條規定，就工作開 始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及應遵守之紀律等有關事項為約 定。再被上訴人將工作指派與上訴人後，上訴人尚可就每次指派工程之計價方式 與被上訴人進行商議，亦為上訴人所是認，益證上訴人並不需服從被上訴人之權 威，亦無接受被上訴人懲戒或制裁之義務存在，兩造間顯不具有上述人格從屬性 之特徵。上訴人雖主張其係論件計酬，自無嚴格管制上下班之必要云云。然查計 件工其報酬固係論件計酬，惟非謂計件工就工作如何之完成不受雇主之指揮監督 ，亦無受雇主懲戒或制裁之義務，上訴人此部分之主張容有誤會。 ㈢證人即被上訴人公司業務員曾載貴到庭結證稱公司之編制僅有業務部門及會計部 門，其他均是外包，如老闆有工程會指定如上訴人之類之包工，再由包工自行尋 找其他工人，至於如何僱請工人、僱請之人數若干等，被上訴人均未過問等語（ 見原審卷一第一九八頁至第二００頁），則上訴人是否屬被上訴人之企業生產組 織之一部，已屬有疑。證人即上訴人配偶吳碧霞亦證稱自七十六年間起，其與上 訴人弟媳林玉美及林之配偶吳成榮均係由上訴人找去工作，並由上訴人向被上訴 人請款，再將請得之款項交給伊等（見原審卷二第六十頁）；證人林玉美並證述 謂其於七十六年間至八十間，均由上訴人找伊去做被上訴人工程（見原審卷二第
五七頁）各等語甚明。證人吳碧霞並證稱工程係由訴外人即被上訴人業務員張秋 龍負責監督、驗收，由張秋龍指派，工作中有一段時間業務員會來看伊等工作才 離開等語（見原審卷二第六一、六二頁），復參酌證人曾載員所證稱被上訴人之 業務員僅告知上訴人施工範圍，施工中派人監工，完工後再派人辦理驗收等語（ 見原審卷一第一九九頁），益見上訴人及證人吳碧霞等並非屬被上訴人之企業生 產組織之一部，並足認上訴人確有將工作另行委派他人執行，且上訴人之工作應 係以勞務所完成之結果為目的，尚難認被上訴人對上訴人工作應如何完成，係基 於主僱相互依存立場，予以指揮監督，則兩造間所成立之契約，依前揭說明，核 屬承攬契約。上訴人復主張其為執行所需機器，均由被上訴人提供，可徵其間確 有從屬關係云云，而被上訴人雖不否認施作機器係由其提供，惟承攬契約其契約 內容，有包工包料者，亦有僅包工不包料者，尚難以施作器具均由被上訴人提供 而逕謂上訴人即從屬於被上訴人提供勞務，其此部分之主張亦不足採。上訴人另 主張被上訴人曾發放制服予伊云云，然觀諸證人蔣偉貞所證稱其上班不用制服， 之前公司業績不錯時，有做服裝，是做廣告關係，如不是公司員工亦會發放，如 有人要亦會給等語（見原審卷一第一九六頁），即不能以有無被上訴人服裝據以 論其是否為被上訴人員工，上訴人辯述，殊無足取。 ㈣再徵諸八十一年間起至八十八年間止，關於被上訴人工程報酬，均僅由上訴人出 面與被上訴人以完工數量進行結算請款，至於由吳碧霞等人則從未出面向被上訴 人請款，此有請款明細為證（見原審卷外放證物被證五之四、五之六、五之八、 五之十至五之十二、五之十四、五之十五、六之三、六之七、六之十至六之十三 、六之十五、七之四、七之六、七之八、七之九、七之十、八之二、八之三、八 之五、八之六至八之八、九之二、九之九至九之十三、十之三、十之五、十之七 、十之十至十之十四、十一之一、十二之一、十六之二四頁），益徵關於被上訴 人所指定之工作，非僅由上訴人親自履行，而係轉由吳碧霞等人履行。是被上訴 人辯稱上訴人是為自己之營業而勞動，並非從屬於被上訴人等語，堪予採信。至 於上訴人雖主張其對被上訴人交付工作已產生習慣性受領，與承攬契約之獨立性 有異，且其找吳碧霞等人工作，係因遵照被上訴人之指示代為尋找勞工，故領工 資時，亦由上訴人出面請款後代為轉發給吳碧霞等人云云。惟上訴人既不受被上 訴人之指揮監督，與被上訴人無從屬關係，甚且得同時與數位定作人成立不同之 承攬契約，要無以其已習慣對被上訴人交付工作而得遽謂兩造間已有經濟上從屬 性存在之理。再如上訴人僅係代收代發薪資，衡諸常情，尚無自八十一年起至八 十八年間止，長達七年期間，均僅由上訴人出面與被上訴人請款，據以結算簽收 每月工務外包報酬、上訴人及其他工人之保險費及稅款之理，顯見上訴人應係基 於為自己營業之意思，並無與同僚間有居於分工合作狀態。而上訴人所另舉其所 有行事曆為憑，主張係與他人共同為被上訴人工作云云，惟觀諸其行事曆之記載 （見原審卷二第一一二至一七七頁），雖有係「保貴明本各1500」、「貴本各 3000」等字樣，然此至多僅足證明當日至工地施工者各為何人，尚不足據以證明 其等間之關係，即不足為上訴人有利之認定，且適足證上訴人係以包工之意，另 聘他人為其工作，否則即毋庸特地於其行事曆上記載施工者各為何人，其主張自 難遽信。
㈤又於八十九年間及九十年間，上訴人即未與被上訴人進行結算並請款，而係由訴 外人許天保、劉福來或邱家隆分別出具包工工資明細表為之，此有包工工資明細 表各乙份在卷可稽（見原審卷外放證物被證十三之十三之三、十三之五、十三之 六、十三之八、十三之九、十三之十六、十三之十七、十三之十九、十三之二十 、十三之二二、十三之二五、十三之二七、十三之三一、十三之三二、十三之三 四、十三之三七頁），顯見於八十九年間及九十年間被上訴人甚且未將工程發包 與上訴人施作，兩造間自無勞雇關係之存在。上訴人雖主張當時之工資係由被上 訴人逕匯入其帳戶，且上訴人與其他計件工如許天保、劉福來等共同工作時，有 時由上訴人請款，有時由其他計件工請款，再另行轉交予各人云云，並提出匯款 單為憑（見原審卷一第一五六至一九二頁）。然觀諸請款明細之筆數及包工工資 明細表工程項目之記載，堪認被上訴人工程數目非少，是承攬之小包包工自不以 一人為限，且原為工人，嗣培養出固定工作班底而轉為小包之情形，並非少見， 參以上訴人於八十一年自八十八年間均由其具名出面請款，而自八十九年、九十 年間則未曾出面請款七節，足認被上訴人辯稱係上訴人自八十九年間起，因已無 工作班底，轉受雇其他小包，並依訴外人指示，將上訴人為訴外人工作所得，直 接匯入上訴人帳戶，或逕予扣抵等語非虛。
㈥綜上所述，兩造間既無何人格或經濟從屬性可言，上訴人亦非親自履行勞務，且 不屬被上訴人之企業及生產組織體系，則依前開說明，兩造間並未成立勞動契約 關係。至於上訴人所引最高法院八十六年度台上字第八三六號判決，該案主張為 勞工之被上訴人，其工作之全部生產過程及使用機具均在公司指揮、監督下進行 ，且桌面等均由公司主管親為，非製作木工所能決定，有主僱相互依存之關係不 同，與本件情形已有不同，自不得比附援引。況該案係最高法院將本院原審駁回 公司上訴部分廢棄發回，為屬有利於公司之判決，上訴人據以認其主張有理由， 容有誤會。
㈦雖上訴人主張被上訴人有為上訴人、吳碧霞、林玉美及吳成榮等人投保勞工保險 及全民健康保險，且曾為上訴人投保南山人壽團體保險，並曾以雇主身分為上訴 人向勞工保險局請領職災補償，復就彼等之薪資亦均有開具所得扣繳憑單，足見 兩造間有勞動契約關係存在等語，並提出薪資袋及服務證明書、團體保險契約書 、扣繳憑單、勞工保險給付申請書為證（見原審卷二第十八、二九至三五、四十 頁）。而被上訴人固不否認曾為上訴人投保勞保及健保，並為上訴人投保人壽團 體保險、請領職災補償及出具扣繳憑單，惟辯稱係應上訴人之請求，於形式上充 作其投保雇主，並因上訴人為節免稅捐，及被上訴人提列費用支出，基於雙方減 省稅捐，或為求勞健保形式上一致始為之等語。然查： ⒈自證人林玉美於原審時所證述其夫吳榮成因職業災害過世當時實際上已在他處 工作，但因勞健保仍掛在被上訴人商益公司名下，故仍以被上訴人之名義向勞 工保險局請領職業災害給付（見原審卷二第六十、六一頁）；及上訴人自認其 雖自七十五年六月二日受僱於被上訴人，但於七十五年六月二日至七十七年一 月八日間，係由訴外人建構實業股份有限公司（下稱建構公司）投保勞工保險 （見原審卷一第八三頁所附上訴人勞工保險之被保險人投保資料表等情，足證 勞保及全民健保契約之登記投保雇主並非即為實際勞動契約之雇主，上訴人所
為此部分之主張，並非可取。
⒉證人即被上訴人公司會計蔣偉貞到場證稱上訴人曾二度來找伊，稱要申請信用 卡，必須提出服務證明書及薪資袋，伊始以實際匯款與上訴人之金額為依據填 寫薪資袋並開立服務證明書，被上訴人公司實際上並未使用薪資袋，被上訴人 亦非公司員工（見原審卷一第一九五頁、第一九六頁）；證人曾載貴亦證稱卷 附之薪資袋伊從未見過，被上訴人公司從未使用該薪資袋（見本院卷一第一九 八頁）各等語。再核對上訴人所提出之薪資袋僅有八十九年二月份及三月份暨 九十年三月份、六月份至八月份及十一月份，且服務證明書之開立日期亦分別 為八十九年九月二十五日及九十年一月十日（見原審卷二第三二頁至第三四頁 之薪資袋及第三五頁之服務證明書），並不齊全，復與前述被上訴人自八十九 年間起即未將工程發包與上訴人施作之事實，顯有不符，自堪認證人蔣偉貞所 述被上訴人出具服務證明書及薪資袋之原因乃因上訴人告以欲申請信用卡始為 之等語為真實，上訴人是否果用以申請信用卡，即非被上訴人所能掌控，故上 訴人所提出之薪資袋、服務證明書、及卷附之信用卡資料尚不足據為證明兩造 間有勞動契約存在之事實。至於上訴人提出訴外人劉福來薪資袋（見原審卷二 第一七八、一七九頁）部分，與上訴人相同，亦不齊全，仍不足為上訴人有利 之認定。況依上訴人所提薪資袋之月份，實際上於八十九年三月份、六月份， 及九十年三月份、六月份至八月份及十一月份（見原審卷二第三二至三四頁） ，被上訴人亦已逕將金額匯入上訴人於中國國際商業銀行帳戶，有查詢明細表 可參（見原審卷第四四至四七頁），核無須再使用薪資袋發放，故上訴人稱被 上訴人有使用前揭薪資袋發放薪水云云，並不可採。 ⒊至上訴人所云被上訴人有寄發所得扣繳憑單與上訴人、吳碧霞等人等情，充其 量僅足據為證明被上訴人有借用上訴人等人之名義申報稅捐，以達租稅優惠之 目的，或基於勞保全民健保形式上之一致性而為之，尚難據為認定兩造間有實 質之勞動契約關係存在。參以實務上因小包未成立公司或合作社，無法取得發 票交付發包工程公司報稅，乃由小包自行提出名單及分配金額供發包工程公司 用以報稅之情形，亦非少見，並參酌附卷外包工請款明細，除記載有列冊工人 之所得領之「固定薪資」、借支、保費、所得稅、應付金額，並另列備註欄記 載上訴人等分配之金額（見被證五之二、五之三、六之二、七之二、七之三、 九之二、十之一、十一之三、十二之一、十五之一頁），堪信被上訴人辯稱請 款明細金額係為供兩造用以報稅使用，固列有各項明細，並上訴人用以分擔申 報等語為真正，自不能僅以有扣繳憑單，即認兩造間有實質勞動契約存在。再 自上訴人於承接被上訴人工作期間，其請款金額非少，曾達數十萬元乙節觀之 ，顯見工作確可非由上訴人獨自完成，而有承攬情形存在，上訴人確非係被上 訴人員工。至於上訴人承包工程，有無利潤，固無從自被上訴人所提出之資料 得知，惟核係上訴人究與其工人為如何之約定，非被上訴人得知悉所致，自無 從以有無利潤為據，來論斷上訴人係基於提供勞務抑以承攬之意為之。 ⒋上訴人另提出剪報資料數份（見原審卷一第二五、一二三、一三０頁至第一三 三頁）為據，主張被上訴人商益公司於七十五年間確曾公開徵選安全圍籬裝設 技工云云。但查上開剪報充其量僅能據為證明被上訴人曾經公開徵選技工之事
實，尚不足據以證明上訴人為被上訴人之技工及兩造間訂有勞動契約之事實。 縱認上訴人確係見上開報紙徵人啟事而前往商益公司應徵並經受僱乙節屬實， 惟自八十一年起，其即顯係基於承攬之意，承包工程，已難認其與被上訴人間 仍係成立勞動契約。再查於八十六年間至八十八年間，上訴人除曾以自己名義 出面與被上訴人結算請領工程款外，亦曾依附於包工劉福來、張文健與被上訴 人辦理結算並請款之工人名單中（見原審卷外放證物被證五之十之一頁、十一 之二頁、十二之二頁之劉福來向被上訴人請款明細、被證十五之十五之三頁之 張文健向被上訴人請款明細），此亦與勞雇雙方在經濟上有直接從屬性之性質 不同。蓋如上訴人係被上訴人之所屬勞工，要無一方面以自己名義請領報酬， 一方面又以他人所屬員工之名義，透過包工再向被上訴人請領報酬之理。益顯 證兩造間並無何勞動關係存在。至於被上訴人支付與上訴人之款項有時較給付 予劉福來或邱家隆高，則僅係上訴人與包工劉福來、邱家隆間如何計付工資及 施作數量之問題而已，並不足以據為認定劉福來、邱家隆二人非包工，及上訴 人非彼二人所屬之工人，故該等事實亦不足以據為有利於上訴人之認定。 ⒌再依上訴人所提出台北市政府勞工局勞動檢查處北市勞檢二字第09130756201 號函（見原審卷二第三七、三八頁），核其內容，無非謂被上訴人有違反勞基 法情形，惟有異議，得提出理由或為訴願；另勞工保險局保給老字第09110143 760號函（見原審卷二第三九頁），亦僅敘明該局認上訴人為商益公司所屬員 工而為老年給付，核係依上訴人歷來投保資料為認定，且勞檢處及勞保局就上 訴人是否確為被上訴人商益公司所僱用之勞工既非最終有權解釋機關，復屬行 政機關之認定，尚不足以拘束本院。
五、綜上所述，上訴人主張兩造間存有勞動契約關係，依勞基法第五十五條規定請求 被上訴人給付退休金一百三十九萬二千二百十元，及自支付命令狀送達翌日即九 十一年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬 無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響 ，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日 勞工法庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲
法 官 黃 莉 雲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日 書記官 秦 仲 芳
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