臺灣高等法院民事判決 九十二年度勞上易字第五七號
上 訴 人 李麗珠
訴訟代理人 陳志斌律師
被上訴人 財團法人台灣省私立台北仁濟院
法定代理人 林明成
訴訟代理人 林文龍律師
當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日臺灣
臺北地方法院九十二年度勞訴字第四號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月三
十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人與被上訴人僱傭關係存在。
㈢被上訴人應自民國九十一年八月一日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人薪 資新台幣（下同）三萬二千元。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠被上訴人所提出九十一年十一月份建議書，係於上訴人被資遣後始製作，核係應 訴加工所為，並除於「佐理員李麗珠平時工作情況說明」所列腎臟科、小兒科、 外科、眼科、皮膚科外，增列原未表示意見之婦產科、耳鼻喉科、泌尿科、骨科 、內科等醫師簽名，且部分科別及醫師，上訴人並未跟診，自不得作為本案判斷 之依據，證人張玉春、董光世、徐榮辰、許立林等證言即有瑕疵。 ㈡上訴人服務於被上訴人醫院已歷十一年，自無被上訴人所稱不能勝任工作之情形 ，縱認上訴人確有於門診跟診時有干擾醫療之不當言行，亦不該當於勞動基準法 第十二條第四項違反勞動契約或工作規則情節重大之情形，且依兩造間之工作說 明書所載上訴人之工作摘要，基於事務分配，上訴人李麗珠尚得擔任其他工作， 且被上訴人各單位間行政人員與佐理員相互調動乃事屬平常，被上訴人竟稱無適 當工作可供安置，顯違勞資間互動之誠信原則。再上訴人所屬護理長於九十一年 五月十八日告知上訴人有醫師不願讓上訴人參加診間工作，要上訴人反省檢討， 同年五月二十七日人事室即簽報處理，隨即准以資遣處理，同年六月十日即通知 上訴人應予資遣，未予上訴人檢討改進之適當期間，且未依工作規則予以懲處， 於數週內即予解僱，顯有可議。亦違反內政部七四年九月十四日台內勞三四七○ 四○號函釋令意旨，被上訴人以勞基法第十一條第五款規定資遣上訴人，難謂合 法。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：聲請訊問證人林松村、楊英芳、黃瑞彬、陳 真祥、蔡友士。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 上訴人就其不適任之情形，業經護理長口頭告知，並飭其注意改進，顯見上訴人 已知悉其行為違反僱傭契約，猶不知改進，足證其情節重大。是被上訴人本可依 勞動基準法十二條第一項第四款規定，不經預告即終止勞動契約，且無庸給付資 遣費，乃其改依勞動基準法第十一條第五款為由，終止勞動契約，對上訴人而言 ，自屬有利。則被上訴人以上訴人行為對其所擔任之佐理員有不能勝任情形，且 因上訴人不具證照，故已無其他適當工作可供安置上訴人，資遣上訴人，自屬合 法。
三、證據：援用原審所為立證方法。
理 由
一、查被上訴人法定代理人原為張暮年，嗣於原審訴訟進行中變更為林明成，此有被 上訴人提出被上訴人會議紀錄乙份附卷足參（見本院卷第四四至四六頁），並經 原審裁定其承受訴訟，於法並無不合，合先敘明。二、本件上訴人起訴主張：伊自八十年七月十六日起受僱被上訴人擔任被上訴人所屬 仁濟醫院之佐理員，工作內容為佐理護士。詎被上訴人於九十一年六月十日以伊 對於所擔任之工作不能勝任，又無適當工作可供安置為由，通知於同年七月三十 一日終止兩造間僱傭契約。惟被上訴人此項終止不合法。縱認被上訴人解僱有據 ，被上訴人亦應計付伊足額資遣費。故先位聲明：求為確認兩造間系爭僱傭關係 存在，及被上訴人自九十一年八月一日起至復職之日止，按月給付上訴人薪資三 萬二千元之判決。備位聲明：求為判命被上訴人給付上訴人資遣費二十萬元之判 決（原審就上訴人備位聲明部分，判命被上訴人應給付上訴人五萬八千五百六十 七元，而駁回上訴人先位聲明及其餘備位聲明，上訴人僅就其先位聲明被駁回部 分，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未據其聲明不服，是本院僅就上訴人 先位聲明部分為審究）。
三、被上訴人則以：上訴人所擔任之佐理員職務，與護士可從事醫療輔助行為不同， 惟上訴人於門診時協助醫師處理患者，未能遵守及執行應注意事項，經糾正後仍 不配合，已達情節重大程度，並致多位醫師建議調整上訴人職務，但因上訴人未 具專業證照，且就其所擔任之工作已不能勝任，伊復無適當工作可供安置，方於 九十一年六月十日通知上訴人自同年七月三十一日起予以資遣等語，資為抗辯。四、查上訴人主張其自八十年七月十六日起受僱被上訴人擔任被上訴人所屬仁濟醫院 之佐理員，而被上訴人於九十一年六月十日以其不能勝任工作，又無適當工作可 供安置為由，於同年七月三十一日終止兩造間僱傭契約之事實，業據上訴人提出 被上訴人八十五年三月十五日北仁人字第五四號函、考績通知書、被上訴人九十 一年六月十一日北仁人字第六三號函各乙份及考績通知書六份為證（見原法院九 十一年度北勞調字第一五二號卷第十頁至第二十頁），復為被上訴人所不爭執， 堪信上訴人此部分主張為真正。上訴人復主張被上訴人終止契約不合法，並為前 揭先備位之請求，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核 為兩造間之契約是否業經被上訴人合法終止？
五、經查：
㈠被上訴人附設之仁濟醫院，其行業別係屬醫療保健服務業，應自八十七年七月一 日起適用勞動基準法，此有臺灣省政府社會處八十六年十月二十四日八六社五字 第六三七二四號函乙份附卷可憑（見原法院上開北勞調字卷第五一頁），而上訴 人自受僱起即在被上訴人附設之仁濟醫院擔任佐理員，工作內容為佐理護士，包 括執行護理長分派之工作、協助病患就診、協助醫師看診等，亦為兩造所不爭， 足認兩造間具有使用從屬及指揮監督之關係，顯已成立勞動基準法第二條第六款 規定之勞動契約，而有該法之適用，合先敘明。 ㈡被上訴人抗辯稱上訴人有干擾醫師看診、未能依醫師處理等情而有不能勝任工作 之情形，然經上訴人否認。惟查：證人即仁濟醫院小兒科主治醫師張玉春到庭具 結證稱：上訴人於九十年間在其門診跟診時，有次因病患有拉肚子之問題，伊建 議該病患家長改用小兒科醫學會推薦品牌之奶粉，但上訴人竟突然插話向病患家 長表示可購買某品牌奶粉，但該品牌伊從未聽過，此會誤導病患。另某日有病人 需伊開立英文預防注射證明，當伊尚在翻閱該病人預防注射紀錄時，上訴人未經 伊同意即逕行翻閱該紀錄，並表示其幫伊看。再某日上訴人幫病人量完體溫後， 即告知病人稱「有發燒」，但事實上該病人並未發燒，當伊將結果告知病人時， 該病人即表示為何上訴人稱有發燒（見原審卷第一一三、一一四頁）；證人即仁 濟醫院婦產科醫師董光世亦到庭證稱：上訴人在其門診跟診時，某位病人陳述病 情後伊尚未作出診斷前，上訴人即向該位病人表示係罹患何種疾病，並表示應轉 診至皮膚科。另某位病人之驗血及超音波檢查報告出來後，伊尚在思索該病患貧 血原因時，原告即告知該病人應至內科就診。上訴人此行為已屬干擾看診，並影 響病人對醫師之信任（見原審卷第一一二頁、一一三頁）；證人即仁濟醫院外科 醫師徐榮辰則到庭證述：上訴人跟診時常會中途插話，如伊認為某病人暫時不需 開刀，但上訴人會告知該病人稱其他同樣情形之病人開刀後已經痊癒，此會影響 病人對醫師之信任等語（見原審卷第八二至八四頁）；證人即仁濟醫院內科主治 醫師之許立林到庭證稱：上訴人在門診跟診經常中途插話，插話內容除一般生活 話題外，亦包括醫療方面，如伊向病人進行衛教時，上訴人會向病人表達不同意 見（見原審卷第八四頁）各等語明確，堪信被上訴人所辯上訴人有干擾醫師看診 、未能依醫師處理等情而有不能勝任工作等語屬實。 ㈢依兩造不爭執真正之工作說明書所載（見原審卷第六五頁），上訴人之主要職責 為：⒈執行護理長所分派之工作。⒉協助病患就診，協助醫師看診。其工作摘要 則為：⒈工作前先準備診療用具、整理環境，期使患者感覺舒適及安全，並隨時 維持診間良好的秩序。⒉參加門診會議、討論工作配合方案。⒊協助醫師看診。 ⒋每日做器械清洗、打包、送供應室消毒。⒌負責診間財產清點，儀器備品保養 。⒍登記日報表，統計月報表。是上訴人前開行為顯已逾越其依兩造勞動契約所 應提供勞務之範圍，而違反兩造間契約之約定。且上訴人上開行為除干擾醫師看 診，亦影響醫師與病人間之信賴關係，甚至給予病人不正確之醫療資訊，故證人 徐榮辰及張立春均分別向上訴人主管反映不希望上訴人跟診，證人許立林更直接 向院長反映上訴人上開情形，亦據其等到庭結證屬實（見原審卷第一一四頁、第 八三頁、第八四頁）。而上訴人亦有曾於跟診張立春醫師時，干擾醫師看診行為 ，雖經張立春醫師予以制止，但上訴人於張立春醫師及上訴人主管面前表示不願
意跟張立春醫師之門診之情事，業據證人張立春證述明確（見原審院卷第一一四 頁），益見上訴人確有不能勝任工作之情形。另上訴人曾經護理長在被上訴人解 僱上訴人前，以口頭告知上開醫師之反應，飭其注意改進，然其並未檢討改正等 情，亦有上訴人不爭執形式真正之護理室平時工作情況說明書上所載：「3.護理 室於五月十八日（週六）與該員面談：：：：3.2處理要點：3.2.2告知該員，已 有那麼多診療科醫師不願讓你參與其診間工作，你已達到不適任之條件），◎該 員無檢討之意，一直責怪有那麼多人告狀）」可證（見原審卷第四三頁）。即上 訴人亦自承護理長有以口頭告知醫師反應之事實（見原審卷第一一五頁），益徵 被上訴人辯稱上訴人於經被上訴人解僱前確已知悉其行為違反勞動契約，惟仍不 知改進，且其違反勞動契約情節重大等情非虛。上訴人猶謂被上訴人未予檢討改 進之適當期間云云，自不足採。
㈣至於上訴人雖另提出被上訴人不爭執為真正之證明書（見原審上開北勞調卷證六 ，第二十頁以下），主張徐榮辰醫師表示上訴人未造成其看診過程中之困擾云云 。惟亦經證人徐榮辰到場證稱該證明書係因當時伊在看診，不能當場與上訴人翻 臉，故以打發方式簽立等語（見原審卷第八三頁）。是上開證明書自不足據為有 利上訴人之認定。又上訴人主張其因與護理長確有私人怨隙，故護理長方會出具 內容不實之上訴人工作狀況報告云云，惟查上訴人確有干擾醫師門診等情，迭經 證人證述明確，前揭護理報告所載內容核與前開醫師證言相符，上訴人復未能就 其所稱與護理長間有私人怨隙等語，不能舉證證明，其此部分主張，殊不足取。 另卷附九十一年十一月份建議書（見原審卷第七一頁），雖為上訴人被資遣後始 為製作，惟上訴人於被資遣前既確有上開不能勝任之情形，復參酌證人董光世所 證稱其所以簽立上開建議書，係因伊遇過上訴人有建議書所載情形等語（見原審 卷第一一二頁）以觀，亦難以建議書制作在後，即足認定上訴人無被上訴人所指 不能勝任之情形，上訴人據此為主張證人證述有瑕疵云云，亦不足憑採。 ㈤按勞基法第十一條第五款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行 、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，不應為而 竟為之，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院八十六年度台 上字第六八八號判決要旨、最高法院八十六年度台上字第八二號判決要旨參照） 。是勞工於主觀上「能為而不為」或「不應為而竟為之」之情形，如已構成勞動 基準法第十二條第一項第四款違反勞動契約或工作規則且情節重大之要件，雇主 本可依該款不經預告即終止勞動契約，且無庸給付資遣費，但如雇主改依勞基法 第十一條第五款終止勞動契約者，則必須經過預告期間並應給付資遣費，故對勞 工而言自屬有利，要無不可（參見最高法院八十六年度台上字第八二號判決要旨 ）。本件上訴人違反兩造間契約之約定，其上開行為除干擾醫師看診，亦影響醫 師與病人間之信賴關係，甚至給予病人不正確之醫療資訊，乃經被上訴人告知後 ，猶未改正，其行為顯屬違反僱傭契約且情節重大，上訴人主張並不該當情節重 大云云，洵不足採。則被上訴人本可依勞動基準法第十二條第一項第四款不經預 告逕行終止契約，乃被上訴人僅以上訴人上開行為對其所擔任之佐理員有不能勝 任，且因上訴人不具證照，故已無其他適當工作可供安置上訴人為由，於九十一 年六月十日依勞動基準法第十一條第五款規定，通知上訴人於同年七月三十一日
資遣上訴人，即屬有據，並無何違反勞資間誠信原則情事。乃上訴人主張被上訴 人得另安排其他適當工作而未為，亦未先依工作規則對上訴人予以懲處即行資遣 ，顯違勞資間互動之誠信原則，復違反內政部七四年九月十四日台內勞三四七○ 四○號函釋令意旨，其終止契約不合法云云，均無足取。況依內政部上開函示， 無非認勞資雙方如對勞基法第十一條第五款工作是否能勝任之認定發生爭議時， 得提請勞資會議討論，為如勞資會議無法決議時，得報主管機關認定（見本院卷 第六二頁），非謂如符合上開第十一條第五款情形時，如未經勞資會議討論，雇 主之資遣即不合法，上訴人此部分之主張容有誤會。是兩造間僱傭關係既因被上 訴人終止而自九十一年八月一日起即不存在，則上訴人請求確認兩造間系爭僱傭 關係存在，及請求被上訴人給付自九十一年八月一日起至復職之日止，按月給付 上訴人薪資三萬二千元，自無理由。
六、綜上所述，上訴人確有主觀上對其所擔任之工作不能勝任之情形，故被上訴人依 勞基法第十一條第五款規定解僱上訴人，即屬有據，兩造僱傭關係既因被上訴人 終止而向後失其效力，上訴人先位聲明請求確認兩造間系爭僱傭關係存在，並依 兩造契約關係請求被上訴人給付自九十一年八月一日起至復職之日止，按月給付 上訴人三萬二千元，洵屬無據，自不應准許。則原審就此部分為上訴人敗訴之判 決，於法即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
七、上訴人雖聲請訊問被上訴人醫院醫師林松村、楊英芳、黃瑞彬、陳真祥、蔡友士 ，以證明上訴人並無被上訴人所述不能勝任工作之情形。惟據證人徐榮辰、許立 林、張玉春及董光世之證言已足認上訴人就其所擔任之工作確已不能勝任，且依 上訴人所自認，其並未跟診上開醫師，則其所為證述，顯不足為上訴人主張無不 能勝任情事之有利認定，亦無訊問必要。至於兩造其餘主張主張及攻擊防禦方法 ，因本案事證已臻明確，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明 。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十四 日 勞工法庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲
法 官 黃 莉 雲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日 書記官 秦 仲 芳