臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第五四０號
上 訴 人 大榮營造有限公司
法定代理人 闕壯哲
訴訟代理人 林宜君律師
被上訴人 翎峰營造有限公司
法定代理人 陳鐘珩
右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日臺灣臺
北地方法院九十一度訴字第六一一六號第一審判決提起上訴，經於九十二年十月七日
言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣捌拾貳萬捌仟玖佰肆拾元，及自九十一年十一月二十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰參拾伍萬陸仟壹佰零玖元整及自原審起訴狀送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠查上訴人確依約完成系爭工程，蓋：
⒈上訴人於十月仍持續向其他協力施作廠商如蘭鑫金屬有限公司、建鋒土木工程 行、石黑建設有限公司等材料商、機械商訂購工程所需材料，並有廢土運棄卡 車、鐵板協力承作（見上證三），以進場施工，此由證人林淑美、李阿美之證 詞可知，又上訴人於九十二年八月二十六日陳報鈞院之送貨單數紙（見上證十 二），其上所載之日期為九十年十月十三日至十月十九日，可證上訴人於九十 年十月仍有雇用卡車運棄水泥塊、水溝土等廢料以便工地施工，未如被上訴人 所言於九月下旬即未進場施工。
⒉據證人林秋鋒於本院證稱：「（問：施工期間何人來指揮你？）整個工地大榮 公司有與協得公司在配合，在我看起來好像都是大榮在指揮調度，……。」（ 見本院九十二年九月八日準備程序筆錄），由前揭證詞可知，上訴人直至九十 年十底月仍有進場施工直至系爭工程全部完工。 ㈡被上訴人法定代理人稱：「就工程款部分協得所作的確實是從大榮公司切出來的 ，我現在要抗辯的，主要是業主所付的工程款新台幣（下同）六、六一六、二０ 九點六元。其中二、四五二、三四三元是我所代墊的，內容包括點公費、材料費 、管理費、運輸費（如答辯狀三附表第五項所載），我主張該款應予扣除，扣除
後大榮公司就沒有工程款，這樣說來協得公司依合約向我所領的工程款一、六八 六、二七五元及二、四七一、二七０元與本件就沒有關連。」。復查：證人遲明 功所稱之九十二年七月二十五日答辯狀所附證三之發票，其數額僅一百四十六萬 餘元，與被上訴人主張之代墊款二百四十五萬二千三百四十三元不符，被上訴人 及證人遲明功所言顯非事實，且該證物亦無法證明係因上訴人未進場施工而由被 上訴人代墊之款項，況上訴人並無不進場施工之情事。且按系爭合約書第二條第 四項明訂：「工程材料需要公司協助訂購者，乙方同意後，並於訂購合約內簽名 認同，材料款由乙方工程款內優先扣除。」，被上訴人主張代墊應扣除之款項是 否用於上訴人承攬之工程，實屬可疑，亦未經上訴人同意，與契約內容不符。 ㈢按協得公司與被上訴人簽訂之合約書約定人行道施工等工程皆由協得公司負責， 此即被上訴人將原合約書切割出由協得公司承作之部分，也因此上訴人之工程價 款減少四百多萬元，又據證人王傳補（改名為王傳德）證稱：「裡面所載大部分 都是材料款，材料款不是我們叫的，也不是我付款，我做的部分只是施工的部分 。」（見本院九十二年九月八日準備程序筆錄），顯見協得公司承攬之部分僅為 工程施工，而上訴人承攬之部分乃訂購工程材料款、運棄廢料、土方等，被上訴 人主張上訴人未施作後續工程而拒不付款，顯無理由。 ㈣倘上訴人如被上訴人所言於九十年九月即未進場施工且施工不及一半，被上訴人 為何非但不與上訴人解約，且又於九十年十月五日與上訴人重行簽訂系爭合約書 ？再者，被上訴人九月底至十一月間之部分支出證明單領款人欄清楚可見上訴人 公司職員闕陳月英之親筆簽名，亦有經上訴人簽認帳後，再由被上訴人公司核准 付款之情形（見上證四），顯見上訴人並未不進場施工，被上訴人始同意付款。 ㈤被上訴人辯稱上訴人未依約完成全部工程，並舉原審卷第八十四頁證七為證，稱 該證物乃上訴人未依約施作而由協得公司承作之工程範圍（下稱後續工程），然 查：
⒈該證物工程款項明細項次十三、十九、二十三、三十二、三十九、六十八、六 十九之光碟製作費、工程相片沖洗等費用、項次十五及十六、四十一、六十五 之行動電話費、項次二十、二十一、二十二、四十、六十四、七十一之油料費 、項次八十、八十一之招牌賠償費何以應由上訴人工程款中扣除？ ⒉該證物之支出證明單僅係被上訴人支出之證明，實無法以其證明上訴人未依約 完成全部工程，亦無法得出係因後續工程而支出之推斷。 ⒊被上訴人稱因後續工程支出之款項需由上訴人之工程款中扣除，設若上訴人於 九月下旬不進場施工，協得公司亦係九月下旬始承攬後續工程，被上訴人因後 續工程支出款項而從上訴人工程款扣除，亦應係九月下旬以後之款項，為何六 、七、八月支出之款項亦屬後續工程支出之款項而從上訴人工程款中扣除？此 與被上訴人所言顯有不合。
⒋該證物項次八十二至八十八乃驗收改善施工而支出之款項，若協得公司確有承 攬後續工程，因後續工程驗收改善施工而支出之款項，應由協得公司之工程款 扣除，為何由上訴人之工程款中扣除？
㈥上訴人向材料商、機械商（如：蘭鑫公司、建鋒工程行、石黑公司）訂貨，因系 爭工程乃養工處發包而為被上訴人所承攬，故渠等進貨時交付上訴人之單據，其
上所載客戶名稱係被上訴人，而非上訴人，證人李阿美、林秋鋒、林淑美均可證 上情。
㈦被上訴人自承上訴人有會同養工處丈量驗收：系爭工程於九十年七月九日開工， 九十年十一月十四日竣工，九十一年六月十日驗收完畢，被上訴人於原審九十二 年二月二十日開庭時稱：「同意原告有會同養工處丈量……。」（見原審卷第一 八七頁），顯見上訴人確實依約完工，始會同養工處丈量驗收。 ㈧末查被上訴人於九十一年一月二日發予上訴人之台北郵局一一二支局第七一五號 存證信函（上證九）稱：「……，貴公司之工程款因工程數量結算複雜，請於業 主結算驗收後，再來本公司辦理結算。」，由該函可知被上訴人確有工程款至九 十一年一月二日均未給付上訴人（其後亦未付分文），惟被上訴人卻以上訴人未 依約施作等卸責之詞拒不付款，實不可採信。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提士林中山北路七段人行道改善等三項工程合 約書影本、協力廠商工程合約書影本、台北郵局一一二支局第七一五號存證信函 影本各乙份、支出證明單影本七紙及估價單、請款單、送貨單影本各數紙為證， 並聲請訊問證人李阿美、林秋鋒、林淑美。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠上訴人將養工處與被上訴人公司之結算數量抄一抄，自己結算為0000000 元整，作為上訴人竣工數量，被上訴人公司無法同意，於九十一年九月三十日以 存證信函743，請其至公司辦理結算，上訴人沒來。其後，被上訴人公司依實際 支出，結算如原審證七所示。
㈡上訴人在施工中落跑之事實：
⒈上訴人公司九十二年三月十七日聲明狀證四，在協力廠商合約書第四頁註明「 AC(駿麟)至座椅共六項工程款」，原本被上訴人公司已發包給上訴人公司，應 由上訴人公司支付該項工程款，再由上訴人公司向被上訴人公司請款才是正確 程序，惟因上訴人施工中落跑，才由被上訴人公司要求上訴人公司簽認後，直 接支付該項工程款，可見其落跑是事實。
⒉協得工程有限公司之證明書(原審證五)。
⒊公司將工程發包給協力廠商，工地主任每天只要看看進度即可，不必去主導工 地如何施工，證人遲明功為當時的工地主任，其云：九十年九月下旬以後，是 其在現場主導施工，及證人王傳補云：其本人及其工人亦在現場幫忙，可見上 訴人公司落跑之事實。
㈢上訴人九十二年七月二十一日上訴理由狀證三，除一張蘭鑫金屬NO4313（影本二 張）及石黑送貨單NO012560、NO012566有本公司工地主任簽字外，其餘均看不出 來與被上訴人公司有何關係，所有簽收皆沒有被上訴人公司人員簽字（其中石黑 翎峰，但客戶簽章卻非翎峰公司員工，工程已承包給上訴人公司，客戶名稱應該 寫上訴人公司，為何寫被上訴人公司，實無法想像。
㈣原審卷八十四頁證七之工程款項明細詳析如次： ⒈光碟製作費：工程相片沖洗費乃計價之必須花費，兩造合約規定其責任施工， 計價時上訴人公司必須提供上述資料，上訴人既已落跑，被上訴人公司代為製 作，故由其合約款扣除。
⒉行動電話費、油料費：上訴人已落跑，被上訴人派員至工地管理，故上兩項費 用由其合約款扣除，此乃兩造合約規定之管理費。 ⒊招牌賠償費：上訴人施工期間，挖土機不慎將路邊商店招牌弄壞，理應由施工 廠商賠償，更何況八十項，賠償伍仟元整是八月初之事情，上訴人已簽認同意 （原審卷證七第五二頁），八十一項四仟伍佰元整是九月中旬，找其簽字時， 其拖拖拉拉，最後就沒簽。
㈤據證人石黑公司李阿美及蘭鑫公司林淑美於 鈞院證稱有送貨至工地，但均未見 大榮營造在施工。
㈥九十二年九月三日答辯狀三，檢附大榮公司承包工程總支出表，表內第（一）、 （二）、（三）支付為第一、二、三期計價款合計新台幣二、四二O、八六八元 整及第（四）項上訴人落跑，無錢支付的材料款，由被上訴人公司代付之款新台 幣一、八三九、二三二元整，合計新台幣四、二六O、一OO元整。上訴人公司已 認同無異議。第三次後支付工資零星材料金額第（五）項為上訴人落跑，被上訴 人繼續施工費用新台幣二、四五二、三四三元整，均已註明收受公司。由本表（ 三）及（五）對照之下可以了解合約所含之項目，大部份上訴人公司已施作，但 未完成，少部分均未施工，上訴人公司落跑後，剩餘工程根本無法分割，施工費 用由上訴人公司合約款支付方為解決問題之道。 ㈦蘭鑫公司所謂九十年七至九月均送厚鋼板至工地，實乃因本項材料款已發包給上 訴人公司，在第二、三次計價時已給付上訴人公司00000000元整（詳答 辯狀三附件大榮工料統計單第35、36項），此項支付上訴人無異議。第三次計價 最後付款給上訴人公司是九十年十月十九日時（詳原審卷證六第一頁11項），後 因上訴人公司落跑，被上訴人公司即向上傑鋼業購料。三、證據：除援用原審所提證據外，另聲請訊問證人遲明功、王傳德為證。 理 由
一、上訴人起訴主張：台北市政府工務局養工程處所發包「士林中山北路七段人行道 等三項改善工程」（以下簡稱系爭工程），由被上訴人所承攬再與上訴人簽立協 力廠商由上訴人協力完成，兩造簽訂施工及材料費總價七百零一萬一千一百二十 九元，上訴人已依約完成一定之工作，該部分工作被上訴人依業主結案後，結算 金額為六百六十一萬六千二百零九元，扣除上訴人已請領款項二百四十二萬零八 百六十八元與被上訴人代付款一百八十三萬九千二百三十二元，被上訴人應再給 付上訴人二百三十五萬六千一百零九元。
二、被上訴人則以：上訴人與被上訴人所簽定合約總金額為七百零一萬一千一百二十 九元，經市政府養工處結算數量後計算總金額為六百六十一萬六千二百零九元， 被上訴人業已支付上訴人先前所完成之工程款二百四十二萬零八百六十八元，並 代被上訴人支付一百八十三萬九千二百三十二元，惟上訴人至九十年九月下旬即 不進場施工，被上訴人乃請另外之協力廠商協得工程有限公司繼續施工，並再代
墊其他費用二百四十多萬元，後繼工程上訴人既未依約履行，自不得依兩造間之 契約關係請求此部分之款項。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，是民事訴訟法如係上訴 人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人不能舉證，以證實自己主張 之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦 應駁回上訴人之訴，再者請求給付工程款，須就承攬契約之存在，並已完成工作 物，負舉證責任，最高法院六十八年台上字第一六一七號亦著有判決意旨可參， 揆諸前揭舉證責任分配之原則，自應先由上訴人就與被上訴人間就後繼工程部分 ，即上訴人請求被上訴人給付工程款二百三十五萬六千一百零九元部分，係由其 全部施工完成之事實，負舉證之責。
四、經查上訴人主張與被上訴人間就系爭工程有承攬契約存在，且已由其完成工作， 無非係以業主即訴外人台北市政府工務局養工處與被上訴人完成結案結算金額為 六百六十一萬六千二百零九元為據，然查依台北市政府工務局養護工程處與被上 訴人所簽訂之工程合約，雙方於九十一年六月十日所進行之驗收紀錄，僅由被上 訴人之人員出席該會議，並無上訴人任何人員出席簽章，是尚難據此認定該部分 工程係由上訴人所承攬完成，再者依上訴人所提出之存證信函，其中九十年十二 月二十四日之存證信函係記載「本公司承攬貴公司：：已將八、九月份工程依台 北市政府工務局養護處估驗計價進度單價所做數量金額付給本公司十月份工程計 價：：」，被上訴人則於收受該存證信函於九十一年一月二日回覆：「：：工地 施工期間，工地進度太慢，工地無人管理：：要貴公司提出趕工計劃，曾寄三張 存證信函請辦理及趕工，貴公司均置之不理：：」，而上訴人又於九十一年一月 三十日以存證信函回覆：「：：施工期間多次向貴公司反應材料：：及溝蓋版供 應商不及工地施工以至工期有所影響：：」等字樣，執之從該存證信函可徵於該 段期間上訴人尚未完成全部工程，此外，迨至九十一年九月十四日上訴人又以存 證信函「本公司承作貴公司：：已完工並完成結算本公司曾多次函催貴公司將工 程款核發本公司：：」，惟被上訴人於收受該存證信函後即於九十一年九月十六 日發函表示「：：貴公司承包本公司：：施工一半，即放著不管，造成該項工程 工期損失，本公司趕工之損失：：」等字樣，從上述存證信函內容以觀可知，顯 見兩造該工程是否由上訴人完工，兩造自有所爭執，是尚難據此認定該後繼工程 係由上訴人全部施工完成。
五、上訴人固主張其並無停止進場情事，並聲請訊問證人李阿美、林秋鋒、林淑美等 人，惟據李阿美證稱：「伊是石黑建材行老闆的母親，大榮公司有向我們買砂石 、水泥。本件工程從九十年七月開始供應到十月，每月大約十幾萬元，最後兩個 月沒有付我錢，合計約三十七萬元。砂石、水泥都送到工地，但我沒有看到他們 施工。」等語（本院卷第一一五、一一六頁）。另林淑美證稱：「我在東修金屬 公司任業務員，因大榮公司系爭工程所需部分物料，是向東修公司購買，東修公 司再向蘭鑫公司購買，所以我知道本件的一些事情。大榮公司從工期開始大約九 十年到十月間都有向我們買，是買鋼板，供料期間約三、四個月，價金每月月底 結算，九十年八、九、十，三個月部分的物料款，合計約二十幾萬元，大榮公司 沒有付。我沒有看到上訴人公司繼續在施工。」等語（本院卷第一一四頁）。是
依李阿美、林淑美之證言，雖可認定九十年十月間，上訴人公司仍有陸續進料， 然其並不能證明上訴人公司仍有繼續完成善後工程。何況依李阿美、林淑美所述 ，上訴人公司對其等之貨款並未完全支付，則上訴人公司是否已依合約買入全部 工程所需物料，亦容質疑，就此，上訴人復未舉證以實其說，難認上訴人確已依 約提供全部物料及施工，至林秋鋒雖證稱：「我是做怪手挖土方，系爭工程我是 去挖土方，從九十年七月挖到同年十月二十三日，七、八月份上訴人有付我錢， 九月份尚欠我工資約二十八萬三仟元，十月份還欠我二十五萬六千五百二十五元 。」（本院卷第一五０頁）。惟系爭之工地主任遲明功則稱：「林秋鋒於十月份 仍有來挖土，但是九月份以後已經由（協得公司）王傳德實際在指揮，但真正的 最後工地負責人是我。」（本院卷第一五０頁）。足見系爭工地於九十年九月以 後，雖仍有上訴人公司原僱用之工人在施工，惟自九月以後，整體工地業由協得 公司接手指揮調度，參以上訴人公司對於九、十月份之物料款及工資均已未為支 付，勘信被上訴人所稱：上訴人公司自九十年九月起即未進場施工為真實。六、又依協得公司現場負責人王傳德證稱：「（問：〈提示被上訴人九十二年九月三 日答辯狀三附表〉附表上何工程是由協得公司所施作？）第十七項、第六十九項 點工部分是我做的，兩項金額合計六八六００元。（問：九十年七月二十七日被 上訴人答辯狀一所附證一、證二之合約所載之工程款，分別為一、六八六、二七 五元及二、四七一、二七０元，你都有拿到嗎？）有，上開點工費六八六００元 是另外的，我總共就是向被上訴人拿了那麼多錢。」等語（本院卷第一四七頁） 。足見協得公司除承作系爭工程部分支領一、六八六、二七五元及二、四七一、 二七０元工程款外，另尚向被上訴人支領「點工費」六八六００元，此項點工費 與被上訴人所抗辯之代墊費用第十七項、第六十九項之點工費用金額完全相同（ 本院卷第一三九、一四０頁），足認被上訴人所辯確有為上訴人代墊費用等情， 應可採信。
七、就此，上訴人訴訟代理人陳稱：本件我們與被上訴人九十年七月五日第一份合約 工程款為一一、０四二、０六九元，後來在九十年十月五日第二份合約將工程款 減為七、０一一、一二九元，之所以減少金額就是將第一份合約的部分工程切出 來，改由被上訴人另委託協得公司承作，所以協得公司所作的工程與上訴人承攬 的範圍不同。」（本院卷第一四八頁），被上訴人則稱：「就工程款部分，協得 公司所作的確實是從大榮公司切出來的，我現在要抗辯的，主要是業主所付的工 程款新台幣（下同）六、六一六、二０九點六元。其中二、四五二、三四三元是 我所代墊的，內容包括點工費、材料費、管理費、運輸費（如答辯狀三附表第五 項所載），我主張該款應予扣除，扣除後大榮公司就沒有工程款，這樣說來協得 公司依合約向我所領的工程款一、六八六、二七五元及二、四七一、二七０元與 本件就沒有關連。」（本院卷第一四九頁）。是本件應審酌者厥為被上訴人所主 張得予扣除之代墊款究為多少？依證人遲明功所證：「（問：被上訴人公司有無 代墊二、四五二、三四三元？）我在該工程施工期間是被上訴人工地主任，系爭 工程項目有很多，有一部份已經切割委由協得施作，但材料部分仍應由大榮提供 ，而大榮沒有依約提供或付款，我們為了善後才代墊，代墊都有憑據。」（本院 卷第一四九頁）。查被上訴人所稱為上訴人代墊款項之總額高達二、四五二、三
四三元（明細見本院卷第一四０、一四一頁），其確有為上訴人代墊款項之事實 ，固如前述，然依被上訴人所提出之代墊款項發票記載，其金額僅為一、五二七 、一六九元，此有統一發票三十五紙附卷足稽（見本院卷第七七頁至九０頁發票 總額合計為一、五二七、一六九元）。是被上訴人主張之代墊款，於一、五二七 、一六九元範圍內應屬可信，超過部分即不可採。上訴人空言否認被上訴人上開 代墊事實，亦不可採。
八、上訴人既自九十年九月以後，有未依約購料及施工之情事，而由被上訴人代為墊 付各項點工費、材料費、管理費，合計一、五二七、一六九元，則被上訴人主張 自工程款二、三五六、一０九元中予以扣除，自屬有據，從而上訴人得請求之金 額應為八二八、九四０元（2.356.109－1.527.169＝828.940）九、綜上所述，上訴人本於工程承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付二、三五六 、一０九元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月二十二日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息，於八二八、九四０元及其法定遲延利息之範圍 內，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨， 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主 文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。又本件所命給付金額未逾一百五十萬元，於本院判決後即為確 定，而有執行力，上訴人請求供擔保為假執行即無必要，併此敘明。十、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條 、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日 民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 湯 美 玉
法 官 陳 金 圍
右正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日 書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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