臺灣高等法院民事判決 九十一年度勞上字第七○號
上 訴 人 友倫實業股份有限公司
法定代理人 李瑞福
訴訟代理人 李鳳釵
上 訴 人 小石公爵國際股份有限公司
法定代理人 李瑞福
訴訟代理人 張振興律師
複 代理 人 李成功律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 呂錦峰律師
右當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年九月九日台灣板
橋地方法院九十年勞訴字第二九號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月二十三
日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人之金額，超過新台幣肆拾參萬肆仟貳佰伍拾伍元部分，及訴訟費用 (除確定部分外）之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一審 (除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。
（二）右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：（一）上訴人並未解僱被上訴人，終止僱傭契約，是被上訴人於九十一年二月廿八日 即無故不到班，亦未請假，被上訴人主張嚴美蓉告知其工作至九十年二月廿八 日，應是誤解嚴美蓉告知「太平洋百貨之專櫃工作至九十年二月廿八日」之意 ，嗣而安排之工作地點為「西門來來百貨之專櫃」。上訴人副理嚴美蓉事先確 有與被上訴人說明要調其至西門店，且告知若對結束永和專櫃或調點有何不滿 ，可向公司申訴、反應，但被上訴人不同意調點，亦未為任何申訴反應。且參 九十年四月卅日「台北縣政府處理勞資爭議協調會紀錄」，被上訴人亦不同意 被調點至上訴人所屬來來百貨西門店專櫃。此外，證人即上訴人公司協理李鳳 釵亦到庭證稱，其曾面告被上訴人調點服務，公司而未有辭退被上訴人之表示 。
（二）被上訴人因上訴人於上述盤點日即未假不到，事先又無接受調點之意願，上訴 人之會計部分乃暫予自三月一日起退保，嗣後若被上訴人確實回復上班，可再 辦理續保並無疑慮，自不能以退保等同於辭退，此實務上之作法，在上訴人公 司亦有前例可循。
（三）被上訴人於九十二年七月十八日上午十一時回上訴人公司報到，上訴人因值每 年夏秀特賣會，乃暫派其至物流中心幫忙整理物件，廿三日起參與特賣工作， 底薪較專櫃為高。首日上班時，其確無心上班，手機電話對外一直通話；其工 作地點均在總公司大廈內，公司大廈為中央空調，絕非無冷氣，且特賣場亦在 大廈內，而非在戶外陽光烈日之下，被上訴人上班至廿五日仍未填具相關資料 回復勞保，七月廿八日病假、卅日曠職、卅一日打卡後即不告而別，顯見其故 態復萌。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提打卡單影本為證，並聲請訊問證人王瑞英 、蔡瀞慧。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：（一）依證人嚴美容於原審九十一年四月九日言詞辯論所述，上訴人當初並非因被上 訴人曠職而要求離職，且明確要求被上訴人服務至九十年二月二十八日，並認 為被上訴人犯錯是不會給被上訴人其他點工作的。（二）依證人蔡瀞惠於原審九十一年四月九日所述，上訴人本來就要縮減人員，適因 王瑞英攀誣，便以違反忠誠義務為由解僱被上訴人，實非曠職或拒絕調點之事 由。而證人蔡瀞惠於原審從未稱調點一事，並明確證稱是嚴美容通知被上訴人 離職，並暗指被上訴人有違反忠誠義務的問題，因此其於本院之證述，顯係受 上訴人不當影響。
（三）上訴人既認被上訴人九十年二月二十八日起曠職，依勞動基準法第十二條第六 款之規定，其於同年三月一日解僱不合法，另一方面亦可反證上訴人確實要求 被上訴人做到二月二十八日，因此才會於三月一日解僱。依常理，上訴人既認 被上訴人違反忠誠義務，根本不可能將工作態度有瑕疵的被上訴人調點，足證 上訴人主張有調點之事無理由。
（四）依勞工保險退保申請表所載，上訴人在九十年三月一日以離職原因退保，倘非 上訴人早已決定只讓被上訴人做到二月底，焉有在隔天即辦理退保之理，況依 勞動基準法規定，也要曠工三日以上才可終止勞動契約，依當時情形，也要到 三月三日再辦理退保，由此益見，上訴人本即有意讓被上訴人做到二月二十八 日為止。
（五）被上訴人於九十二年七月十八日繼續對上訴人提供勞務，惟被上訴人到任後， 上訴人竟將被上訴人視為新進員工且欲試用三個月，甚且要將被上訴人調往皇 家金狐狸股份有限公司，此外並將被上訴人調離櫃台銷售工作，而調往上訴人 五股倉庫擔任商品包裝、整理工作，且工作環境悶熱、惡劣與先前工作性質、 內容完全不同，抑且薪資連同全勤獎金才二萬五千元，與先前平均薪資三萬五 千四百六十二元相差一萬元有餘，被上訴人乃於九十二年七月二十二日發函表 示異議並要求恢復原工作條件，詎上訴人仍置之不理，遂再於九十二年七月三 十日發函終止勞動契約。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提新進人員表格、報告通知單、人事資料卡 、存證信函等影本為證。
理 由
甲、程序方面：
按當事人於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書 、第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件被上訴人原起訴請求上訴人應自 九十年三月份起至同意被上訴人復職日止按月給付被上訴人三萬五千四百六十二 元之薪資，嗣於本院二審程序變更聲明為「上訴人應給付自九十年三月份起至九 十二年七月三十一日止按月給付被上訴人三萬五千四百六十二元之薪資」，核屬 起訴聲明之減縮，依前開說明，自應准許，先予敘明。乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人受僱於上訴人二家公司，擔任百貨專櫃營業員，於 九十年二月中旬接獲上訴人解僱之電話，告知被上訴人工作至九十年二月二十八 日為止，而上訴人無正當理由違法終止勞動契約，經被上訴人申請台北縣政府勞 工局調解未果，上訴人仍拒絕受領被上訴人提供勞務，爰請求上訴人自九十年三 月份起至九十二年七月三十一日止，按月給付被上訴人三萬五千四百六十二元之 薪資。（原審判決上訴人應給付被上訴人自九十年三月至九十一年七月之薪資五 十四萬零七百五十四元，及應自九十一年八月起按月給付被上訴人三萬五千四百 六十二元，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴；被上訴人就 其敗訴部分則未據提出上訴。又被上訴人於原審訴請確認兩造間僱傭關係存在部 分，於原審判決後之本院言詞辯論期日撤回起訴，並經上訴人同意，附此敘明) 。
二、上訴人則抗辯如左：
(一)上訴人並未於九十一年二月底前解僱被上訴人而終止勞動契約，僅係因公司營 業需要，考慮將永和太平洋百貨專櫃點縮櫃，故通知被上訴人於九十一年三月 一日起調職至台北市西門町來來百貨專櫃，被上訴人應於九十年二月二十八日 在原專櫃進行盤點交接，惟其於九十年二月二十八日無故不到班為盤點交接， 且表示拒絕上訴人之調點命令，上訴人之會計部門乃暫予自三月一日起為其辦 理退保，俟其後若被上訴人確實回復上班再辦理續保，自不能以退保等同於辭 退。而被上訴人自九十年三月一日起曠職三日以上，上訴人不得已於九十年十 一月三十日公告將被上訴人解僱，兩造僱傭關係已不存在，被上訴人自不得請 求薪資。
(二)嗣被上訴人於七月十八日上午回公司報到，上訴人因值每年夏秀特賣會，乃暫 派其至物流中心幫忙整理物件，同年月二十三日起參與特賣工作，每月底薪二 萬五千元較專櫃為高。工作環境亦並不惡劣，惟被上訴人上班至二十五日仍未 填具相關資料回復勞保，七月二十八日病假、三十日曠職、三十一日打卡後即 不告而別藉詞離職，由此顯見本件僱傭關係之不存在，乃可歸責於被上訴人之 曠職，而非上訴人之無故予以辭退。退步言之，縱認兩造僱傭關係尚存在，被 上訴人亦僅得請求每月薪資一萬七千元，並應扣除被上訴人於其他公司服務所 取得之利益。
三、兩造不爭執之事實：
被上訴人於八十六年七月一日起至上訴人友倫實業股份有限公司報到，至八十八 年一月一日開始由上訴人友倫實業股份有限公司及小石公爵國際股份有限公司共 同僱傭擔任營業員，薪資由上訴人共同分擔，嗣被上訴人自九十年二月二十八日 起未到上訴人公司上班，上訴人於九十年三月一日就被上訴人之勞工保險向勞工 保險局申報退保，於九十年十一月三十日公告解僱被上訴人，嗣被上訴人於九十 二年七月十八日回上訴人公司工作至同年月三十一日止，被上訴人於九十二年七 月三十日發函表示終止勞動契約，經上訴人於同年月三十一日收受該函之送達等 事實，為兩造所不爭執，並有勞工保險退保申報表、勞工保險局九十一年一月十 四日書函、上訴人公司公告、報到通知單、人事資料卡、存證信函暨回執等附卷 可稽 (見原審卷頁三二、七四、本院卷頁五五、五六、九九、一○○、一○八) ，自堪信為真實。
四、兩造之爭執及論斷：
被上訴人主張被上訴人於九十年二月間無故違法終止兩造間之勞動契約，並拒絕 受領被上訴人提供勞務，上訴人自九十年三月份起至九十二年七月三十一日止， 仍應按月給付被上訴人薪資等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經兩造 於本院整理並協議簡化爭點後，本件之爭點為：(一)上訴人於九十年二月二十八 日係解僱被上訴人或僅通知調點？(二)上訴人以被上訴人曠職為由，終止勞動契 約，有無理由？茲論述如左：
(一)關於上訴人於九十年二月底係解僱被上訴人或僅通知調點之爭點： １、上訴人於原審言詞辯論期日及所具書狀，均主張被上訴人之前將上訴人公司 客戶介紹到其他公司專櫃購買衣服，導致其他員工不滿，違反勞工應忠誠履 行勞務之義務，並據此依勞動基準法第十二條第一項第四款終止兩造勞動契 約等情，此有言詞辯論筆錄及答辯狀在卷可稽 (見原審頁七○、七二、一一 四、一三七）。而上訴人於九十年四月二十日於台北縣政府勞工局與被上訴 人協調時，亦主張「一、公司做人員之調整，請勞方配合至二月底，當初表 示他做的很好，係一時善意所為，勞方將客戶介紹至他櫃，引起內部同事不 滿，影響業績」等語，此有台北縣政府處理勞資爭議協調會議紀錄附卷可稽 (見原法院三重簡易庭九十年重簡調字第七三號卷頁七)。是上訴人於本院改 稱其從未以違反忠誠義務為由解僱被上訴人云云，即難採信。 ２、證人即上訴人公司北區教育組長蔡瀞慧、營業員王瑞英雖於本院證稱：九十 年二月底當時甲○○的專櫃業績不好要精簡人事縮編人員等語，惟亦同時證 稱當時不知道何人會離開該櫃或調至何處，甲○○也沒有提到公司要把她調 點或解僱等語在卷 (見本院卷頁七七、八七），則上訴人僅據上開證人之證 詞尚不足證明其於九十年二月底係通知被上訴人調點。 ３、證人即上訴人公司副理嚴美蓉於原審到庭證稱：「（是你們要原告即被上訴 人離開，還是原告自行離職？）是原告犯錯，是因為忠誠度及義務的問題」 、「後來公司就直接解僱，是在二月份，是我跟她講的，我跟她講她介紹客 戶給其他櫃，對公司小姐不好，不公平，所以請她做到二月二十八日。」、 「（剛才說要給原告一個機會，又說直接解僱又說要調點到底怎麼回事？） 二月初知道以後，公司直接跟原告說做到二月二十八日，因為她有忠誠度問
題：：」、「二月份有說縮櫃，我說縮櫃時有說做到二月二十八日：：那時 是基於不忍，講完縮櫃不久後，我有跟她說真正原因，是打電話說的。」、 「（到底是依縮櫃為理由還是犯錯為理由？）犯錯。」、「 (如果沒有犯錯 ，就不會解僱原告？）不會，我們會給她其他點做。」等語在卷（見原審卷 頁九九至一○二）。而證人嚴美蓉為上訴人公司副理且於本院曾為上訴人之 訴訟代理人，衡情其無恁意為上訴人不利證詞之必要，且證人係通知被上訴 人離職之人，亦據證人蔡瀞慧證述明確 (見原審卷頁一○三），則證人嚴美 蓉經原法院多次訊問後而為前後相符之回答，其上開證詞自足據以為本件事 實之認定。由上開證詞內容，足認被上訴人辯稱上訴人係以違反忠誠義務為 由通知其工作至九十年二月二十八日止等情，尚非無據。 ４、又被上訴人未於九十年二月二十八日於原工作地點永和太平洋百貨專櫃參與 盤點工作，當日亦未辦理離職手續，為兩造所不爭執，而上訴人既主張其於 九十年二月底僅係通知被上訴人調點而未予解僱，則該調點命令應自九十年 三月一日起生效，惟上訴人於九十年三月一日當日即就被上訴人之勞工保險 向勞工保險局申報退保，已如前述，而上訴人就上開勞工保險退保申報表之 退保原因及發生原因，係填載「九十年三月一日離職」，亦有勞工保險退保 申報表可憑 (見本院卷頁五五），互核以對，足見上訴人已認定被上訴人工 作至九十年二月二十八日為止，逕向勞工保險局提出退保申報，由此益徵被 上訴人所辯上訴人係於九十年二月二十八日以違反忠誠義務為由片面予以解 僱等情，堪以採信。上訴人主張其僅暫自三月一日起為被上訴人辦理退保云 云，難以採信。
５、參以被上訴人於九十年四月二十日向台北縣政府勞工局聲請協調時，自始即 主張其請求上訴人讓其繼續在公司工作而遭上訴人拒絕，此有台北縣政府處 理勞資爭議協調會議記錄足稽。而近年來經濟景氣非佳，失業人數增加，相 對地工作機會減少，揆之常情，倘上訴人確將被上訴人調點而繼續提供原告 工作，且係由台北縣永和市太平洋百貨調點至人潮密集、消費能力較高之台 北市西門町來來百貨，被上訴人當可期待提高業績而獲取較高之佣金，被上 訴人應不致無故拒絕反向勞工局提出上開協調之聲請，由此益見證人蔡瀞慧 於本院證稱：嚴美蓉副理在九十年三月四日打電話請其轉告被上訴人就調動 不滿可申訴等語 (見本院卷頁八七）及上訴人主張被上訴人無故拒絕調點之 主張均不足採。此外，上訴人復未舉出其他證據足以證明其確於九十年二月 底命令被上訴人調點無故遭拒，則其此部分主張即不足採。 ６、綜此，應認上訴人於九十年二月間並非通知被上訴人調點工作，而係以違反 忠誠義務為由，由公司副理嚴美蓉向被上訴人表示工作至九十年二月二十八 日為止而片面終止兩造之勞動契約。又上訴人僅以證人即其受僱人王瑞英所 稱被上訴人曾將客戶介紹到其他專櫃購買毛衣之證詞 (見原審卷頁一０四) ，已難認其已就所主張被上訴人違反忠誠義務之事實盡舉證之責，況上訴人 公司副理嚴美蓉證稱上訴人於八十九年十二月份已知悉上開事實（見原審卷 頁一０六），則上訴人於原審以被上訴人違成忠誠義務於九十年二月間，依 勞動基準法第十二條第一項第四款主張終止勞動契約，亦逾同條第二項之三
十日法定期間而不足採。而上訴人於本院復表示不以違成忠誠義務以為終止 勞動契約之事由，故兩造之僱傭關係自不因上訴人於九十年二月間為上開終 止契約之表示而影響其存續。
(二)關於上訴人以被上訴人曠職為由終止勞動契約之爭點： １、上訴人於九十年十一月三十日公告解僱被上訴人，其公告內容為「本公司 ( 即上訴人）於九十年二月二十八日將永和太平洋ＵＬ專櫃員工甲○○之工作 場所調整至西門來來專櫃，詎料甲○○竟自九十年三月一日起至九十年三月 三日無故曠職，已達三日，其行為已違反本公司員工工作規章之規定，且直 至九十年十一月三十日仍未來上班，故自即日起予以解僱 (即終止勞動契約 )。」，此有該公告附卷可稽 (見原審卷頁五六)。由此足見上訴人係以被上 訴人自九十年三月一日起至九十年三月三日無正當理由繼續曠工三日為由， 依勞動基準法第十一條第一項第六款主張終止兩造之勞動契約。 ２、惟上訴人係於九十年二月底並非通知被上訴人調點工作，而係以被上訴人違 反忠誠義務為由，由公司副理嚴美蓉向被上訴人表示工作至九十年二月二十 八日為止，隨即於九十年三月一日以被上訴人於九十年三月一日離職為由， 就被上訴人之勞工保險向勞工保險局申報退保，已如前述，是被上訴人因上 訴人片面主張解僱，致無從提供勞務給付，自難認係無故曠職。則上訴人主 張被上訴人自九十年三月一日起至九十年三月三日無正當理由繼續曠工三日 而公告終止兩造之勞動契約，核與勞動基準法第十一條第一項第六款之規定 尚有未合。
３、又兩造經台北縣政府勞工局於九十年四月二十日協調，雙方同意被上訴人九 十年二月份薪資於當日即九十年四月二十日至上訴人公司向協理洽領簽收， 為兩造所不爭執，且有台北縣政府處理勞資爭議協調會議記錄可稽。而證人 蔡靜慧於本院證稱：在協調後其聽嚴美蓉副理說曾經要求被上訴人回來公司 上班等語 (見本院卷頁八七），既非親自見聞所得，上開證詞自無證據能力 。至證人即上訴人協理李鳳釵到庭雖證稱其於九十年四月二十日被上訴人回 公司具領薪資時曾請其回來上班等語，惟為被上訴人所否認，而李鳳釵為上 訴人之受僱人，為上開證述後復為本件上訴人友倫實業股份有限公司之訴訟 代理人，有委任狀在卷可稽，是其上開證詞於別無其他證據佐證之情形下， 尚難遽予採信。惟上訴人並未舉出其他證據方法足資佐認其曾要求被上訴人 回公司工作而遭拒絕，是其以被上訴人迄至九十年十一月三十日均為無故曠 職云云，尚不足採。綜此，應認上訴人以被上訴人曠職為由終止勞動契約， 於法未合而不生終止之效力，亦即兩造之僱傭關係不因上訴人九十年十一月 三十日之公告解僱而影響其存在。是被上訴人主張自九十年三月間迄至九十 二年七月三十一日止兩造間僱傭關係仍存在，即屬有據。 ４、按僱用人受領勞務遲延者，受僱者無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法 第四百八十七條前段定有明文。被上訴人於九十年二月底遭被上訴人違法終 止勞動契約，並拒絕被上訴人工作，顯係受領遲延，已如前述，被上訴人係 因上訴人違法終止勞動契約，以致於無法提供勞務，依前開規定，其毋庸提 供勞務，亦得請求之報酬。惟查，本件被上訴人受僱於上訴人每月底薪為一
萬七千元，八十九年度每月平均薪資三萬五千四百六十二元係底薪加上依業 績計算抽成之佣金，為兩造所不爭執，且有扣繳憑單附卷可稽 (見前開九○ 年度重簡調字第七三卷頁六、原審卷頁一一五、一三七）。而底薪乃兩造約 定上訴人僱用被上訴人所應給付之勞務報酬，至上開業績佣金則係依每月工 作業績達一定數額予以計算始得具領之額外收入，且因實際工作程度表現情 形而有高低之不同，亦即倘無具體業績表現即無從具領，本件被上訴人於上 訴人拒絕其勞務給付期間，既未實際工作而無具體業績，則其主張上訴人除 每月底薪以外，另須給付其業績佣金，尚屬無據。又被上訴人於九十二年七 月十八日返回上訴人公司工作，上訴人同意給付每月薪資二萬五千元，嗣被 上訴人工作至九十二年七月三十一日止，同日上訴人收受被上訴人終止契約 之存證信函，其被上訴人未再至上訴人公司上班等情，為兩造所不爭執，並 有報到通知單在卷可憑 (見本院卷頁九九）。準此計算，被上訴人主張上訴 人應給付自九十年三月份起至九十二年七月十七日止，按月以一萬七千元計 算之薪資報酬，計四十八萬五千八百七十一元〔 (17000×28) ＋ (17000 ÷ 31×18 )＝485871，元以下四捨五入〕；及自九十年七月十八日止自同年月 七月三十一日止，以月薪二萬五千元為計算基準之薪資報酬，計一萬零四百 八十四元 (25000÷31×13＝10484，元以下四捨五入），合計四十九萬六千 三百五十五元 (485871+10484＝496355）為有理由。其逾此範圍之主張，即 屬無據。
５、又受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於 取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十七條但書亦有明 文。本件被上訴人於九十年四月份起至九十年六月份止任職於佳碁有限公司 ，其所取得之服勞務所得利益共計六萬二千一百元，有佳碁有限公司函附卷 可憑 (見原審卷頁一二九），是上訴人辯稱應自被上訴人所得請求之報酬額 內扣減該部分金額，依法有據。而本件被上訴人得請求之報酬薪資為四十九 萬六千三百五十五元，已如上述，扣除其前開另向他處勞務所得利益六萬二 千一百元後，被上訴人得請求上訴人給付之薪資報酬為四十三萬四千二百五 十五元 (000000－00000＝434255)。五、綜上所述，被上訴人依僱傭法律關係，請求上訴人給付四十三萬四千二百五十五 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審就超過 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原 審命上訴人給付，並依聲請為准、免假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨就 此部分仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋 庸再予一一論述，附此敘明。
丙、結論：
本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第 四百五十條、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義
法 官 鄭 純 惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日 書記官 張 淑 華
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