臺灣高等法院民事判決 八十九年度重上字第四三三號
上 訴 人 甲 ○
丙○○
共 同
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
被 上 訴人 財團法人長庚紀念醫院
法定代理人 陳煜端
被 上 訴人 乙○○
共 同
訴訟代理人 張國雄律師
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十四日臺灣臺北地
方法院八十七年度重訴字第一二九八號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十月七
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴及上訴主張上訴人丙○○係上訴人甲○之配偶，在生產前一週有早期 破水情形，而接受抗生素治療，懷孕週數三十六週時，於八十六年四月一日至被 上訴人財團法人長庚紀念醫院（以下稱長庚醫院）以剖腹產方式娩出早產兒王祖 望，由該院之小兒科醫師即被上訴人乙○○負責照顧，而王祖望出生時四肢活動 力佳，膚色紅潤、哭聲大，體重二三七六公克。因上訴人丙○○有早期破水之病 史，被上訴人乙○○認為王祖望有感染新生兒敗血症之可能，於當日下午三時四 十五分對其抽血作細菌培養作一套〔檢查項目包括厭氧菌、非厭氧菌培養、抗生 素敏感試驗及CRP（即Ｃ反應蛋白質，代表血液發炎指數）〕，再施予最普通之 抗生素Ampicillin及Gen- tamicin。另作胸部Ｘ光檢查、尿液常規檢查、尿液Ｂ 族鏈球菌抗原檢查和尿液培養，結果雖為正常，惟被上訴人乙○○既懷疑王祖望 有敗血症，且高慧芝醫師亦於英文病歷上記載為新生兒敗血症，然其僅自四月一 日十七時三十分起使用抗生素Ampicillin及Gentamicin，計至八十六年四月三日 即停用，只有使用二日，顯不符九十二年七月九日衛生署函覆之鑑定書第三項鑑 定意見所書「…有些專家建議所有疑似敗血症的嬰兒接受七至十天……」，可知 其此時停用療程之廣效性抗生素治療，顯未能達於安全無虞之程度，且： ㈠新生兒王祖望確有CRP（Ｃ型反應球蛋白）連續昇高之情形：王祖望四月一日之 CRP為2．52（見病歷卷第六十六頁），雖屬正常，但四月二日已昇為8．91（見 病歷卷第六十六頁），短短一天之內CRP遽增四倍，且另依被上訴人於原審時對 於四月三日CRP值為十二，則新生兒CRP連續昇高確係敗血症會有之情形，被上訴 人對此警訊，未予持續追蹤顯有疏失。被上訴人雖稱出生四天內的正常範圍值上 限為15mg／L，惟被上訴人在原審八八、四、七聲請狀曾狀載CRP之「正常極限值 」為十，且由衛生署上開第三次鑑定報告鑑定意見第一項所述「足月及接近足月
的嬰兒血清黃疤指數（血清膽紅素）之95百分位值大約為15至17.5mg／dL，而且 出生後各年齡（小時）的95百分位值有不同的統計數值」，可知所謂出生正常數 值須以95百分位值為可信賴數值之根據，「出生四天內無感染新生兒的所有CRP 值，其中有百分之九十四的數值小於等於15mg／l」因其只能涵蓋百分之九十四 ，而未能涵蓋百分之九十五，則此CRP值小於等於15mg／l顯不能作為出生四天內 無感染新生兒的「正常」CRP值的上限甚明。被上訴人除未能舉證證明本件新生 兒CRP值連續昇高之情形非係由敗血症所引起之情形，且四月三日CRP值為十二， 亦超過其自己所曾自認正常值上限十mg／L之範圍，更何況被上訴人所提出之病 歷中既缺無「四月四日下午十時至四月八日下午五時」長達近四日之久的護理記 錄，則其顯更未能舉證證明在此期間新生兒無其它CRP數值更為高的情形。 ㈡王祖望固於四月二日接受抽血檢查CRP、血清總膽紅素（五．三l㎎／dl）。於四 月三日皮膚開始變黃。被上訴人乙○○於四月四、九、十日抽血檢查，血清總膽 紅素為四月四日十㎎／dl；四月九日十二．一㎎／dl；四月十日十四．六㎎／dl ；被上訴人乙○○診斷為新生兒黃疸，並自四月十日起至十二日施予照光治療， 於四月十二日再檢查其血清總膽紅數降為八．二㎎／dl。惟因被上訴人隱匿四月 四日晚間八時之後至四月八日十七時之病歷，致此三天之黃疸值在病歷上付之闕 如，只有四月四日上午之十MG／DL，接下來就是四月九日之十二．一MG／DL，但 至少可知其在給予照光之治療（四月七日停止第一次照光）後，其黃疸值仍然持 續上昇。由病歷可知，四月三日至四月七日，王祖望曾因高黃膽指數接受第一次 照光治療，之後又於四月十日至四月十二日又因第二次高黃膽出現而接受第二次 照光治療，因黃膽指數再度昇高起來，故才須要給予嬰兒第二次照光治療，由此 可知嬰兒既接受二次照光治療，而其中又間隔三天，則其高黃疸值不是有二次（ 即照後黃疸值有下來，之後又再上去），就是被上訴人在治療中黃疸值並未下來 ，持續昇高，但卻中斷照光治療。而黃疸（膽紅素）值昇高確係新生兒敗血症的 症狀，且在照光治療後，若黃疸數持續昇高，就應給作包括敗血症在內之檢查， 另上開衛生署第三次鑑定報告鑑定意見第六項亦指出「新生兒敗血症初期的常見 的症狀包括…黃疸…」可知被上訴人顯未能排除新生兒「黃疸」之情形並非敗血 症所引起。
㈢王祖望四月一日白血球WBC值為一萬九千，大於被上訴人長庚醫院所認之正常平 均值一萬五千，確有白血球過高（Leukocytosis）之情形：顯係明顯敗血症感染 之跡象，否則被上訴人不會給予轉入加護病房，並診斷為敗血症。且當懷疑有敗 血症時，確有需要抽血並為二套抽血：故其於四月一日及十日之血液培養僅做抽 血一次檢查，尚有不足，況被上訴人於四月十五日做抽血血液培養時亦做二套， 再由四月十五日所做之二套抽血血液培養，其中十一時四十九分之血液培養結果 並無細菌，但十一時五十分之血液培養結果為有細菌，可見確有做二套之必要， 而台大醫院鑑定函稱所送血液培養一般是觀察七天，均未長細菌，始可稱為陰性 ，則被上訴人乙○○在此之前即逕行停用抗生素，又未繼續觀察血液培養細菌之 紀錄，自有疏失，故被上訴人乙○○於四月三日對其停用抗生素，並非正確。 ㈣王祖望確有「體溫過低」之情形：
⒈四月三日之護理記錄：
１０時：體溫較低36度4
１１時：體溫BT仍較低36度4
１３時：體溫於加強保暖情形下仍持續低36度5 １６時：體溫仍低36度3
⒉四月四日之護理記錄：溫度36度5
⒊四月十日之護理記錄：
１７時，體溫35度4，四肢較冷。
１９時（放入保溫箱中）：體溫仍未達35.8。 ⒋四月十四日之護理記錄：１１時２０分，低體溫僅34度 而衛生署第三次鑑定書指出「新生兒敗血症初期的症狀…，常見的症狀包括：「 體溫過低」。新生兒係在保溫箱之狀態中二個小時，體溫仍然是低於三十六度， 不但超過一小時之低溫，且是在保溫箱下仍持續二小時低溫，顯已有敗血症之存 在，自不待言。
㈤王祖望確有「活動力差、吸吞能力差」之情形： ⒈其於四月一日時活動力差（ACTIVITY POOR），新生兒加護病房住院病歷影本 ，及四月一日之嬰兒室護理記錄其吸吞力較弱。 ⒉另在本件住院期間病歷中現有「吸吞能力差」之記載即多達二十七次之多。且 因被上訴人所提出之病歷中缺無「四月四日下午十時至四月八日下午五時」長 達近四日之間的護理記錄，則其顯未能舉證證明在此期間新生兒之吸吞能力及 活動力有好轉。而「活動力差、吸吞能力差」確係新生兒敗血症之症狀：上開 衛生署第三次鑑定報告鑑定意見第六項復指出「新生兒敗血症初期常見的症狀 包括…活力減少…餵食不佳」。
㈥被上訴人顯未能舉證證明王祖望「呼吸過快」非係由敗血症所引起之症狀： ⒈王祖望確有「呼吸過快」之情形：由病歷記載可知新生兒呼吸快之次數達十餘 次。
⒉衛生署第三次鑑定報告鑑定意見第六項、第七項指出：「新生兒敗血症初期… 常見的症狀包括…、呼吸窘迫…」、「嬰兒「呼吸過快」是屬於呼吸窘迫的症 候之一」。第七項雖指出「醫學文獻曾統計敗血症的新生兒，其中有33的嬰兒 出現呼吸窘迫，故敗血症在臨床上『不一定』會有「嬰兒呼吸過快，大於七十 至八十下的情況」發生」，及「敗血症在臨床上常有呼吸過快，呼吸過快也可 能發生於非敗血症的嬰兒。尚未發現有醫學文獻指出「敗血症存有酸血症時， 在臨床上一定會有呼吸過快」。但顯然不排除本件新生兒「呼吸過快」之情形 係新生兒敗血症之症狀。
⒊病歷中既缺無「四月四日下午十時至四月八日下午五時」長達近四日之久的護 理記錄，則其顯更未能舉證證明在此期間新生兒無其它更為嚴重的「呼吸過快 」和「呼吸窘迫」症候的情形。
㈦王祖望確有「心跳至每分鐘一百七十六次之多」之事實： ⒈由病歷記錄，可知於四月八日，王祖望之心跳曾高達一百七十餘次。 而由ＴＥＸＢＯＯＫ ＯＦ ＮＥＯＮＡＴＯＬＯＧＹ可知確係新生兒敗血症 之症狀：新生兒之心跳大於每分鐘一百六十下，即係屬新生兒敗血症之早期徵
兆。況出現此「新生兒之心跳至每分鐘一百七十六次之多」現象係在四月八日 之時，正在前述護理紀錄缺漏之「四月四日下午十時至四月八日下午五時」長 達近四日之間，其中確有隱匿之情。
⒉衛生署第三次鑑定報告鑑定意見第六項雖指出：「…所述『新生兒之心跳至每 分鐘一百七十六次之多』，雖可能發生在敗血症的嬰兒…」，惟復指出：「新 生兒休息時的正常心跳速率的上限值為190次／分，故所述新生兒之心跳至每 分鐘一百七十六次之多，雖可能發生在敗血症的嬰兒，也是屬於新生兒正常心 跳速率範圍之內」，然由所述可知鑑定報告仍不排除「新生兒之心跳至每分鐘 一百七十六次之多」會是敗血症狀所引起的症狀。 ㈧王祖望於四月十四日病情發生變化，活動減少，皮膚蒼白，應做腦脊髓液（CSF ）之檢查：
⒈台大醫院鑑定報告既謂病患於四月十四日有敗血症時應作腦脊髓液（CSF）之 檢查，但施行與否，需視此項操作過程是否會加重病嬰之病情而定，則依台大 醫院鑑定意見推論可知，四月一日、四月十日被上訴人既均認王祖望亦有敗血 症情況，且無十四日危急之情，自有施作腦脊髓液（CSF）檢查之必要與可能 。
⒉台大醫院小兒部沈友仁教授主編，鄒國英醫師（亦為本案台大醫院鑑定醫師） 編輯策劃之新生兒加護病房手冊一書中，第十五章新生兒之感染章節中（第一 七一頁）指出「因新生兒敗血症之死亡率高達百分之二十五，故只要新生兒有 任何跡象顯示有敗血症之可能，就要積極地給予治療，另對新生兒懷疑有敗血 症情形時，其應作檢查項目中明確包括腦脊髓液（CSF）之抽取檢驗（一七二 頁）因腦脊髓液（CSF）抽取檢驗之重要性，除了在診斷外，並應作為治療之 根據。
⒊NELSON ESSENTIAL OF PEDIATRICS（第二一七頁）指出早期發作（出生至第七 天）敗血症之嬰兒，應給予抽作血液和腦脊髓液（CSF）培養以評估（INFANTS WITH EARLY -ONSET SEPSIS SHOULD BE EVALUATED BY BLLOD AND CEREBROSPI NAL FLUID（CSF）CULTURE），這是因新生兒早期發作（出生至第七天）敗血 症３０％會有腦膜炎之情形，故在此時均應施作腦脊髓液（CSF）之檢查。且 NELSON所著之TEXBOOK OF PEDIATRICS第五一九頁亦述及「腦膜炎等局部感染 造成全身症狀時，可能在其特定部位作細菌培養時有陽性，但血液培養卻為陰 性」（FOCAL INFECTION HAT PRODUCE SYSTEMIC MANIFESTATIONS SUCH AS MENINGITIS, ARTHRITIS, AND URINARY TRACT INFECTIONS MAY BE DIAGNOSED BY POSITIVE CULTURE RESULTS FROM SPECIFIC SITES IN THE ABSECNE OF POSITIVE BLOOD CULTURES.）。因此，被上訴人一再以血液培養為陰性作為辯 詞，顯不足為採，蓋當病患有細菌感染時，可能存在於中樞神經、存於尿液中 、存於血液中，並非一定在血液中，故血液培養無菌，並不能表示病患即無細 菌感染，被上訴人僅以血液培養主張病患無細菌感染，顯係違反醫理。而本件 最後培養出引起致命之細菌，klebsiella pneumoniae，其常好發生組織病變 亦有包括腦膜炎。
另被上訴人乙○○應屬消費者保護法（以下簡稱消保法）中所謂企業經營者，其
錯誤診斷造成王祖望死亡，其顯然沒有提供確保安全之服務，依消保法第七條第 三項規定，被上訴人應負連帶賠償責任，就上訴人甲○部分應賠償殯葬費新台幣 （下同）四萬元，另扶養費為七十三萬五千四百八十八元，精神慰撫金五百萬元 ，合計為五百七十七萬五千四百八十八元，故依消保法第五十一條規定，可請求 五百七十七萬五千四百八十八元之懲罰性賠償金；另上訴人丙○○可請求之扶養 費為一百零八萬七千四百七十九元，慰撫金五百萬元，另人工受孕四次，每次二 萬元，另試管受孕每次十二萬元，共四次，合計已支出五十六萬元，以上總計請 求賠償之金額為六百六十四萬七千四百七十九元。依消保法第五十一條規定，請 求懲罰性賠償金六百六十四萬七千四百七十九元。被上訴人乙○○未及時檢查發 現王祖望之敗血症加以治療，致其不治死亡，長庚醫院亦應負責，依消保法第七 條第一項、第三項規定，被上訴人等應對上訴人所受損害，負連帶賠償責任云云 。並聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人甲○五百七十七萬五千 四百八十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。㈢被上訴人應連帶給付上訴人丙○○六百六十四萬七千四百七十九元，及 自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴 人等應連帶給付上訴人甲○五百七十七萬五千四百八十八元之懲罰性賠償金。㈤ 被上訴人等應連帶給付上訴人慧武六百六十四萬七千四百七十九元之懲罰性賠償 金。㈥上訴人願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：本件醫療行為無消保法之適用；被上訴人乙○○之醫療行為符合 當時科技或專業水準，新生兒王祖望病情急遽變化是出生後十四天，應屬晚發型 新生兒敗血症，查：
㈠CRP的判讀乃由範圍值來判讀，絕非用倍數來判讀。病嬰四月一日CRP2.52mg／l 、四月二日CRP 8.91mg／l，均小於15mg／l為正常。且王嬰四月一日白血球數目 、分類、比值均為正常，已不符合「不正常的白血球數目」的前提；且CRP4／1 2.5 2mg／L、4／2 8.91mg／L、4／3 12mg／L均在正常範圍值內；另心跳、呼吸 、體溫都為正常，無罹患急性劇烈疾病的跡象，且所有抽血檢查均為正常，已排 除感染的可能，其病情持續穩定，自不需要持續追蹤CRP。況行政院衛生署九二 年七月九日函覆之醫審會第三次鑑定意見亦認為在施打抗生素期間，是否應就病 患之白血值及CRP值再監測一次，醫學上並無建議此「必要性」或「必要的標準 處置」。
㈡王祖望四月二日總膽紅素為5. 3mg／dl，接合型膽紅素為0.4mg ／dl；四月十日 總膽紅素為14.6mg／dl，接合型膽紅素為0.5mg／dl，顯示都為未接合型高膽紅 素血症，足證王祖望之黃疸與敗血症無關。由上訴人自己所提Nelson Essentials of Pediafrics乙書之第四三四頁內載：「黃疸嬰兒的鑑別診斷和檢 查評估，依賴於是否為未接合型或接合型高膽紅素血症」（被證十六），另依同 書第二０五頁所載：「表6-23所列舉表現為接合型高膽紅素血症的疾病（包括敗 血症）的治療，需針對疾病本身，它們（接合型高膽紅素血症）對於照光治療或 交換輸血都沒有反應」。意即由敗血症引起的接合型高膽紅素血症，在未使用抗 生素下，只用照光治療，將無法改善黃疸指數。故四月五日至四月七日接受第一 次照光，四月十日至四月十一日接受第二次照光，四月九日之黃疸值12.1mg／d
l，十日為14.6mg／dl，經第二次照光至十一日停止，十二日之黃疸值為8.2mg／ dl，具見第二次之照光亦有明顯之療效。故其黃疸屬未接合型高膽紅素血症（生 理性黃疸），與敗血症無關。
㈢王祖望四月一日之白血球值一萬九千並無所謂超過標準之可言。 台大醫院於原審之鑑定報告已明認，新生嬰兒出生後第一天之血球總數約在九千 至三萬之間，而八十六年四月一日病歷上所載ＷＢＣ（>15000）19000 字樣，乃 為初由一般兒科至新生兒科訓練之陳麗茵醫師所記載，伊在病歷上填載媽媽主訴 早產兒早期破水，疑似敗血症所以要治療、觀察及入加護病房。非如上訴人所言 因白血球一萬九千而住進加護病房。病歷固載明要追蹤白血球，但因王嬰血液培 養未發見細菌反應，且病情持續穩定，經轉入中重度病房後，已認不必再為白血 球之追蹤，故在同頁病歷下方只載明追蹤Ｂ／Ｃ（血液培養）及Ｕ／Ｃ（尿液培 養）之結果。況查檢驗白血球數值，亦非停用抗生素之例行前置檢查程序，而被 上訴人又係依據血液培養持續為陰性及王嬰病情持續穩定等情，於四月五日停用 抗生素，此舉亦為衛生署醫審會及臺大醫院鑑定意見所一再肯定。且四月一日及 四月十日二次血液培養均為陰性，且二次的白血球數目分類、未成熟嗜中性球與 全部嗜中性球比值；三次CRP皆正常，臨床上毫無所指敗血症徵象而醫學上尚無 抽血血液培養時必須做二套之定則，抽作二套血液培養之目的，旨在避免因皮膚 汙染而造成血液培養為假陽性之困擾，惟王祖望於四月一日及十日所作血液培養 報告均為陰性（未長細菌），並無假陽性之困擾，且其他所做抽血檢查都為正常 ，而病情持續穩定，當然無抽做二套之必要。且「當血液中未成熟嗜中性球與全 部嗜中性球的比值，大於或等於0.16，則建議有細菌感染」，惟王祖望四月一日 未成熟嗜中性球為190，全部嗜中性球為14535，比值為0.013；四月十日未成熟 嗜中性球為0，全部嗜中性球為5253，比值為00.16；皆遠小於0.16，而四月一日 CRP 2.52mg／l四月二日CRP 8.91四月十日CRP 3.01皆為正常，故四月一日及四 月十日已排除細菌感染可能，由前所述，四月一日、四月十日所作二次白血球總 數、二次分類、二次未成熟嗜中性球與全部嗜中性球之比值，三次CR（含四月二 日一次），均已排除細菌感染的可能而無加作腦脊髓液之可言；而臺大醫院八十 九年二月二十五日函覆原審之鑑定意見亦未認定四月一日、四月十日應加作此種 檢驗。被上訴人又依據血液培養持續為陰性及王嬰病情持續穩定等情，於八十六 年四月五日停用抗生素，此舉亦為衛生署醫審會及臺大醫院鑑定意見所一再肯定 。
㈣上訴人所謂未持續追蹤白血球值，忽略白血球低下症之情，並非正確。 上訴人所提之Textbook of Nematholgy第一一二四頁並無上訴人所述「新生兒之 敗血症，嚴重時其白血球反而會有低下（Neutropenia） 之情形，此因敗血症嚴 重時，白血球一方面被消耗、另一方面又無法製造之故」之記載；而王祖望四月 一日、四月十日的未成熟嗜中性球的數目以及比值均為正常，另四月十日白血球 總數值10300，亦為範圍內之正常值，另CRP3.01亦為正常，業如前述，顯示已排 除細菌感染的可能，況四月一日、十日之血液細菌培養又均為陰性。 ㈤上訴人所指的低體溫（36℃以下），是指足月之新生兒而言，絕不適用於早產兒 或低體重兒。且四月十日當時所抽血檢測的各項數值（含CPR 等）均正常，毫無
細菌感染的跡象，顯難認有敗血症之存在。依病歷記載四月十日十七時發現體溫 35.4℃時，病嬰仍活動力可、哭聲大，隨即所作處置為加強保暖及抽血檢查。十 九時在沒有抗生素及無保溫箱處理下，自動回升至35.8℃，二十時體溫36.5℃已 為正常，並無持續體溫偏低或發燒現象。而二十一時將病嬰放入保溫箱中，是為 了照光治療，而非為升高體溫。此有囑回保溫箱照光（on photo onincubator） 之記錄足證。
㈥另病歷雖記載activity poor ，但因護士持續觀察照顧病嬰的時間較久，應以護 理記錄所載較翔實，依四月一日十三時五十二分護理記錄「四肢活動力佳、膚色 紅潤，哭聲大.... 」，十九時十五分護理記錄「活動力尚可.... 」。四月一日 二十時護理記錄「活動力可，膚紅潤.... 哭聲宏亮.... 」。況嬰兒之全日飲食 量有增無減之事實，有病歷之攝入排出紀錄單更足顯示並無上訴人所謂「吸吮力 差、食慾變差、not feeding wel（餵食不好）」的現象。 ㈦王祖望並無做腦脊髓液檢查之必要：
由前所述四月一日、四月十日所作之二次白血球總數、二次分類、二次未成熟嗜 中性球與全部嗜中性球之比值。三次ＣＲＰ（含四月二日一次），均已排除細菌 感染可能，臺大醫院八十九年二月二十五日函覆原審之鑑定意見亦未認定四月一 日、四月十日應加作此種檢驗。
㈧醫學文獻並無指出可用鼻分泌物之顏色作為有否或為何種感染之判斷，上訴人所 述「而上呼吸道之感染，如為病毒感染，其分泌物因（應）為白色，若分泌物為 黃色或綠色，即表其有細菌感染，嬰兒於四月十日即出現黃色鼻分泌物，表其上 呼吸道已有感染」，尚屬無據。更何況若真有鼻感染且為細菌感染，豈會如病歷 記載黃色鼻分泌物總共只出現二次，一次「量少」，另一次「微有」，且在未給 抗生素治療下，在二十小時內（四月十一日九時）記錄no rhenorrhear，自行改 善消失，並從此未再出現。又四月十三日十七時雖有一次記載「偶呼吸有鼻塞音 出現」，但此非即為「鼻塞現象」，且四月十四日一時已記載「呼吸平順」。另 醫療行為應無消保法之適用，而上訴人向台北市政府衛生局檢舉被上訴人及訴外 人高惠芝涉嫌違反醫療法第四十八條第一、二項、醫師法第十二條、第二十五條 部分，經被上訴人向該局答辯後，該局迄今並未就此予以處分。且按民法第一百 八十四條第二項所推定之過失，亦須與損害之發生有相當因果關係，方有損害賠 償責任之可言，僅單純的違反行政法規（被上訴人仍否認有違反），並非當然即 構成該條項之侵權行為。故上訴人請求連帶賠償尚非有理由。爰聲明㈠上訴駁回 。㈡如受不利判決，願供台灣省合作金庫一年期可轉讓定期存單或等值之台灣化 學纖維股份有限公司股票，預供擔保免為假執行。三、上訴人主張上訴人丙○○係上訴人甲○之配偶，在生產前一週有早期破水情形， 而接受抗生素治療，懷孕週數三十六週時，於八十六年四月一日至被上訴人長庚 醫院以剖腹產方式娩出早產兒王祖望，由該院之小兒科醫師即被上訴人乙○○負 責照顧，而王祖望於同年月十四日生命跡象不穩定，於當日下午五時死亡之事實 ，此為被上訴人所不爭執，並有
部分主張為真實。
四、上訴人復主張王祖望確有ＣＲＰ連續昇高之情形，其四月一日之CRP（C型反應球
蛋白）為2．52，雖屬正常，但四月二日已昇為8．91，短短一天之內CRP 遽增四 倍，另王祖望於四月三日皮膚變黃，而有四月四日上午及四月九日之照光治療， 而四月七日停止第一次照光，黃疸值仍持續上昇，故有作敗血症之檢查必要，新 生兒王祖望四月一日白血球WBC值為一萬九千，大於被上訴人醫院所認之正常平 均值一萬五千，確有白血球過高（Leukocytosis）之情形：顯係明顯敗血症感染 之跡象，否則被上訴人不會給予轉入加護病房，並診斷為敗血症，且當懷疑有敗 血症時，確有需要抽血並為二套抽血：故其於四月一日及十日之血液培養僅做抽 血一次檢查，尚有不足，新生兒王祖望確有「體溫過低」之情形：於四月十日之 護理記錄：１９時（放入保溫箱中）：體溫仍未達35.8。而衛生署第三鑑定書指 出「新生兒敗血症初期的症狀…，常見的症狀包括：「體溫過低」。新生兒係在 保溫箱之狀態中二個小時，體溫仍然是低於三十六度，不但超過一小時之低溫， 且是在保溫箱下仍持續二小時低溫，顯已有敗血症之存在，另新生兒確有「活動 力差、吸吞能力差」之情形：新生兒於四月一日時活動力差（ACTIVITY POOR） ，另在本件住院期間病歷中現有「吸吞能力差」之記載即多達二十七次之多。衛 生署第三次鑑定報告鑑定意見第六項指出「新生兒敗血症初期常見的症狀包括… 活力減少…餵食不佳」，病歷記載可知新生兒呼吸快之次數達十餘次。同上鑑定 意見第六項、第七項指出：「新生兒敗血症初期…常見的症狀包括…、呼吸窘迫 …」「嬰兒「呼吸過快」是屬於呼吸窘迫的症候之一」。另由病歷記錄生命跡象 可知於四月八日，新生兒之心跳曾高達一百七十餘次。而由ＴＥＸＢＯＯＫＯＦ ＮＥＯＮＡＴＯＬＯＧＹ可知確係新生兒敗血症之症狀：新生兒之心跳大於每分 鐘一百六十下，即係屬新生兒敗血症之早期徵兆。四月十四日王祖望病情發生變 化，活動減少，皮膚蒼白，未做腦脊髓液（CSF）之檢查，致王祖望於當日下午 五時死亡。被上訴人乙○○應屬消保法中所謂企業經營者，其錯誤診斷造成王祖 望死亡，其顯然沒有提供確保安全之服務，長庚醫院應負連帶賠償責任云云，被 上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠王祖望出生時四肢活動力佳，膚色紅潤、哭聲大，體重二三七六公克。因上訴人 丙○○有早期破水之病史，被上訴人乙○○認為王祖望有感染新生兒敗血症之可 能，於當日下午三時四十五分對其抽血作細菌培養作一套〔檢查項目包括厭氧菌 、非厭氧菌培養、抗生素敏感試驗及CRP（即Ｃ反應蛋白質，代表血液發炎指數 ）〕，再施予抗生素Ampicillin及Gen- tamicin。另作胸部Ｘ光檢查、尿液常規 檢查、尿液Ｂ族鏈球菌抗原檢查和尿液培養，結果均為正常。而王祖望於四月一 日白血球WBC值，固於病歷上所載ＷＢＣ（>15000）19000字樣，惟此係由陳麗茵 醫師所記載，其證稱其本在一般兒科病房服務，一般兒科如果白血球一萬五千， 則是白血球增多，要比較注意，本件新生兒白血球一萬九，新生兒科比一般兒科 可以高多，新生兒白血球可以高達三、四萬個，且一萬九指數並非長庚醫院所規 定之數字，且因媽媽（上訴人丙○○）主訴早產兒早期破水，疑似敗血症所以要 治療、觀察及入加護病房等語（見本院卷二第二四一頁），而「新生嬰兒出生後 第一天，其白血球總數約在九千至三萬之間，單就王嬰出生當日之白血球總數為 一萬九千來看，不能判斷為有明顯感染徵兆」、「另四月十日王嬰出現體溫偏低 之現象時，醫生有為其進行血液數、血糖、黃疸指數、電解質、ＣＲＰ（Ｃ型反
應球蛋白）及血液培養等多項檢查，黃疸指數值偏高外，其餘均為正常」，此有 國立台灣大學醫學院附設醫院八十九年二月二十五日（八九）校附醫秘字第二一 七九號函可按（見原審卷一第一四二頁），況四月一日之血液檢查細菌培養為陰 性，此為上訴人所不爭執（僅爭執應作抽血二套，詳如下述），故上訴人所言王 祖望因白血球一萬九千而住進加護病房，有敗血症云云，自無足採。而同年四月 十日白血球總數值10300，依上訴人所提證據（見本院卷一第一六六頁）顯示亦 為範圍內之正常值，其主張王祖望有敗血症云云，自非可採。另依上訴人所提之 書證敘明「嬰兒在有全身性細菌感染時，嗜中性球的總數（而非上訴人所述的白 血球數值）也許會增加、降低或在正常值內」、「未成熟嗜中性球的數目增加， 以及未成熟嗜中性球和嗜中性球的比值，在診斷細菌性感染有相當大的價值」（ 見本院卷一第一九三頁）。而王祖望四月一日、四月十日的未成熟嗜中性球的數 目以及比值均為正常，另四月十日CRP3.01亦為正常，已排除細菌感染的可能， 況細菌培養又均為陰性，有檢驗報告可按，顯示上訴人所主張「可知四月十日之 白血球值已正處在消耗階段、而白血球值正好被嚴重之敗血症消耗至正常範圍內 ，但實際上由之後之追蹤可知，其時之「正常」白血球值絕非正常，這也就是要 在短時間內持續作白血球檢查之理」，尚無可採。 ㈡上訴人又主張當懷疑有敗血症時，確有需要抽血並為二套抽血，故被上訴人於四 月一日及十日之血液培養僅做抽血一次檢查，尚有不足，況參諸被上訴人於四月 十五日做抽血血液培養時亦做二套，再由四月十五日所做之二套抽血血液培養， 其中十一時四十九分之血液培養結果並無細菌，但十一時五十分之血液培養結果 為有細菌，可見確有做二套之必要云云，惟查「新生兒血量原本就不多，故為減 少失血量，一般僅做一套血液培養，除非情況持續惡化，才會重覆血液細菌培養 」，有國立台灣大學醫學院附設醫院九十年六月二十九日九十校附醫秘字第一四 ○六二號函可按（見本院卷二第一二一頁），另九十一年十二月二日行政院衛生 署醫審會衛署醫字第○九一○○七四七八○號函覆之鑑定意見亦持「.. 抽血檢 驗也是侵襲性的檢查，抽血本身也有其併發症，通常臨床醫師強烈懷疑有菌血症 時，才會堅持二─三次的血液細菌培養」等語之相同見解（見本院卷三第四二頁 反面），另抽作二套血液培養之目的，旨在避免因皮膚汙染而造成血液培養為「 假陽性」之困擾（見上訴人所提之書證，原審卷第一七八頁），且觀諸上訴人所 提之教科書亦未規定血液培養一定要抽兩「套」（見本院卷一第一七八頁），只 有建議最好（preferable），非絕對要從二「處」抽血，抽作兩「處」血液培養 的但書前提為「當從中央靜脈導管（一處）抽血作血液培養，應該由週邊靜脈（ 第二處）再抽一次血液培養」（因為從中央靜脈導管抽血作血液培養，容易造成 血液培養為假陽性。故由中央靜脈導管抽作二「套」，仍算由一「處」抽血，仍 無法分辨假陽性之困擾）。查王祖望並無施作中央靜脈導管，尚不須考慮兩「處 」抽血以避免假陽性的困擾，且王祖望於四月一日及十日所作血液培養報告均為 陰性（未長細菌），亦無假陽性之困擾，自無抽做二套之必要。雖上訴人又稱「 疾病的血中有細菌之現象可能因不好的抽取時間和血液標本量不夠而被誤失掉」 云云，惟未能舉證以實其說，自無足採。另上訴人引用之檢驗報告單（見本院卷 一第一一０、一一二頁），其上所載「採檢時間」四月十五日十一時四十九分、
十一時五十分，乃指被上訴人醫院由臺北臨床病理科送件至林口臨床病理科受理 收件之日期與時間而言，並非在臺北抽血檢查之日期與時間。蓋王嬰業於四月十 四日死亡，而抽血係在四月十四日王祖望死亡前為之，亦經載明於同日之病歷。 且因是日病情變化迅速，乃有先後兩次抽血檢查，以助病情之判斷。上訴人徒以 四月十四日有抽血做二套血液培養，即藉以溯及的推論四月一日情況明顯不同之 抽血血液培養，亦有同時做二套之必要，實不足取。 ㈢王祖望固於同年四月三日皮膚開始變黃，被上訴人抗辯百分之三十至八十之中國 新生兒在出生後幾天會出現「生理性黃疸」，早產兒血清膽紅素濃度增長較緩慢 ，但最高值較足月兒高，且持續較久，而敗血症所引起之黃疸症乃接合型高膽紅 素血症，為「非生理性黃疸」，無法施以照光治療改善等語，而按「黃膽對新生 兒而言乃十分常見之症狀，尤其在早產兒身上常持續較久，且對光的反應亦未較 足月兒為佳，王嬰為一早產兒，其黃膽指數最高為14.6mg／dl並非相當高，在照 光後，亦降至8.2mg／dl，而且其接合型膽紅素並不高，符合臨床上常見的新生 兒黃膽，即很難令人考慮到敗血症的可能，且與敗血症所引起的黃膽不大相同」 ，亦有上開國立台灣大學醫學院附設醫院九十年六月二十九日九十校附醫秘字第 一四○六二號函可按（見本院卷二第一二一頁），查王祖望於八十六年四月三日 總膽紅素為5. 3mg／dl，接合型膽紅素為0.4mg／dl；四月十日總膽紅素為14.6 mg／dl，接合型膽紅素為0.5mg／dl，此為上訴人所不爭執，顯示都為未接合型 高膽紅素血症，依上訴人自己所提Nelson Essentials of Pediafrics乙書（第 四三四頁）內載：「黃疸嬰兒的鑑別診斷和檢查評估，依賴於是否為未接合型或 接合型高膽紅素血症」（見本院卷一第三二六頁），另依同書第二０五頁所載： 「表6-23所列舉表現為接合型高膽紅素血症的疾病（包括敗血症）的治療，需針 對疾病本身，它們（接合型高膽紅素血症）對於照光治療或交換輸血都沒有反應 」（見同本院卷一第三二八頁）。意即由敗血症引起的接合型高膽紅素血症，在 未使用抗生素下，只用照光治療，將無法改善黃疸指數。故王祖望於四月五日至 四月七日接受第一次照光，四月十日至四月十一日接受第二次照光，四月九日之 黃疸值12.1mg／d l，十日為14.6mg／dl，經第二次照光至十一日停止，十二日 之黃疸值為8.2mg／dl，具見第二次之照光有明顯之療效。是被上訴人所辯照光 治療有療效，故其黃疸屬未接合型高膽紅素血症「生理性黃疸」，與敗血症無關 ，堪予採信。雖上訴人主張王祖望黃疸係敗血症症狀，且被上訴人將四月四日至 四月八日病歷遺失，無法證明黃疸沒有昇高云云，惟第二次照光治療有明顯療效 ，與敗血症引起之黃疸對照光無法改善不同，已如前述，縱無第一次照光治療期 間黃疸值資料參照，對王祖望黃疸非「接合型高膽紅素血症」一節之推認尚無影 響，上訴人相關主張自無足採。
㈣上訴人主張新生兒王祖望確有「體溫過低」之情形，依 ⒈四月三日之護理記錄：
１０時：體溫較低36度4
１１時：體溫BT仍較低36度4
１３時：體溫於加強保暖情形下仍持續低36度5 １６時：體溫仍低36度3
⒉四月四日之護理記錄：溫度36度5
⒊四月十日之護理記錄：
１７時，體溫35度4，四肢較冷。
１９時（放入保溫箱中）：體溫仍未達35.8。 ⒋四月十四日之護理記錄：１１時２０分，低體溫僅34度 且衛生署九十二年七月九日第三次鑑定書指出「新生兒敗血症初期的症狀…，常 見的症狀包括：「體溫過低」。新生兒係在保溫箱之狀態中二個小時，體溫仍然 是低於三十六度，不但超過一小時之低溫，且是在保溫箱下仍持續二小時低溫， 顯已有敗血症之存在云云，惟查所指的低體溫（36℃以下）（見本院卷一第一九 一頁）是指足月之新生兒而言，絕不適用於早產兒或低體重兒，另依上訴人於原 審所提之書證（見原審卷一七八頁）對「低體溫」認定的但書前提已明示：「但 在低體重兒，一些程度的體溫不穩定，並非不尋常（或非不常見）」，意即體溫 不穩定，在低體重兒是常見的正常現象（王祖望為出生體重2376公克的低體重兒 ），況且四月十日當時所抽血檢測的各項數值（含CPR等）均正常，毫無細菌感 染的跡象，顯難認有敗血症之存在。（詳如下述），雖病歷記載四月十日十七時 發現體溫35.4℃，惟四月十日十七時，病嬰仍活動力可、哭聲大，隨即所作處置 為加強保暖及抽血檢查。十九時在沒有抗生素及無保溫箱處理下，自動回升至 35.8 ℃，二十時體溫36.5℃已為正常，並無持續體溫偏低或發燒現象。而二十 一時將病嬰放入保溫箱中，是為了照光治療，而非為升高體溫。此有囑回保溫箱 照光（on photo on incubator）之記錄足證（見病歷卷第九五頁，本院卷一第 九二頁），由此可見上訴人所指「.... 放入保溫箱，二小時後體溫仍為35.8℃ .... 」以及「查本案病患係在保溫箱之狀態中二個小時，體溫仍然是低於36℃ ，不但超過一小時之低溫，且是在保溫箱下持續二小時低溫，顯已有敗血症之存 在」云云，尚非可採。另「早產兒體溫調節能力本來即較差，而且在未用抗生素 的情況下，體溫後來回升，且其他生命徵象均穩定，與敗血症的表現完全不同。 」，亦有國立台灣大學醫學院附設醫院九十年六月二十九日九十校附醫秘字第一 四○六二號函可按（見本院卷二第一二二頁），另王祖望於四月十日固出現黃色 鼻分泌物，惟病歷記載黃色鼻分泌物總共只出現二次，一次「量少」，另一次「 微有」（參病歷卷第九四、九五頁，見本院卷一第九十二頁），且在未給抗生素 治療下，在二十小時內（四月十一日九時記錄no rhenorrhear，同本院卷一第九 三頁）隨即自行改善消失，並從此未再出現。又四月十三日十七時雖有一次記載 「偶呼吸有鼻塞音出現」（見病歷冊第九六頁，見本院卷一第九十三頁），但此 非即為「鼻塞現象」，且四月十四日一時已記載「呼吸平順」（見同上卷第九七 頁）。尚難認上訴人憑此主張王祖望斯時已有敗血症云云為可採。 ㈤王祖望於四月一日病歷固記載activity poor（活動力差），惟因護士持續觀察 照顧病嬰的時間較久，亦應同時參考護理記錄所載，依四月一日之嬰兒室護理記 錄其吸吞力較弱等，惟而依四月一日十三時五十二分護理記錄「四肢活動力佳、 膚色紅潤，哭聲大……」，十九時十五分護理記錄「活動力尚可……」。（見本 院卷一第一七四頁）四月一日二十時護理記錄「活動力可，膚紅潤……哭聲宏亮 ……」（見本院卷一第二六九頁）。上訴人復稱王祖望於四月一日之嬰兒室護理
記錄其吸吞力較弱等，惟嬰兒之全日飲食量有增無減之事實，於四月二日至十三 日每日飲食量為65,110,140,175,180,180,180,190,195,240,255,260㏄，確逐日 增加改善，此亦有病歷之攝入排出紀錄單可稽（參原審卷第一八四、一八五頁及 一九二至二０四頁），尚無上訴人所指「吸吮力差、食慾變差、not feeding well （餵食不好）」的現象。況「因成熟度不足，早產兒原本就較足月兒吸吞 能力差，而配方奶的嬰兒，其解便次數原本可從一日三至四次，到三至五日一次 ，有腸塞的人，通常肚子一定會脹起來，而有東西吃不下及會吐之情況，早產兒 偶而心跳至一八０，亦非罕見，若只是偶而發生，亦在合理範圍內」，有上開國 立台灣大學醫學院附設醫院九十年六月二十九日九十校附醫秘字第一四○六二號 函可按（見本院卷二第一二二頁），另「依護理記錄，吸吞力並非持續性的差， 四月十二日吸吞力尚可，護理人員還教母親如何餵乳」、「四月十二日護理記錄 有兩次記錄吸吞慢、活動力少，四月十二日之前，多次記錄活動力可，吸吞有時 慢、有時改善」、「而依四月十一日、四月十二日之醫師病歷記錄，理學檢查， 腹部為柔軟及平坦」，亦有九十一年十二月二日、九十二年七月九日行政院衛生 署醫審會衛署醫字第0910074782號、0920211080號函覆之第二、三次鑑定意見可 按（見本院卷三第四十二頁、一００頁），故上訴人主張王祖望因活動能力差、 吸吮力差，故為敗血症云云，尚無足採。
㈥上訴人又主張新生兒確有「呼吸過快」之情形，由病歷記載可知新生兒呼吸快之 次數達十餘次。新生兒確有「心跳至每分鐘一百七十六次之多」，且依衛生署九 十二年七月九日之第三次鑑定報告鑑定意見第六項、第七項指出：「新生兒敗血 症初期…常見的症狀包括…、呼吸窘迫…」、「嬰兒「呼吸過快」是屬於呼吸窘 迫的症候之一」等語，惟查「早產兒偶而心跳至一八０，亦非罕見，若只是偶而 發生，亦在合理範圍內」，有上開國立台灣大學醫學院附設醫院九十年六月二十 九日九十校附醫秘字第一四○六二號函及九十一年十二月二日、九十二年七月九 日行政院衛生署醫審會衛署醫字第○九一○○七四七八二號、○九二○二一一○ 八○號函覆可按（見本院卷三第四十二頁即四之（六）、第一００頁（即四之（ 六）），則王祖望心跳情形，仍在合理範圍，即非呼吸過快，更非呼吸窘迫之情 形，上訴人主張亦無足採。雖病歷缺無「四月四日下午十時至四月八日下午五時 」近四日護理記錄，無法判斷在此期間王祖望有無其它上訴人所指更為嚴重的「 呼吸過快」和「呼吸窘迫」症候的情形，惟嗣後四月十日被上訴人乙○○曾為王 祖望抽血檢查，而血液細菌培養至四月十三日所得結果仍為陰性，故其上開臆測 之詞自無足採。
㈦上訴人主張王祖望四月一日之CRP（C型反應球蛋白）為2．52（見病歷卷第六十 六頁），雖屬正常，但四月二日已昇為8．91（見病歷卷第六十六頁），短短一 天之內CRP遽增四倍，按TEXBOOK OF NEONATOLOGY第一一二四頁表示，系列追蹤 CRP （C型反應球蛋白）是追蹤診斷敗血症重要之指標（上證三十八，見本院卷 一第一九０頁），惟按「白血球值及CRP值均只為臨床判斷之參考值，監測過多 浪費新生兒有限之寶貴的血，是否停用抗生素，不能只靠白血球值或CRP值，要 參考臨床病人的實際狀況及細菌培養報告，CRP值依每家醫院的檢驗方法不同， 絕對值會有差異，依二○○○年兒科感染疾病雜誌，百分之九十四的正常新生兒
在出生後之前四天的CRP值小於一五ｍｇ／ｌｉｔｅｒ，大於四天以上，百分之 九十四的正常新生兒，小於十ｍｇ／ｌｉｔｅｒ，四天以上，百分之八十九有敗 血症或腦膜炎之新生兒CRP值會小於十ｍｇ／ｌｉｔｅｒ，而四月三日細菌培養 報告是陰性」，有九十一年十二月二日行政院衛生署醫審會衛署醫字第○九一○ ○七四七八二號函覆可按（見本院卷三第四十一頁背面），查CRP的判讀乃由範 圍值來判讀，絕非用倍數來判讀。王祖望四月一日CRP 2.52mg／l、四月二日CRP 8.91mg／l，四月十日CRP三．○一mg／l，依前開鑑定函均小於15mg／l而為正常 。上訴人雖主張由衛生署九十二年七月九日第三次鑑定報告鑑定意見第一項所述 「足月及接近足月的嬰兒血清黃疸指數（血清膽紅素）之95百分位值大約為15至 17.5mg／dL，而且出生後各年齡（小時）的95百分位值有不同的統計數值）」， 可知所謂出生正常數值須以95百分位值為可信賴數值之根據，而未能涵蓋百分之 九十五，則此CRP值小於等於15mg／l顯不起作為出生四天內無感染新生兒的「正 常」CRP值的上限云云，惟查所引述者為黃疸指數，尚非CRP值，尚無從比附援引 ，另百分之九十四亦係絕大多數之參考值，上訴人復未能舉證證明百分之一之差 距有何不同，另依衛生署九十二年七月九日第三次鑑定報告鑑定意見亦再重申依 二○○○年兒科感染疾病雜誌，百分之九十四的正常新生兒在出生後之前四天的 CRP值小於一五ｍｇ／ｌｉｔｅｒ，大於四天以上，百分之九十四的正常新生兒 ，小於十ｍｇ／ｌｉｔｅｒ，四天以上，百分之八十九有敗血症或腦膜炎之新生 兒CRP值會小於十ｍｇ／ｌｉｔｅｒ」，則此為大多數新生兒之參考值已毋庸置 疑，況且參諸四月一日及四月十日之之抽血檢查均為正常，又四月一日白血球