臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更(三)字第一五二號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃秋雄律師
右上訴人因被告違反懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第七
十八號，中華民國八十九年十二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院
檢察署八十八年度偵字第四九九九號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年，緩刑貳年。 事 實
一、乙○○於民國六十八年至七十年間，任職於財政部關稅總局基隆關稅局之關員， 熟稔進出口貨物及海關查緝走私之之流程。從商後曾於八十六年十二月間以進口 貨物發票金額百分之七代價，借用蕭金城之妻柯菊春擔任負責人名義之聖益農化 股份有限公司（以下簡稱聖益公司）之進口牌照，自馬來西亞國，進口餅乾，委 託宏茂報關行職員丙○○報關（報單號碼AＺ0000000000櫃號：NOSU0000000及AＺ0 000000000櫃號：N0SU0000000）順利進口。乃圖以同一方式走私洋菸進口。於八 十七年一月四日（起訴書誤載為八十八年一月四日），再借用聖益公司之進口牌 照，假借進口餅乾，自馬來西亞，進口二只四十呎之貨櫃（櫃號： NOSU0000000 ，NOSU0000000 ），夾藏管制進口之未稅七星牌洋菸（MILD SEVEN），先暫存於 基隆港第一貨櫃中心，伺機報關或偷運而出，惟尚未運出，即為基隆關稅局稽查 組察覺有異，開櫃驗貨，發現貨櫃夾藏經公告管制進口之七星牌（MILD SEVEN） 洋菸一千二百箱（每箱五十條、每條十包），完稅價格高達新臺幣（下同）八百 五十二萬元。
二、案經法務部調查局航業海員調查處移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有走私進口洋菸之犯行，辯稱：本案為其友人甲○○所 為，與其無關，伊有跟蕭金城借牌，但借牌來是給甲○○使用，伊沒有走私洋菸 。伊借牌給甲○○之後，他不需要另外驗證後來的印章是否是原來的印章，就可 以使用了。甲○○他自己是報關行的人，他很清楚這點。伊不認識丙○○，報關 行的人也說不是伊去報關云云。
二、然查：
（一）聖益公司實際負責人蕭金城，於法務部調查局航業海員調查處及檢察官訊問時 先後證述：「八十六年十二月初，乙○○打電話給我表示，其有一個朋友要從 馬來西亞進口餅乾，但無進口公司牌照，希望我能將聖益公司進出口牌照借他 ，我基於朋友交情，且他在海關服務過，應不會做違法之事，又進口的係馬來 西亞的餅乾，金額約值五十萬元左右，認為應無問題，即答應將進出口牌照借
給乙○○，供魏員的朋友進口餅乾之用。魏員隨即於當日下午五時許，持乙張 進口報單及兩張空白的紙張及委任書，到我居所處要我在委任書及空白紙張上 蓋公司的大、小章，於是我就依乙○○要求蓋了公司的大、小章」、「本公司 的大、小章一向由我與妻子柯菊春共同保管，大、小章一向由我妻子或秘書使 用，從不曾借給他人，除了曾借牌給乙○○進口餅乾外」、「我共借二次牌給 乙○○，第一次約在八十六年二、三月左右，曾將本公司進出口牌照借乙○○ 進口雕刻品，代價為發票金額百分之七，第二次則為借給乙○○進口前述 AＺ000000 0000所載之餅乾，但後來我的會計師收到台北縣稅捐稽徵處的補繳 營業稅通知，經我向稅捐處查詢，我才知道乙○○共以聖益農化股份有限公司 名義進口一百多萬元的餅乾，於是我詢問乙○○，魏員亦承認確有此事」、「 乙○○於八十六年十二月下旬，向我借牌進口餅乾後，曾於八十七年三月左右 ，持與上述照片影本相同包裝及內容的餅乾乙桶給我及我妻子，故我確定照片 影本中的餅乾包裝及內容，確與乙○○給我的餅乾包裝及內容相符」、「（貴 公司大小章係由何人保管？是否曾借給他人使用？）公司大小章一向由我與妻 子柯菊春共同保管，大小章一向由我妻子或秘書使用，從不曾借給他人，除了 借牌給乙○○進口餅乾外。（前述借牌費用乙○○如何支付予你？）乙○○於 八十七年十一月下旬曾向本公司借乙張票面十二萬元左右的支票向其朋友調現 ，當時我倆約定，軋票時魏某負擔八萬元，我負擔四萬元，但（因魏某向其朋 友調現時，同時給我四萬元現金），但至軋票時（八十七年十二月下旬）由於 我手頭並無現金，故由我妻子柯菊春向魏某表示，魏某尚欠本公司借牌費用八 萬元，其中四萬元就由我應負的軋票金額四萬元抵銷」等語（見調查局卷第三 十頁、偵查卷第十二、十五、十六、十九、二十頁、第三十一頁、第三十三頁 ），可見被告乙○○於八十六年十二月間確曾向聖益公司借牌進口，且被告亦 有支付借牌費用給出借人蕭金城，倘若非被告本人借牌使用，被告何以願意支 付借牌費用？又證人即宏茂報關行職員丙○○於法務部調查局航業海員調查處 及檢察官偵查時證述：「（提示乙○○
的，此人就是我所說的『乙○○』」、「（提示本次查獲私菸之二份進口報單 ）前述二份進口報單，確係由乙○○本人委託我替聖益農化股份有限公司報關 ，至於乙○○所言，可能係由『王志雄』委託我報關乙事，應係推責之辭，因 我從未見過『王志雄』這個人」（見調查局卷第十五、十六頁）、「（是否為 聖益農化股份有限公司報關過）是的，有二次，在八十六年十二月中旬」、「 （何人與之接洽）是一個叫乙○○的先生，他自我介紹的，有提供一張聖益化 工的名片」、「我們根據他提供資料去報關，他所提供資料乃是進口餅乾，當 時都是他一個人與我接洽」、「（提示
的，我願意指認」、「（提示柯菊春名片上乙○○資料何人所寫）是我本人寫 的，是乙○○告訴我由我寫上去的，我也曾以（02）0000000的電話與乙○○ 先生連絡」、「（提示八十六年十二月十六日、八十六年十二月十七日二張報 單詢問是否乙○○委託報關〈偵查卷誤載為八十六年二月十六日、二月十七日 之進口報單〉）是的」等語屬實（見偵查卷第二十三、二十四、三十一、三十 二頁），並有名片一張在卷可證。又查獲本次走私洋菸之承辦人，法務部調查
局承辦人員陳正明於原審證稱：「我們先透過報關行得悉本次貨櫃所登記的是 聖益公司，再去詢問該公司的負責人蕭金城，蕭金城稱他只借牌給被告過，並 未借給別人過，而宏茂報關行之職員丙○○亦稱前二次均是被告委託他報關進 口，本次尚未報關即在船邊被查獲夾帶私菸，另外本次被查獲的貨品與被告前 二次進口之貨物均相同都是餅乾，根據這三點我們得知本次的貨主應是被告。 」等語（見原審卷第七十八頁），相互所述之情節亦大致相符。至證人丙○○ 於原審及本院翻異前詞，稱伊不認識在庭之被告乙○○，另於本院稱，係綽號 「太郎」者委託伊報關；因時間過太久，已記不得當時為何指認係被告乙○○ 委託報關云云，然依卷內資料，經證人丙○○於海調處明確指認之被告 影本，其
而證人丙○○曾親自接觸委託者，印象深刻，在海調處指認時應無誤認之可能 ？況證人於本院調查時，先稱係「太郎」委託伊報關，後稱因時日過久，已不 記得當初為何指認被告，衡情其既因時日過久，不復記憶當時指認之情形，理 應對當時委託其報關者，亦已印象不深，所證係「太郎」委託報關乙節，洵無 足採，併此敘明。
（二）依據宏茂報關行職員丙○○所提供委託報關者之電話號碼五一六─八三五八號 ，經查詢結果，確係被告乙○○裝設，有中華電信股份有限公司客戶歷史資料 子系統表在卷可證，而該張名片原係署名聖益農化股份有限公司柯菊春者之名 片，在其上加註「乙○○」姓名及「五一六─八三五八號」電話號碼，證人丙 ○○於偵查時證稱該加註部分係交名片給伊之人乙○○告訴伊由伊寫上去的， 伊亦曾以該電話與乙○○連絡等語。查被告自承其曾在柯菊春任負責人之聖恆 有限公司掛名擔任業務經理一職（見調查局卷第九頁）。而證人即柯菊春之夫 蕭金誠於偵查時亦證稱：於七十五、七十六年間被告乙○○曾向伊公司借用過 辦公處所（見偵查卷第十一頁背面）。足見被告與柯菊春關係密切，則被告持 有名聖益農化股份有限公司柯菊春之名片，亦不悖常情，又該張名片上記載被 告姓名及電話，亦確係被告乙○○所申裝之電話（見偵查卷第四十一頁），若 非乙○○本人，則持有該張名片之丙○○又如何憑該電話號碼與乙○○本人聯 絡？被告茍非委託丙○○之人，則丙○○又如何得撥打被告所使用之電話號碼 ，直接與受話者聯絡報關事宜？名片上之姓名、電話號碼如為他人所報，丙○ ○撥打該電話，一定找被告，對該撥姓名、電話號碼者又有何實益？足見該姓 名、電話號碼係被告所撥，以供聯絡之用無疑。再參以證人丙○○於法務部調 查局航業海員調查處及檢察官偵查時所指證之乙○○ 晰可辨，且
偵查時供稱：「（當時委託你進口報關確實是這位乙○○先生？）（提示乙○ ○之
面」等語（見偵查卷第三十一頁）。顯見證人丙○○與被告並非首次見面，而 是有數次見面之緣，衡情應無誤認之虞。證人丙○○嗣於審判中翻異前詞改稱 伊不認識在庭之被告，當時委託其報關之人表示如果文件上要補充，就去找乙 ○○，並留下乙○○之聯絡電話，在調查站時是看（ 伊到那裡頭都昏了，就指認等語（見一審卷第三九頁），全盤推翻其在海調處
及偵查中之供述，顯係事後袒護被告之詞。應以其於法務部調查局航業海員調 查處及偵查時所指證情形為可採。而被告乙○○嗣後於偵查時亦附合證人丙○ ○之證詞，改稱：「（丙○○說他看過你，你曾委託他報關，有無意見？）我 根本未見過他，基隆我不熟。（你當時是否委託魏隆漢幫你報關？）不是，我 未委託他幫我報關」等語。亦顯係與證人丙○○相互勾串所為卸責之詞，不足 採信。益徵被告應為本次查獲夾藏私菸之進口餅乾貨櫃之人。否則，為何以聖 益公司名義進口餅乾貨櫃之借牌、委託報關等聯絡事宜，均由被告全權控制。（三）被告於法務部調查局航業海員調查處調查時供稱：「我向聖益農化公司借牌供 『王志雄』進口餅乾主要是圖進口來貨完稅金額百分之八的利潤給蕭金城」、 「因我與蕭金城於八十六年底八十七年初的經濟狀況都不是很好，所以雙方對 百分之八的借牌費用也不是算的很清楚，彼此也不計較」、「約在八十六年十 二月底八十七年初左右，王志雄打電話給我，我順便向王志雄說既然你進口了 餅乾，怎麼不拿來嘗嘗？於是王志雄便告訴我其在桃園市○○○○道的倉庫地 址（地址我已不記得），我第一次拿來吃過後，覺得味道不錯又去拿了幾次， 分送給朋友，因此也會送給蕭金城及其家人食用」等語（法務部調查局航業海 員調查處卷第十二頁、十三頁正面）。於偵查時則改稱：「（你向蕭金城借牌 作什麼？）是我的朋友姓賴叫「甲○○」找我借牌，他說要進口餅乾，我說利 潤百分之三，要給蕭金城是報關價格之百分之三（偵查卷第十九頁背面、第二 十頁）。依被告前後供詞，先稱係「王志雄」者請其借牌進口，然其無法提出 「王志雄」相關年籍以供查證，嗣又改稱所借牌照係「甲○○」所借用。前後 所述不符，已難遽信。況經檢察官訊問證人甲○○證稱：「（是否曾向乙○○ 借過牌）以前有借過，但未借過聖益公司的牌照」（見偵查卷第三十七頁背面 ），雖證人甲○○嗣於原審法院審理時改稱伊有透過被告借聖益公司之牌照， 係供其友人「太郎」之人進口餅乾云云，，於本院更一審審理時亦稱伊因向乙 ○○借牌，故關於稅金伊一定要處理等語，惟其所述與偵查時所述不符，且無 法提供綽號「太郎」之年籍資料以供查證，況其於本院上訴審傳訊詰問時，竟 供承本件走私洋菸之貨櫃，與其無關等語（見本院上訴卷九十年四月三十日訊 問筆錄），前後反覆不一，難以置信。且被告若果未涉及本件犯行，而係甲○ ○或甲○○所指之綽號「太郎」之不詳姓名者自行前往宏茂報關行委託丙○○ 處理報關程序，則被告對於該次進口之相關事宜，既因並未涉及而不知情，顯 然無從配合報關行辦理報關之手續，衡諸常情，甲○○或綽號「太郎」之不詳 姓名者應無獨留被告之電話號碼以供報關行聯絡之理。是故甲○○所供向被告 借牌乙節，難以採信。從而被告將走私洋菸刑責，諉之於甲○○，亦不足採。 而甲○○雖於本院前審，復為如上證述，然此翻異之詞，尚難遽採，已如前述 。再參諸證人即出借進口牌照於被告之蕭金城亦供稱：「（你除了借牌給乙○ ○之外有無借牌給其他人？沒有。（乙○○有無帶朋友到你那向你借牌？）沒 有」等語（偵查卷第十六頁正面、第十九頁背面）。顯然證人蕭金城於偵查時 已供明其僅借牌給被告乙○○一人，乙○○亦未帶朋友向伊借牌等語，則證人 蕭金城嗣後於本院更一時改供稱：伊收到海關欠稅通知後，就找被告，被告就 找甲○○等語，與之前所供亦有差異，顯然係在與被告乙○○及甲○○勾串後
所為袒護被告之詞，益徵被告所稱其係為他人向蕭金城借用進口牌照云云，不 足採信。
（四）按懲治走私條例第二條第一項之犯罪係以私運管制物品進口，出口逾公告數額 者為要件，而同條例第二條第四項復規定「第一項所稱管制物品及其數額，由 行政院公告之」。而行政院所頒之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額 」「丙項管制進口物品」則規定「一次私運左列物品之一項或數項，其總額由 海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元者。……，洋煙（菸）、洋 酒、捲煙紙。……」始為上開法條之走私物品。本件被告私運之管制物品洋菸 其完稅價格高達八百五十二萬元，有進口報單、查獲洋菸之照片、財務部基隆 關稅局扣押貨物、運輸工具收據及查獲洋菸酒報告表（內載完稅價格）、八十 九年一月三十一日基普緝字第八九一○○七三二號函在卷足稽。顯已逾公告數 額。
（五）綜上所述，被告所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，其罪證明確，犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
三、按被告乙○○行為時，「洋煙」為行政院於七十四年九月十八日依懲治走私條例 之規定重行公告後修正發布之「管制物品項目及其數額」丙項第一款所示管制進 口物品，雖該規定於九十年十一月二十九日將丙項第一款「洋煙、洋酒、捲煙紙 」修正為「菸、酒、捲菸紙」，再於同年十二月二十七日刪除丙項第一款之規定 ，而使洋煙非為管制進口物品，然行政院依懲治走私條例第二條第二項專案指定 管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認 為有刑法第二條之適用；行政院關於公告管制物品之種類及數額雖時有變更，屬 犯罪構成事實變更之問題，不屬刑法第二條所謂刑罰法律變更，自無刑法第二條 之適用，司法院大法官會議釋字第一○三號、最高法院四十九年臺上字第一○九 三號、五十年臺非字第七六號、五十一年臺上字第一五九號著有解釋、判例可資 參照，是此乃事實變更，非屬刑罰法律之變更，不得據為廢止刑罰之規定，無論 公告內容之如何變更，皆僅及於其後之行為，並無溯及既往而影響公告內容變更 前之走私行為。
四、核被告所為，係違反懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額 罪。查懲治走私條例第二條第一項業於民國九十一年六月二十六日修正公佈，該 法修正後之罰則，與修正前規定之法定刑比較，以修正前之規定為有利於行為人 ，故被告之行為依刑法第二條第一項但書規定應適用被告犯罪時之舊法處斷。五、原審對被告為有罪科刑判決固非無見。惟查懲治走私條例第二條第一項之私運管 制物品進口逾公告數額罪，業於民國九十一年六月二十六日修正公佈，其法定刑 由「七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」，修正為「七年以下 有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，原審未及依刑法第二條規定為適 用法律之比較，尚有未合。被告乙○○上訴，仍執陳詞否認犯罪，檢察官上訴意 旨，指摘原判決緩刑宣告不當，雖均無可採，然原判決既有如上可議之處，自應 由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾任職海關關員，應知運送走私物品對社 會經濟之影響甚鉅，仍貪圖利益執意為之，而該批私菸尚未流入市面，即遭查獲 ，對台灣地區之經濟交易秩序產生影響較微，等一切情狀，量處如主文所示之刑
。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表足稽，經此偵審教訓，當知警惕而無再犯 之虞，本院認本件所宣告之刑，以暫不執行為宜，併諭知緩刑二年，以啟自新。 緝獲之私菸一千二百箱，另經原審法院依台灣省菸酒公賣局之聲請，裁定宣告沒 入，有同院八十七年財專字第五十三號裁定在卷可稽，自無庸再宣告沒收，附此 敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，修正前懲治走私條例第二條第一項、刑法第二條第一項 、第十一條前段、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日 臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 宗 和
法 官 許 錦 印
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 楊 妙 恩
中 華 民 國 九十二 年 十 月 六 日附錄本案論罪科刑法條全文：
懲治走私條例第二條第一項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。