臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第133號
原 告 温邱久妹
法定代理人 温俊銘
訴訟代理人 陳偉芳律師
許世賢律師
被 告 劉怡君
訴訟代理人 許朝財律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國106 年9
月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示之不動產，由桃園市中壢地政事務所於民國一零二年收件、收文字號壢登字第一六九零六零號、登記日期為民國一零二年五月二十三日所設定之擔保債權總金額新臺幣貳佰捌拾萬元、債權額比例全部之最高限額抵押權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
確認被告就原告所有如附表所示之不動產，所設定登記內容為「一零二年五月二十一日收件壢登字第一六九零七零號，預告登記請求權人：劉怡君，限制範圍：全部，義務人：溫邱久妹，請求事項：本筆土地在未辦妥所有權移轉登記與請求權人前，不得移轉予他人，預告登記內容依同意書」之同意預告登記之法律關係不存在。
被告應將前項預告登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第 2 款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：㈠確認被告以原 告及訴外人温增笙為債務人，就原告所有如附表所示不動產 （下稱系爭不動產），於民國102 年由桃園市中壢地政事務 所以壢登字第169060號收件、登記日期為102 年5 月23日， 所設定之擔保債權總金額為新臺幣（下同）280 萬元、債權 額比例全部之最高限額抵押權不存在（下稱系爭抵押權）； ㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；㈢被告應將系爭 不動產，於102 年5 月21日經桃園市中壢地政事務所以壢登 字第169070號收件、由請求權人被告所為之預告登記（下稱 系爭預告登記）予以塗銷（見本院卷第3 頁）。嗣於106 年 7 月18日具狀追加訴之聲明：確認被告於102 年5 月21日、
收文字號壢登字第169070號、預告登記請求權人為被告、限 制範圍全部、義務人為原告、請求事項為「本筆土地未辦妥 所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉予他人，預告登記 內容依同意書」之預告登記（即系爭預告登記）所檢附之登 記名義人原告之同意書（下稱系爭同意書）無效；願供擔保 ，請准宣告假執行（見本院卷第152 至154 頁）。核原告所 為追加與原請求，均係就系爭抵押權及系爭預告登記所為， 應屬請求之基礎事實同一，揆諸首揭法律規定，應予准許。貳、實體方面：
一、原告主張：伊為系爭不動產之所有人，於85年3 月20日領有 身心障礙手冊，並因腦瘤開刀致失明、失智，而於105 年7 月22日經法院判決為受監護宣告之人，並選定訴外人即伊長 子温俊銘為監護人。伊於101 年間遺失身分證及系爭不動產 之所有權狀，遂將印鑑章交付予次子温增笙，協助辦理前揭 文件之補發，詎温增笙欺伊生活無法自理，僅返還補發之身 分證予伊，而遲未返還印鑑章及補發之系爭不動產所有權狀 ，甚且未經伊同意，擅於102 年5 月20日持伊印鑑章再補辦 伊之身分證及申請伊之印鑑證明，並持該等文件，以自身及 伊為債務人，設定系爭抵押權予被告，然伊與被告素昧平生 ，未自行或與温增笙共同向被告借款，是系爭抵押權之設定 行為即非適法，應不生效力。又温增笙未經伊同意，擅自以 系爭同意書供被告辦理系爭預告登記，系爭預告登記亦非適 法，且系爭同意書依民法第170 條規定係屬無效。因伊自始 未就系爭抵押權及系爭預告登記之設定為任何意思表示，或 委託温增笙辦理，系爭抵押權及系爭預告登記之設定自不生 效力。縱認伊有委託温增笙代為前開意思表示，伊亦不知系 爭抵押權及系爭預告登記之辦理係由被告代理為之，無從加 以許諾，且被告代理伊辦理此等設定，亦違反自己代理原則 ，復未經伊同意，對伊亦不生效。且被告以95年2 月27日核 發、已作廢之伊身分證辦理系爭抵押權及系爭預告登記，地 政事務所應駁回被告之申請，地政事務所不查而為登記，該 等登記亦不生效。為此，爰依民法第767 條第1 項中段規定 ，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記及系爭預告登記等語， 並聲明：㈠確認系爭抵押權不存在；㈡被告應將系爭抵押權 設定登記予以塗銷；㈢確認被告於系爭預告登記中檢附之系 爭同意書無效；㈣被告應將系爭預告登記予以塗銷；㈤願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊不識原告，102 年5 月間因温增笙欲向伊借款 200 萬元，伊要求提供不動產設定擔保，温增笙乃提供與原 告共同簽立借據、辦理系爭抵押權及系爭預告登記所需文件
交予伊，供伊以系爭不動產設定系爭抵押權及預告登記，足 見原告所為設定系爭抵押權及系爭預告登記之意思表示，係 由温增笙代理為之，依民法第103 條第1 項規定，直接對本 人發生效力。且依戶籍法第60條及內政部戶政事務所辦理印 鑑證明登記作業規定第6 點規定，補領國民身分證及申請印 鑑登記，均應由本人親自為之，桃園市中壢地政事務所亦函 覆稱，原告之身分證及印鑑變更申請係由原告親為，原告既 親自申辦身分證補發及印鑑證明，以供辦理系爭抵押權及系 爭預告登記，顯見此確係原告同意温增笙代理為之，且原告 所領身心障礙手冊，係登載「重度視覺障礙」，是原告於設 定系爭抵押權及系爭預告登記時，未有心智缺陷，致不能為 意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示效果之情事 ，其所為之意思表示即無不生效力之原因存在，原告請求塗 銷系爭抵押權及預告登記，顯無理由。又伊已分別於102 年 5 月13日及24日將票載金額30萬元及137 萬3,400 元、29萬 7,640 元支票3 紙交付温增笙，加計第1 個月利息2 萬元、 代墊費8,960 元，共計200 萬元。至系爭抵押權及系爭預告 登記之申請，雖係由伊代理，然此僅由伊代理為行政程序， 並非法律行為之代理，未違反民法第106 條禁止自己代理之 規定。原告另主張温增笙擅以原告印鑑章補辦身分證、申請 印鑑證明及偽造系爭同意書，以辦理系爭抵押權及系爭預告 登記云云，應由原告負舉證責任等語置辯，並聲明：原告之 訴駁回。
三、原告於85年3 月20日鑑定取得身心障礙手冊，其上記載殘障 類別為「視覺障礙」，殘障等級為「重度」，嗣於105 年7 月22日，因心智欠缺，致不能為意思表示或受意思表示，亦 不能辨識其意思表示效果，經本院以105 年度監宣字第167 號裁定，宣告為受監護宣告之人，並選定温俊銘為監護人， 温惠荃為會同開具財產清冊之人；原告之身分證曾分別於10 1 年4 月16日、102 年5 月20日補發；系爭不動產為原告所 有，其上現設定有系爭抵押權及系爭預告登記；温增笙前代 理原告以所有權狀遺失為由，於101 年4 月17日聲請補發所 有權狀等情，有原告身心障礙手冊、本院105 年度監宣字第 167 號裁定、歷次核發之原告身分證、桃園市中壢區戶政事 務所106 年5 月14日桃市壢戶字第1060004988號函暨檢送之 申請書、系爭不動產登記公務用謄本、系爭抵押權及系爭預 告登記之原案登記申請書、系爭土地辦理書狀補給申請書等 件在卷可稽（見本院卷第11至13、14至16、101 至105 、37 至55、113 至120 頁），並經本院調閱上開監護宣告案件卷 核閱無訛，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張未曾自行或授權温增笙為辦理系爭抵押權及系爭預 告登記之意思表示，故系爭抵押權不存在，系爭同意書無效 ，被告應塗銷系爭抵押權及系爭預告登記等語，為被告否認 ，並以前揭情詞置辯，是本件爭點為：㈠温增笙是否有權代 理原告為系爭抵押權及系爭預告登記予被告之意思表示？㈡ 若有，被告得否依上開約定代理原告辦理系爭抵押權及系爭 預告登記？有無違反禁止自己代理原則？㈢原告依民法第76 7 條第1 項規定請求將系爭抵押權及系爭預告登記予以塗銷 有無理由？（見本院卷第130 頁及其背面）茲分述如下： ㈠温增笙是否有權代理原告為系爭抵押權及系爭預告登記予 被告之意思表示？
1.按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人 承認，對於本人不生效力，民法第170 條第1 項定有明文 。至由自己之行為表示以代理權授與他人者，或知他人表 示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權 人之責任，同法第169 條前段固定有明文。惟必須本人有 表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在， 始足當之（最高法院60年台上字第2130號、70年台上字第 657 號判例意旨參照）。次按為委任事務之處理，須為法 律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權 之授與，亦應以文字為之；其授與代理權者，代理權之授 與亦同，民法第531 條已有明文。又同法第758 條第1 項 、第2 項規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、 喪失及變更者，非經登記，不生效力；前項行為，應以書 面為之。是關於不動產物權之設定，其處理權、代理權之 授與，應以文字為之。再按當事人之意思表示未合致者， 其契約則自始未成立（最高法院86年度台上字第1357號判 決意旨參照）。
2.查，系爭抵押權及系爭預告登記之設定，屬不動產物權之 設定，揆諸前揭說明，應以書面為之，其代理權之授與亦 同。被告主張設定系爭抵押權及系爭預告登記之意思表示 係由温增笙代理原告為之，參諸温增笙於本院證稱：伊向 被告借款，有以伊母（即原告，下同）之系爭不動產作為 擔保，設定抵押權予被告，過程中伊母均未出面，但伊母 有同意，設定時係伊拿著伊母之印鑑章在被告已經繕打好 之文件上用印，用印過程是由伊在被告之辦公室蓋章，再 把相關資料交給被告辦理登記手續，伊母只知有答應伊以 系爭不動產去借錢，也知道要設定系爭抵押權，伊母因全 盲不方便自己辦理系爭抵押權，當時只說要設定，伊的認 知就是指房子的抵押權，伊不清楚預告登記等語（見本院
卷第125 頁背面至第128 頁背面），足見設定系爭抵押權 之意思表示確係由温增笙為之，原告未曾出面或參與，至 系爭預告登記，則為原告或温增笙所不知，而均未就此為 任何意思表示。
3.就原告是否授權温增笙代理為設定系爭抵押權之意思表示 乙節，被告未提出原告為代理權授與之書面，且温增笙於 本院作證時，對原告訴訟代理人詢問「你母親（指原告） 是否有簽委託書委託你辦理？」，證稱「這是我疏忽，但 是她確實有同意我去辦理」等語（見本院卷第125 頁背面 至第128 頁背面），足見原告並未以書面授權温增笙為該 等代理行為，參諸首開說明，該等代理權之授與於法未合 ，自屬無效，被告主張原告已授權温增笙為設定系爭抵押 權之意思表示，為不可採。縱被告主張因温增笙有借款需 求，經原告同意，由温增笙代為提供辦理系爭抵押權所需 之相關文件，且其中印鑑證明、身分證補發均係由原告親 自申請，可認原告已授權温增笙代理為之，被告亦已交付 借款，且原告斯時未有心智缺陷等節，均屬實在，惟仍欠 缺書面要式行為，尚難謂就系爭抵押權之設定，温增笙有 權代理原告為之。準此，温增笙代理原告為系爭抵押權設 定，既為無權代理行為，且原告業以提起本件訴訟，請求 確認系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權記，顯見原告 本人已否認温增笙之代理行為，則温增笙所為以原告名義 系爭抵押權設定之意思表示，自屬無效，從而原告請求確 認系爭抵押權不存在，為有理由，應予准許。
4.又被告據以辦理系爭預告登記之系爭同意書雖記載「本人 （即原告）所有下列不動產同意在未辦妥所有權移轉登記 予請求權人劉怡君（即被告，下同）以前，不移轉予第三 人，並同意劉怡君依土地法第七十九條之一規定向地政機 關申請預告登記……」等語，且請求權人及立同意書人欄 位分別列被告及原告，並有各自之印文，惟就系爭預告登 記，依前引温增笙所述可知，原告自始未為任何意思表示 ，温增笙亦未代為任何意思表示，且被告亦自承不清楚系 爭預告登記之目的，當時只是單純要借錢辦理系爭抵押權 登記，沒有要買賣或流質之意思，實務上操作通常會於辦 理抵押權設定登記同時辦理預告登記，可能是被告委請代 書製作相關文書時，代書併同製作等語（見本院卷第216 頁），顯見兩造自始未就設定系爭預告登記有意思表示之 合致，則兩造間就同意系爭預告登記之法律關係自不存在 。
㈡若有，被告得否依上開約定代理原告辦理系爭抵押權及系
爭預告登記？有無違反禁止自己代理原則？
温增笙既無權代理原告為系爭抵押權之設定，且未代理原 告為系爭預告登記之意思表示，則就此爭點即無審究之必 要。
㈢原告依民法第767 條第1 項規定請求將系爭抵押權及系爭 預告登記予以塗銷有無理由？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文。經查，原告未授權温增笙設定 系爭抵押權，亦未追認温增笙之無權代理行為，系爭抵押 權並不存在，且兩造自始未就設定系爭預告登記達成意思 表示合致，系爭預告登記之法律關係亦不成立，業如前述 ，則系爭抵押權及系爭預告登記之設定，即已妨害原告對 系爭不動產所有權之行使，原告本於系爭不動產所有權人 之地位，依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被告將系 爭抵押權及系爭預告登記予以塗銷，核屬有據，即應准許 。
五、末按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為 聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決， 自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴 之變更或追加之問題（最高法院38年穗上字第103 號判例意 旨參照）。查原告訴之聲明雖係確認系爭同意書無效，究其 真意，應為兩造間就同意系爭預告登記之法律關係是否存在 ，而兩造就設定系爭預告登記既未有意思表示合致，同意系 爭預告登記之法律關係即不成立，不發生任何法律上效力， 故原告所為聲明之用語，明顯有誤，揆諸前揭判例意旨，本 院仍應本於其聲明之真意而為判決，爰更正原告聲明如主文 第3 項所示，附此指明。
六、綜上所述，原告依民法第767 條規定，請求確認系爭抵押權 不存在、同意設定系爭預告登記之法律關係不存在，被告應 塗銷系爭抵押權及預告登記，為有理由，應予准許。七、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判 決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時， 債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。 是此種判決依其性質，必待判決確定後始生擬制債務人已為 意思表示之效力，於判決尚未確定前，殊無宣告假執行之餘 地。經查，原告雖陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟因原 告本件係請求確認兩造間無系爭抵押權及系爭預告登記關係 存在，及塗銷系爭不動產上系爭抵押權及系爭預告登記設定 登記，依前揭說明，於本件判決確定前無由宣告假執行，故 原告此部分請求，均非可採，併此指明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經 本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
民事第二庭 法 官 羅詩蘋
附表：
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積 │權 利│
│ ├───┬────┬──┬──┬───┤ ├────┤ │
│號│縣市 │鄉鎮市區│ 段 │小段│地 號│目│平方公尺│範 圍│
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│1 │桃園市│中壢區 │華興│ │138 │ │67.77 │1分之1│
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│編│ │ │ │ │ │
│ │ │ 基地坐落 │建築式│ 建物面積（平方公尺） │權 利│
│ │ │ │樣主要│ │ │
│ │建號├───────┤建築材├───────┬───────┤ │
│ │ │ 建物門牌 │料及房│樓 層 面 積│附屬建物主要建│ │
│號│ │ │屋層數│ │築材料及用途 │範 圍│
├─┼──┼───────┼───┼───────┼───────┼────┤
│1 │ 67 │桃園市中壢區華│加強磚│一層：43.38 │ │ 1分之1 │
│ │ │興段138 地號 │造一層│騎樓：11.52 │ │ │
│ │ ├───────┤ │合計：54.90 │ │ │
│ │ │桃園市中壢區龍│ │ │ │ │
│ │ │岡路2 段321 巷│ │ │ │ │
│ │ │114 號 │ │ │ │ │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 29 日
書記官 塗蕙如