臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第六八八號
上 訴 人
即 被 告 超次元有限公司
兼 代表人 乙○
共 同
選任辯護人 林正杰律師
右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第四二三號，
中華民國九十一年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十
九年度偵字第一一二九號、第三二四一號、第三三三○號、第三五四二號、第三九０
四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
超次元有限公司之代表人，因執行業務，以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處罰金新台幣貳拾萬元。乙○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年肆月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、乙○係設於新竹市○○街七號「次世代玩具店」及新竹縣竹北市○○路三○七號 之二「超次元有限公司」之負責人，從事電視遊樂器、各類遊戲軟體及相關週邊 份有限公司（以下簡稱任天堂公司）、編號十四「ＰＳ」設計圖為日商新力電腦 娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）、編號十五之「SEGA」商標圖樣為日商 西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）分別向經濟部智慧財產局（原中央 標準局）為商標註冊登記，且均在專用期間內，仍享有商標專用權之商標圖樣。 ㈡附表㈠「著作權」欄所示之電腦程式遊戲軟體係任天堂公司、附表㈡編號一所 列之電腦程式遊戲軟體係新力公司、附表㈡編號二所列之電腦程式遊戲軟體係日 商思奎爾股份有限公司（以下簡稱思奎爾公司）、附表㈡編號三所列之電腦程式 遊戲軟體係日商卡波光股份有限公司（以下簡稱卡波光公司）、附表㈡編號四所 列之電腦程式遊戲軟體係西雅公司所創作之電腦程式著作，任天堂公司就附表㈠ 「著作權欄」所列除口袋怪獸（Pocket Monsters） 外之電腦程式遊戲軟體均已 在我國取得著作權；而口袋怪獸（Pocket Monsters） 之電腦程式遊戲軟體則依 著作權法第四條第一款規定於我國亦享有著作權，另新力公司、思奎爾公司、卡 波光公司及西雅公司亦均委由第三人英特全股份有限公司在台灣、日本同步發行 ，均為著作權法第四條第一款受我國著作權法所保護之著作物，且明知真實姓名 年籍均不詳，綽號「阿寶」、「孔祥偉」、「邱順輝」等成年男子，所販售之遊 戲光碟、遊戲卡匣，均係他人所擅自重製侵害上開各公司著作權、商標權之盜版 仿冒遊戲光碟、遊戲卡匣，竟基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯 意，及基於以犯明知為侵害著作權之物而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作 權為常業之犯意，自八十九年一月二十八日起，陸續向綽號「阿寶」、「孔祥偉 」、「邱順輝」等人以每片新臺幣（下同）二十至三十元不等之代價，購入侵害
新力公司及西雅公司之盜版遊戲光碟片、以每片一百二十元至五百五十元不等之 代價購入侵害任天堂公司之盜版遊戲卡匣，總數超過一萬五千片，意圖販賣、散 布而陳列在上開店面，並意圖營利以遊戲光碟每片三十至五十元之價格，遊戲卡 匣每片以一百七十元至六百元之價格，連續出售予不特定顧客牟利，並以之為常 業。乙○並同時並明知所販售之盜版遊戲光碟片、遊戲卡匣之外包裝盒或卡匣上 使用如附件一所示之各該公司擁有商標專用權之商標圖樣，而上開仿冒任天堂公 司之遊戲卡匣上標示「Nintendo GAME BOY 」或收容盒上標示「Nintendo」、「 Nintendo 19 」、「PAT.PEND」者，均係商業習慣上足以證明係任天堂公司製造 用意之符號，仿冒光碟片則透過電視遊樂器執行，在電視螢幕上會出現如附件一 所示之註冊商標圖樣及西雅公司之「PRODUCED BY or UNDERLICENSE FROM SEGA ENTERPRISES,LTD.」、新力公司之「Lincensed by Sony Computer Entertainment Inc.」等文字，用以表明為該等公司授權之意思，均足以對外表 示該等卡匣、光碟片產品係任天堂公司、西雅公司、新力公司所生產之用意之證 明，乙○明知購買之顧客均會藉由該仿冒之遊戲軟體之執行，在電視螢幕上顯示 出上開準私文書，而持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，足以生損害於任天 堂公司、西雅公司及新力公司之商譽。嗣於八十九年一月三十一日十八時許及同 年五月三十日十八時四十分許，分別為警持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發 之搜索票於乙○所經營之前開「次世代玩具店」及「超次元有限公司」店內查獲 ，並扣得如附表所示仿冒遊戲光碟片一萬九千一百三十二片、遊戲卡匣一千六百 十九個及光諜包裝紙一疊等物。
二、案經甲○○○○公司、新力公司、西雅公司、卡波光公司、思奎爾公司訴由內政 部警政署保安警察第二總隊第一大隊第四中隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○固坦承為次世代玩具店及超次元有限公司之負責人，有販 賣扣案之遊戲光碟片、遊戲卡匣，及為警於前開處所查獲扣案如附表所示之物等 情，惟矢口否認涉有前開犯行，辯稱：㈠扣案光碟片或卡匣外觀上並未有商標圖 樣、公司名稱及授權字樣等影音資料，並須經主機執行始得表現電視螢幕上，而 被告依消費者指示販售系爭光碟片，則光碟片中是否儲存系爭授權文字及公司名 稱均有疑問；㈡本件系爭遊戲軟體播放時出現告訴人等公司商標圖樣及授權文字 影像係他人重製前揭程式軟體著作所生之當然結果，並不另違反商標法或偽造文 書罪；㈢縱認系爭商標圖樣存於光碟片中，然在外觀上並無告訴人公司名稱或商 標圖樣，實無法達到商品行銷之目的，故本案使用商標之型態並非係商標法所規 範之範疇，且消費者均明知並非真品，亦與商標法第六十三條之構成要件有異， 而其商標名稱之出現均係於顧客購得後自行執行光碟片內程式之結果，被告於交 易過程對該等商標及授權文字均未對顧客為任何主張，故與商標法及偽造文書罪 均不相當；㈣扣案光碟片經電視遊樂器及電視螢幕播放後雖可顯示出告訴人公司 名稱及授權字樣，然不論在原版光碟或扣案光碟內，均無變更其內容，故告訴人 在此文書中之意思表示，並未在單純重製著作行為中產生任何變化，該文書並無 虛構之情形，應屬於實質內容真正，且購買者與被告主觀上均認交易標的係「台
製」光碟片，並無以假為真之事實，且被告亦無使用之意，故與行使偽造文書之 罪責有間；㈤扣案光碟均係過年期間他人拿來寄賣，並告以未違法，且曾出示判 決書，故無違法之犯意；㈥八十九年五月三十日在被告超次元有限公司所查獲之 光碟片二百多片係原先於次世代玩具店查獲時警方認未涉及著作權而發還之光碟 片，僅係堆放在被告超次元公司樓梯間，並非意圖販賣而陳列，未違反著作權法 ；㈦日商公司之著作不適用我國著作權法保護，因日本非中美著作權保護協定所 規定之受保護人，應受著作權法第四條第一款之限制，即未依法取得著作權法保 護，且於被告超次元有限公司僅扣得二百餘片光碟片，其內存遊戲軟體是否享有 著作權法均有疑云云。
二、經查：
㈠右揭犯罪事實，業據被告乙○於警詢及偵查中坦承不諱，核與告訴人任天堂公司 、新力公司、西雅公司、卡波光公司、思奎爾公司之告訴代理人丙○○律師、林 金榮律師、傅文民律師、洪宗賢律師、許瑞君、林秋萍指訴情節相符，並有如附 表所示之物扣案及查獲之現場照片可證。而前開扣案之遊戲光碟、遊戲卡匣物所 示之商標圖樣分別係任天堂公司、新力公司、西雅公司所享有商標專用權之商標 圖樣，有各該公司中華民國商標註冊證影本在卷可稽，又扣案之遊戲卡匣並無任 天堂公司專屬輸入授權之標帖，且包裝紙盒、說明書、收容盒及卡匣襯盒等均與 任天堂公司所生產之真品不同，亦無真品電路板標示之「Nintendo」之字樣；至 光碟片則均未附操作手冊，且無法以ＳＯＮＹＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮＥ或ＳＥ ＧＡＳＡＴＵＲＮ之電視遊戲主機（未改裝）來執行，反而當置入非告訴人公司 所生產而經改裝之遊戲主機執行時，電視螢幕上則會出現「ＰＳ」設計圖或「 SEGA」等商標圖樣，以及如事實欄所示授權製造之文字樣，此有九十年三月十五 日於內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第四中隊之勘驗紀錄及勘驗照片八 十九幀附卷可稽；又前開扣押物均非被告自任天堂公司、新力公司、西雅公司、 卡波光公司及思奎爾公司取得合法之代理銷售之情，復經被告乙○坦承在卷。是 扣案如附表所示之物品係屬仿冒品，堪以認定。 ㈡至被告乙○所辯係春節期間他人寄賣而已，且取得扣案片子時有拿判決書認不構 成犯罪云云，然自被告為警查獲之次數、時間及數量，其辯稱僅一時受託寄賣顯 不足採，且參以被告乙○於警詢中供稱已經營次世代玩具店約二年多，並僱用五 名店員，並有工讀生等情（見八十九年度偵字第一一二九號偵查卷第八頁），及 被告之姐亦為該店員工之李秀琴亦於警詢為相同之供述（見同上卷第十七頁背面 ），堪信為實在，則依被告經營之時間、規模、被查獲之數量以觀，當非一般之 販賣盗版光碟之小販，且被告乙○於警詢時亦坦承其店內擺放正版與盜版光碟， 並提供產品代號名稱對照表予客戶，若客戶要買便宜的，員工即至後面倉庫取盜 版產品等語，顯然被告乙○縱無法自購得盜版品外觀看出，亦得自價格區別正版 及盜版商品甚明，況其於警訊中亦供稱因年關將近，進貨量大，故向鄰居借用倉 庫擺放，且係自八十九年一月二十八日方開始賣仿冒產品等語（見同上偵查卷第 八頁至第一二頁），又被告乙○於警訊時並有其委任之律師楊隆源陪同接受訊問 ，有筆錄在卷可稽，故被告當時之供述當可採信。再參以証人劉俊宏即為警查獲 至次世代購買電玩之客人於警詢中供稱購買電玩主機後其店員陳雅有送十片ＰＳ
遊戲盜版光碟等語（見同上偵查卷第二三頁背面），均足証明被告已知其販售所 扣案之光碟片並非正版之光碟片，而係屬盜版之物品無疑，且查獲之仿冒品外面 有編號，說明如要訂購需號碼等記載，顯然並非僅如被告乙○所稱之寄賣，應係 有販賣之行為，且明知係仿冒之產品而仍販賣甚明。 ㈢又扣案之光碟片經勘驗，如前所述均屬仿冒品，即犯罪之證物，當不可能於第一 次為警查獲後仍由警發還被告乙○，且依被告乙○於警詢中之供述，被告乙○確 有取回三箱光碟片，然該三箱係色情光碟，有筆錄在卷可參，當然非屬侵害著作 權之物品，故其取回之物品非如前所述之仿冒商品甚明，並經警員林士興、張霖 桂於原審結証在卷，故被告所辯第二次扣案之光碟片，係第一次經查獲後由警發 回堆放於被告超次元有限公司樓梯間之物品云云，要非事實，不足採信。 ㈣按外國人之著作，於中華民國區域外，首次發行後三十日內在中華民國管轄區域 內，如該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同情形下，亦予以保護且經 查證屬實者，得享有著作權，著作權法第四條第一款定有明文。查日本係伯恩公 約及世界著作權公約之締約國，因前開一九九三年七月十六日之著作權協定約定 ，日本人之著作，在日本首次發行後一年內將臺灣發行權轉讓或專屬（獨家授權 ）給美國或臺灣之個人、公司或控股公司，而且在美國或臺灣散布者，即受我國 著作權法之保護；又日本著作權法第六條第二款之規定與我國著作權法第四條第 一款規定類似，即我國人之著作在日本最初發行或自發行之日起三十日內在日本 發行者，亦受該國著作權法之保護，是日本人之著作首次在我國發行者，依著作 權法第四條第一款規定，仍受我國著作權法保護。附表㈠所列之各電腦遊戲軟體 ，除口袋怪獸（Pocket Monsters）外 ，任天堂公司均已在我國取得著作權，亦 有我國內政部著作權執照十九紙附卷可稽（見八十九年度偵字第一一二九號偵查 卷第一三七頁至第一五五頁）；附表㈡所示之各電腦遊戲軟體均於日本首次發行 ，並在台灣委由應特全公司發行或同步發行，有各該軟體之進口報單、進貨單、 出貨單、統一發票在卷可證；是上開公司就各該遊戲軟體電腦程式著作，依我國 著作權法第四條規定，均享有著作權，附此敘明。 ㈤再按商標法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有 關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費 者認識其為商標，此為商標法第六條所明定；透過電磁作用，如以遊樂器、光碟 機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型 態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上自屬於商標法第六條所 稱之商標使用行為。被告所販賣之盜版遊戲光碟，經原審勘驗証物，遊戲光碟放 入後出現「ＳＯＮＹ」及菱形圖之畫面，第二畫面則出現「ＰＳ設計圖」商標圖 樣畫面及授權字樣，經測試不同系統片，不同廠牌之光碟片第一畫面均出現「Ｓ ＯＮＹ」及菱形圖之標，第二畫面則僅出現「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」畫面， 未出現「ＰＳ」圖及授權文字字樣，顯然並非如被告所辯稱之光碟機本身即有商 標圖樣，該商標圖樣係存在於光碟片中，再經以被告所提出之遊戲機勘驗正版光 碟片，第一個畫面亦係「ＳＯＮＹ」圖樣，第二畫面亦為「ＰＳ」圖樣及授權標 誌，但接下為日文文字，光碟片無法運作，無法遊戲，再加入輔助器即記憶卡， 以被告所提未經改裝之主機勘驗，則均出現商標授權標，且可打玩電玩，然若放
入仿冒光碟片則無法打玩，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第二○六頁以下）， 自前開操作之結果，均足以証明仿冒之光碟片中確有侵害商標之情形甚明，。或 於包裝封面載有上開「Play Station」、「PS設計圖」及「PS2 Play Station2 」等註冊商標之商標圖樣，且該等遊戲光碟透過電視遊樂器執行時，並有於電視 畫面出現各該商標圖樣之情形，被告明知該等遊戲軟體為仿冒他人商標之商品而 販賣，自有販賣仿冒商品犯行。
㈥又按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足 以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。又文書之 行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第二百二十條之準文書所言，祗須 藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書 藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，達於行使準私文書之程度， 固不待言；其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者或買受者，均明知 該準文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者 已達於可隨時使用該準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準 文書者於交付時，即與行使無異，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張始可 構成行使偽造準文書之行為。被告所販賣之盜版遊戲光碟透過電視遊樂器執行， 在電視畫面上會出現告訴人新力公司製造或授權之字樣，足以表示該等光碟及卡 匣係上開公司所生產之用意，被告明知購買之顧客均會藉由該等仿冒之遊戲軟體 之執行，在電視螢幕上顯示出上開準私文書，竟仍持以販賣交付後藉以行使該等 準私文書，足以生損害於告訴人等之信譽，此部份行為自有刑法第二百十六條、 第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書犯行。 ㈦又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言 ，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有 其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院八十五年度台上字第五一 ○號判例意旨）。查被告乙○分別經營次世代玩具店及超次元有限公司已有二年 多，並僱用五名店員管理，就其經營之時間、規模當非一般之販賣盗版光碟之小 販，且被查獲之盜版光碟片多達一萬九千一百三十二片、卡匣一千六百十九個， 數量龐大，是被告販賣盜板之遊戲光碟及卡匣，顯有反覆為以侵害著作權為目的 之社會活動行為，自屬常業犯。
㈧綜上所述，被告乙○經營超次元有限公司，並意圖營利販賣侵害他人著作權、商 標權之盜版仿冒遊戲光碟、遊戲卡匣之情，且賴以維生，以之為常業事證明確， 被告否認有違反著作權法、商標法、行使偽造私文書犯行，要屬卸責之詞，委無 可採，犯行可以認定。
三、核被告乙○所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百十 六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造之私文書罪及（九十二年七 月九日修正前）著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款以 明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。查 被告犯罪後著作權法第九十四條業於九十二年七月九日修正公布，就以犯侵害他 人著作財產權為常業罪之刑度，由一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四 十五萬元以下罰金，修正為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元
以上三百萬元以下罰金（第九十四條第一項），及一年以上七年以下有期徒刑， 得併科新台幣八十萬元以上八百萬元以下罰金（第九十四條第二項），比較新舊 法結果，以修正前之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應 適用行為時即修正前之著作權法第九十四條，以犯同法第九十三條第三款明知為 侵害著作權之物意圖營利而交付為常業罪（九十二年七月九日修正前）。又被告 係販賣他人重製之盜版光碟及卡匣，並非直接利用著作權人之電腦程式軟體內容 而另為使用，自非直接使用著作權人之電腦程式著作財產權之重製物，公訴人認 係犯著作權法第八十七條第五款之罪，尚有未洽，爰變更起訴法條。又其先後多 次違反商標法及行使偽造準私文書犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名 ，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以 一罪並加重其刑。又其意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商 標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○以一個販賣行為同時犯商標法第 六十三條、著作權法第九十四條之罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽 造私文書罪等三罪，有想像競合之關係，應從一重罪即修正前著作權法第九十四 條論處。又被告乙○係被告超次元有限公司之負責人，因執行業務而犯有著作權 法第九十四條之罪，依同法第一百零一條第一項之規定，對被告超次元有限公司 科處罰金刑。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告乙○係販賣他人重製之盜版 光碟及卡匣，並非直接利用著作權人之電腦程式軟體內容而另為使用，自非直接 使用著作權人之電腦程式著作財產權之重製物，原判決認係犯著作權法第八十七 條第五款之直接使用著作權人之電腦程式著作財產權之重製物罪，及論被告超次 元有限公司代表人執行業務犯相同之罪論處，自有未洽。㈡被告乙○始終否認有 重製盜版光碟之行為，此外復查無其他證據足以證明被告有重製之系爭光碟，應 認其僅有販賣交付之行為，而無重製行為，自無偽造私文書之犯行，原判決竟認 被告有偽造準私文書犯行，而論敘偽造準私文書之低度行為應為行使偽造準私文 書之高度行為所吸收，均不另論罪，應依行使偽造準私文書罪論處，亦有未合。 ㈢被告乙○基於意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，及販賣仿冒商標商品 之高度行為所吸收，原判決就此部分未論敘，同有未合。㈣被告行為後著作權法 第九十四條已於九十二年七月九日修正公布施行，原審未及比較適用，亦有不合 。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由 本院撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利益，販賣盜版遊戲光碟、卡匣，破壞我國 政府極力保護智慧財產權之形象，且所查獲數量之多，規模之大，所生之危害非 輕，惟事後已與告訴人任天堂公司達成和解（見本院卷第二六○頁），且參酌其 他一切情狀，分別對被告量處如主文第二項、第三項所示之刑，以資懲儆。五、扣案如附表所示之仿冒光碟片、遊戲卡匣及包裝紙等物，均係被告所有，並供犯 罪所用之物，業據被告坦承在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條，商標法六十三條，（修正前）著作權法第一百零一條第一項、第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第二條第一項但
書、第十一條前段、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日 臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 陳晴教
法 官 鄧振球
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 柳秋月
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十四 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前著作權法第九十四條
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
商標法第六十三條
商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一 依民法第條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註 冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額 為所受損害。
二 依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時 ，以銷售該項商品全部收入為所得利益。
三 就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超 過一千五百件時，以其總價定賠償金額。
前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。
商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額。中華民國刑法第二一０條 (偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。中華民國刑法第二一六條 (行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第條至第條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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