臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三二八０號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（
右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二六０七
號，中華民國九十二年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署
九十一年度偵字第一七二九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國八十七年間起，即在位於臺北縣樹林市○○街二十三號之店址開設 電視遊樂器專賣店，嗣並於八十九年八月二十日在上址另設「得記臭豆腐店」， 但仍續營電視遊樂器週邊商品之販售；其明知如附表一所示之各商標圖樣，分別 係日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）、日商思奎爾股份有限 公司（下稱思奎爾公司）等商標專用權人，向經濟部中央標準局（或改制後之智 慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦程式光碟片等商品，現皆 仍於商標專用期間內（註冊號數、專用期間、商標專用權人均詳附表一），未經 新力公司、思奎爾公司等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商 品，使用相同或近似之商標圖樣；而如附表二編號㈠至所示之電腦程式著作， 均係新力公司、思奎爾公司等依我國著作權法第四條第一款之規定享有著作權（ 著作權人、首次發行日期均詳附表二），且如附表二編號、所示之電腦程式 著作，分別係新力公司及思奎爾公司於九十一年一月一日我國加入「世界貿易組 織」後始發行（發行日期均詳附表二），依我國著作權法第四條但書規定享有著 作權，均屬受我國著作權法保護之著作，未經新力公司、思奎爾公司之同意或授 權，不得意圖營利而交付侵害上開著作權之重製物。甲○○亦明知真實姓名年籍 不詳之成年業務員及臭豆腐店內之客戶，向其所兜售之仿冒「Play Station」（ 下稱PS）、「Play Station 2」（下稱PS2） 電視遊樂器遊戲光碟片，或係意圖 欺騙他人，於外包裝上或經由PS、PS2 遊戲主機之執行，在電視螢幕上會顯示相 同於附表一所示之商標圖樣（空機運轉時不會出現各該商標圖樣；各仿冒遊戲光 碟片侵害商標專用權之情形詳附表一），或係內含有未經新力公司、思奎爾公司 之同意或授權而擅自重製如附表二所示電腦程式著作之侵害著作權重製物（各仿 冒遊戲光碟片侵害著作權之情形詳附表二），竟仍基於販賣仿冒商標商品之概括 犯意，及意圖營利而交付侵害著作權之物為常業之犯意，自八十七年間某日起至 九十一年三月間某日止，在上址臺北縣樹林市○○街二十三號店內，以仿冒之PS 遊戲光碟片每片新臺幣（下同）三十餘元、仿冒之PS2 遊戲光碟片每片七十至八 十元不等之價格，連續多次向前述來店兜售仿冒遊戲光碟片之業務員及客戶購入 仿冒之PS、PS2 遊戲光碟片，再將所購入之遊戲光碟片均置於上址店內，並製作 遊戲光碟片目錄以供有意購買之客戶選購，而以仿冒之PS遊戲光碟片每片五十餘 元、仿冒之PS2 遊戲光碟片每片一百元之價格，販賣並交付予不特定之客戶牟利 ，而恃以為生，以之為常業。嗣於九十一年三月二十六晚間七時許，在上址「得
記臭豆腐店」內，當場為法務部調查局臺北市調查處人員所查獲，並扣得甲○○ 所有之仿冒PS遊戲光碟片七千六百三十一片、如附表三所示之仿冒PS2 遊戲光碟 片六十九片、PS遊戲光碟片目錄二十一冊、PS2 遊戲光碟片目錄三冊、筆記簿一 冊（編號為五之三號），以及未侵害本案商標專用權及著作權之遊戲光碟片二千 二百四十二片（起訴書誤載為二千二百四十六片）、與本案無關之遊戲光碟片目 錄七冊、單據、帳冊、筆記本計七冊（編號分別為一、二、三、四、五之一、五 之二、五之四號）等物。
二、案經新力公司、思奎爾公司訴由法務部調查局臺北市調查處移請臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭販賣仿冒PS、PS2 遊戲光碟片等事實，業據上訴人即被告甲○○於歷次審理 時坦白承認，核與告訴人新力公司、思奎爾公司之代理人李怡欣律師、廖文慈律 師及林秋萍於偵審中所指訴之情節相符，復有查獲當時之現場照片數幀附卷可稽 ，及仿冒之PS遊戲光碟片七千六百三十一片、附表三所示之仿冒PS2 遊戲光碟片 六十九片、PS遊戲光碟片目錄二十一冊、PS2 遊戲光碟片目錄三冊、筆記簿一冊 （編號為五之三號）等扣案可資佐證，足認被告上開自白，核與事實相符。二、次查：
(一)附表一所示之商標圖樣，係分別由告訴人新力公司、思奎爾公司等商標專用權人 （詳該附表「專用權人」欄）享有商標專用權，指定使用於電腦程式光碟片等商 品，且現皆仍於商標專用權期間內，此有商標註冊證、商標資料檢索等十五件在 卷足憑（見原審卷告訴代理人所提出之告證一、二、六、七、八號）。(二)附表二編號㈠至所示之電腦程式著作，均係告訴人新力公司、思奎爾公司於該 附表所示之發行日期，在我國管轄區域內首次或與日本同步發行，且日本著作權 法對於我國人民之著作，亦有互惠保護之明文規定，此有宣誓書、進口報單、商 品存量明細表、商品廣告等文件數紙（見原審卷告訴代理人所提出之告證九之一 至九之十六），以及內政部八十三年七月十九日（83）臺內著字第八三一五０五 四號函文一份在卷可按，而衡諸我國使用該電腦程式著作（遊戲光碟片）之人口 比例、市場上盜版品盛行之生態、規模、產品生命週期長短等因素，應認其散布 之數量均已達得以滿足公眾合理需求之程度，是依著作權法第四條第一款之規定 ，上開附表二編號㈠至所示之電腦程式著作，應受我國著作權法之保護。又附 表二編號、所示之電腦程式著作，分別係新力公司及思奎爾公司於九十一年 三月十四日、同年一月三十一日發行銷售，亦有商品廣告單數紙附卷足憑（見原 卷告訴代理人所提出之告證十），而斯時我國既已正式加入「世界貿易組織（下 稱WTO；我國加入日期為九十一年一月一日）」，依據「世界貿易組織協定」（W TO AGREEMENT ）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）第九條第一 項、伯恩公約第三條之規定，我國對於同屬WTO 會員國國民之著作，即應予以保 護；而日本亦為WTO 之會員國，則上開附表二編號、所示之電腦程式著作， 依我國著作權法第四條但書之規定，自亦受我國著作權法之保護，實無疑義。(三)扣案仿冒之PS遊戲光碟片，及如附表三所示之仿冒PS2 遊戲光碟片，確係意圖欺 騙他人，而於外包裝上或經由PS、PS2 遊戲主機之執行，在電視螢幕上會顯示相
同於附表一所示之商標圖樣（空機運轉時不會出現各該商標圖樣；各仿冒遊戲光 碟片侵害商標專用權之情形詳附表一），足以與真品混淆，及該等仿冒遊戲光碟 片內確含有未經新力公司、思奎爾公司之同意或授權而擅自重製如附表二所示之 電腦程式著作（各仿冒遊戲光碟片侵害著作權之情形詳附表二）等事實，已據告 訴代理人指訴綦詳，並經原審調取上開扣案證物後，於九十二年五月十三日當庭 以告訴代理人所提供之PS、PS2 遊戲主機，隨機取樣扣案「骰子大戰２」、「狂 野歷險２」、「實戰賽車２」（以上均為PS遊戲片）、「鬼馬小精靈」、「雷霆 特戰隊」（以上均為PS2 遊戲片）等進行勘驗（見原審卷㈠第二九四、二九五頁 ，嗣再於同年五月十六日會同被告、選任辯護人、告訴代理人，對於如附表三所 示之仿冒PS2 遊戲光碟片逐片進行勘驗屬實，並製作有勘驗筆錄二份附卷可稽（ 見原審卷㈠第三一三頁正反面）。
(四)復以扣案之仿冒PS遊戲光碟片，其真品之市價均在一千三百元至一千五百元左右 ，而扣案如附表三所示之仿冒PS2 遊戲光碟片，其真品之市價則在一千五百元至 二千元左右，此業據告訴代理人林秋萍陳明在卷（見原審卷㈠第二九三頁），而 被告竟分別以三十餘元、七十至八十元不等之低價購入，並分別以五十餘元、一 百元之價格出售，參以被告自承前曾經營電視遊樂器專賣店，顯見其對於扣案之 上開SP、PS2遊戲光碟片均係仿冒、盜版之商品，及該等光碟片經由PS、PS2遊戲 主機之執行，確有上開侵害商標專用權、著作權之事實等情，已屬知之甚詳。(五)按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而 言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一的 謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯 之成立（最高法院八十五年度臺上字第五一０號判例、八十九年度臺上字第四四 五號判決意旨參照）。查被告自承於八十七年間即開始販賣仿冒遊戲光碟片，而 遲至八十九年八月始在同址另開設「得記臭豆腐店」，顯見被告另設「得記臭豆 腐店」之前已成立常業犯罪，況被告自承其因臭豆腐店生意不好做，仍續行購入 仿冒遊戲光碟片供為販賣牟利等語（見偵查卷第四頁、第七頁），參以查獲之仿 冒遊戲光碟片數量高達七千餘片，並備有二十餘冊之詳細目錄以供客戶選購，且 被告販賣仿冒遊戲光碟片之場所亦設有店面，規模堪稱完備等情，顯見被告於上 開期間內確有反覆販賣仿冒遊戲光碟片之意思與行為，並以之為生活之資；是以 揆諸前揭說明，被告之行為自應論以常業犯；被告辯稱其係以經營臭豆腐店為主 ，僅於閒暇之餘「順便」販賣遊戲光碟，不應論以常業犯云云，顯無足採甚明。(六)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。三、按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、 說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條第一項 定有明文；而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始 於電視、電腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商品購買人 認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項所規範之「其他 類似物件」之範疇。核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪 、修正前著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款以明知為 侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪。按被告行
為後，著作權法業於九十二年七月九日修正公布，並於同年七月十一日生效，其 中關於本件被告犯行部分，已修正改依該法第九十四條第一項、第九十一條之一 第一項、第三項「以意圖營利而以移轉所有權之方法散布光碟著作重製物而侵害 他人之著作財產權為常業罪」處罰，其法定刑為「一年以上七年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金」，較諸修正前法定刑「一年以上 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金」為重，比較新舊法之結 果，以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之舊法論 處。被告意圖散布而持有侵害著作權物之低度行為，應為意圖營利而交付侵害著 作權物之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣仿冒商標商品犯行， 時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續 犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論。公訴人雖僅就被告侵害如附表一編號 一、二、三所示商標圖樣之商標專用權，及被告侵害如附表二編號二所示電腦程 式著作之著作權犯行部分提起公訴，惟被告其餘販賣仿冒商標商品、意圖營利而 交付侵害著作權之物等犯行，與經起訴論罪之犯行部分，分別有連續犯之裁判上 一罪及常業犯之實質上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審理，附此 敘明。又被告以一行為而犯上開二罪，同時侵害告訴人新力公司、思奎爾公司等 如附表一所示商標專用權人之商標專用權，以及告訴人新力公司、思奎爾公司之 著作權（侵害著作權犯行部分為常業犯，本身無一行為侵害數法益之想像競合問 題）等數法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之以明知為侵 害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪處斷。四、原審詳加審認，以被告罪證明確，適用商標法第六十三條、第六十四條，修正前 著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條、刑法第二條第一 項但書、第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款規 定，併審酌被告之牟利動機、犯罪手段、販賣之數量、期間、所獲得之利益、對 於商標專用權人及著作權人造成之損害非輕，且販賣仿冒之盜版品對於社會交易 秩序及我國保護智慧財產權之國際形象影響非淺，惟犯後坦承犯行，態度尚稱良 好等一切情狀，判決被告有期徒刑一年二月。並就扣案仿冒之PS遊戲光碟片七千 六百三十一片、如附表三所示之仿冒PS2 遊戲光碟片六十九片，均係被告販賣之 仿冒商標商品，應依商標法第六十四條規定沒收之；扣案PS遊戲光碟片目錄二十 一冊、PS2 遊戲光碟片目錄三冊、筆記簿一冊（編號為五之三號）等物，則均係 被告所有供本件犯罪所用之物，已據被告供承明確，併依刑法第三十八條第一項 第二款規定宣告沒收。至另扣案之遊戲光碟片二千二百四十二片，並未侵害本案 之商標專用權或著作權，業據告訴代理人陳明在卷，並經原院隨機抽取其中「網 路西洋棋」、「魔法風雲會」、「人形機兵」等遊戲片，以告訴代理人所提供之 PS、PS2 遊戲主機勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈠第三一三頁正反 面），而上開遊戲光碟片復查無其他侵害商標專用權或著作權之不法情事，難認 係被告供犯罪所用之物；而其餘扣案之遊戲光碟片目錄七冊、單據、帳冊、筆記 本計七冊（編號分別為一、二、三、四、五之一、五之二、五之四號）等物，均 與被告本件之犯罪行為無關，亦據被告陳明在卷，且經原審核閱屬實，故均不另 宣告沒收。經核原判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞以
其加入「得記臭豆腐店」之加盟，並無常業侵害著作權之行為云云，惟查被告之 行為早自八十七年即已成立常業犯，其加盟「得記臭豆腐店」之行為，並不影響 其常業犯之成立，均如前述，被告上訴既無理由，予以駁回。五、公訴意旨另以：被告明知其所購得如事實欄所載之仿冒PS遊戲光碟片，經由PS遊 戲主機之執行，在電視螢幕上均會顯示偽造之告訴人新力公司授權文字，竟仍基 於行使偽造準私文書之概括犯意，於事實欄所載之時間、地點、價格，販賣並交 付上開仿冒之PS遊戲光碟片予不特定之客戶，以此方式連續多次行使前揭偽造之 授權文字準私文書，足以生損害於告訴人新力公司；因指被告所為另涉犯刑法第 二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第一項之行使偽造準私文書罪 嫌。經查，扣案之仿冒PS遊戲光碟片，經由PS遊戲主機之執行，在電視螢幕上均 會顯示偽造之「Licensed by Sony Computer Entertainment Inc（ 中文翻譯即 經新力電腦娛樂股份有限公司授權）」授權文字準私文書（空機運轉時則無此段 授權文字之顯示）等情，固據原審於九十二年五月十三日當庭隨機取樣勘驗屬實 ，並有同日勘驗筆錄一份在卷可稽；惟按：刑法上之行使偽造私文書罪，乃依文 書之用法，以之充作真正文書而加以使用，故必須提出偽造之私文書，本於該文 書之內容向他方有所主張，方得成立，如未就該文書內容而為主張，自不得令其 負行使偽造私文書罪責；而販賣之盜版光碟片，如外觀包裝無被害公司名稱及授 權生產文字，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕會顯示被害公司授權生產文字 之偽造私文書，如販賣者以遠低於真品價格販賣，未本於光碟內容之偽造私文書 主張光碟片為經授權生產之真品，即無行使該偽造私文書之行為，自難令負行使 偽造私文書罪責（最高法院九十二年度臺上字第二五九六號判決意旨參照）。是 依前揭說明，本件被告既係以遠低於真品市價之價格販賣仿冒遊戲光碟片，而該 等仿冒遊戲光碟片之外觀上復查無任何授權文字，已難認被告主觀上有何行使偽 造（準）私文書之犯意；而被告單純販賣及交付仿冒遊戲光碟片之行為，亦難認 有何就前述必須透過遊戲主機之執行始會顯現於電視螢幕上之授權文字準私文書 內容，向他人有所主張之可言，自難僅憑上開附隨於電腦遊戲程式而併同「重製 」於仿冒遊戲光碟片內之授權文字，即遽認被告有行使該偽造之授權文字（準） 私文書之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人此部分所指訴之犯 行，不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人指此部分與被告前揭經論 罪科刑之意圖營利而交付侵害著作權物為常業之犯行間，有牽連犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日 臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法 官 溫 耀 源
法 官 吳 燦
法 官 何 菁 莪
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者
並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 菊 珍
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日附錄本案論罪科刑法條
商標法第六十三條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第六十四條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。著作權法第八十七條第二款
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交 付者。
著作權法第九十三條第三款
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第九十四條
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。