臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第三０三六號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第四二六號，中
華民國九十二年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十年
度偵字第一０六七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○（別名翁明源）明知某年約三十餘歲之不詳姓名之韓姓男子，於民國（下 同）八十九年七月十五日上午七時三十分許，並未在甲○○於桃園縣桃園市○○ 街四十四號開設之「米雪的店」（營業登記名稱為「花朵朵服飾店」）內消費購 物，竟與該名韓姓男子、甲○○、及另一不詳姓名年籍之成年男子等四人，共同 意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，由其先以電話向知情之「米雪的店」 負責人甲○○借用該店之刷卡機取得甲○○同意後，再由其帶同該名韓姓男子與 另一不詳姓名年籍之成年男子至「米雪的店」，再由該名韓姓男子持乙○○所不 知為他人所有之陳峰益（已歿，業經原審判決公訴不受理在案）於八十九年七月 十四日自友人游玉鳳處竊得之台新國際商業銀行股份有限公司（下稱「台新銀行 」）信用卡（卡號：0000000000000000號），以「假消費，真 刷卡」之方式，於八十九年七月十五日上午七時四十二分、七時四十四分及七時 四十九分許，接續刷卡三次，共刷得新台幣（下同）七萬八千四百元，嗣三人離 去，由該名韓姓男子將刷卡簽帳單取回，交給乙○○所不知之陳峰益偽簽游玉鳳 之署押後，將前開簽帳單交還甲○○向發卡之台新銀行請款，致使台新銀行誤以 為係持卡人游玉鳳本人真正向「米雪的店」消費刷卡，而陷於錯誤給付上開款項 予「米雪的店」，再由甲○○將前開冒刷之七萬八千四百元款項，交予乙○○轉 交予該名韓姓男子，因而致生損害於台新銀行對信用卡管理及特約商店請款之正 確性。嗣游玉鳳發現信用卡遭竊後，於同年八月二日向台新銀行掛失止付前開信 用卡，而悉上情。
二、案經台新銀行訴由臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承其有於八十九年七月十五日上午帶同該名年約三十 餘歲之韓姓男子及另一不詳姓名成年男子向「米雪的店」負責人甲○○借用刷卡 機，而未消費加以刷卡之事實，但矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊當天 上午接到該名韓姓男子之電話，要求伊代為找尋可刷卡的店，伊便帶該名韓姓男 子前往甲○○經營的前開店內，由該名韓姓男子使用刷卡機刷卡，刷卡完畢即離 去，之後伊並未經手取得該刷卡有關款項，並無詐欺云云。二、惟查：
㈠上開台新銀行信用卡（卡號：0000000000000000號），係被害 人游玉鳳所有，於八十九年七月十四日在家中遭陳峰益所竊取，以及「米雪的店
」負責人甲○○持向台新銀行請款之財團法人聯合信用卡中心八十九年七月十五 日七時四十二分簽帳單（單據編號：0000000號）、同日七時四十四分簽 帳單（單據編號：0000000號）及同日七時四十九分簽帳單（單據編號： 0000000號）之簽帳單上之「游玉鳳」署押，乃係被告等在「米雪的店」 刷卡後由該名韓姓男子取回交陳峰益所簽名偽造等情，業據被害人游玉鳳及告訴 人台新銀行之代理人莊意綺二人於偵查中之指述甚詳，並經證人甲○○及同案被 告陳峰益、分別於原審偵、審中證述明確，並有陳峰益所書立之切結書、被害人 游玉鳳之掛失聲明書各乙紙及當時刷卡之簽帳單影本三紙附卷可稽（見新竹地檢 署八十九年度偵字第六八九四號卷第三頁至第六頁）。 ㈡被告當天係受該名韓姓男子請託，由其先以電話向知情之「米雪的店」負責人甲 ○○借用該店之刷卡機取得甲○○同意後，再由其帶同該名韓姓男子與另一不詳 姓名年籍之成年男子三人至「米雪的店」，再由該名韓姓男子持上開台新銀行之 信用卡，以「假消費，真刷卡」之方式刷卡後離去等情，非但業據被告坦承不諱 ，並經證人甲○○證述無誤。又當時該名韓姓男子持前開信用卡，借用「米雪的 店」刷卡機，以「假消費，真刷卡」之方式，接續於上午七時四十二分、七時四 十四分及七時四十九分，刷卡三次，共刷得七萬八千四百元之事實，亦有上開當 時刷卡之簽帳單影本三張附卷可稽。再「米雪的店」負責人甲○○將上開簽帳單 向發卡之台新銀行請款冒刷之七萬八千四百元款項後係交予被告轉交予該名韓姓 錢交給該名韓姓男子等語無誤（見上開偵查卷第三十三頁背面），足見其所辯： 事後伊並未經手取得該刷卡有關款項云云，顯係卸責之詞，從而，被告與該名韓 姓男子及另一不詳姓名年籍成年男子三人，向「米雪的店」負責人甲○○借用該 店刷卡機，以「假消費，真刷卡」之方式，刷卡簽帳七萬四千八百元，交由知情 之甲○○持向台新銀行取款，致台新銀行誤以為是被害人游玉鳳本人在該行所屬 特約商店「米雪的店」內真正消費加以刷卡，而陷於錯誤交付前開款項，是被告 等三人與知情之甲○○有共犯詐欺取財之犯行，要無疑義，準此，縱令被告辯稱 ：事後伊並未取得該刷卡有關款項，轉交該韓姓男子乙節屬實，亦難解免其刑責 。另被告當天僅係單純向甲○○商借刷卡機給韓姓男子刷卡，並未從中經手前開 信用卡，且刷卡後該韓姓男子並未在「米雪的店」當場簽名，而係取走另交陳峰 益簽游玉鳳之姓名，為被告所不知等情，復據共同被告陳峰益及證人甲○○分別 於原審偵、審中供証在卷，依此，堪認被告應不知該韓姓男子所持前開信用卡係 他人所有且有在簽帳單偽造簽名之情形，是被告犯行，洵堪認定，應予依法論科 。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，被告與該名韓姓成 年男子、另一名不詳姓名年籍之成年男子及甲○○之間，有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯，又被告等固於八十九年七月十五日上午七時四十二分、七時四 十四分及七時四十九分各刷卡一次，並刷得簽帳單三紙，惟此乃係為達到其等以 「假消費，真刷卡」方式詐騙台新銀行代墊款項之同一目的，應屬接續行為，僅 論以一次之詐欺取財行為。又被告行為後，刑法第四十一條將原「犯最重本刑為 三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體 、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日
，易科罰金」之規定，於九十年一月四日修正為刑法第四十一條第一項前段，修 正後之新規定為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下 有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執 行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，上開修正後之新 規定已於九十年一月十日經總統公布，而於同年一月十二日生效施行，是被告行 為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，以修正後之新規定對被告較為有利， 且屬執行事項之修正，應依刑法第二條第一項前段之規定，適用裁判時即修正後 之刑法第四十一條第一項前段之規定。原審因而適用刑法第二條第一項前段、第 二十八條、第三百三十九條第一項，（修正後）第四十一條第一項前段，第三十 八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，審酌被告犯罪 之動機、目的、手段係以「假消費，真刷卡」之方式詐欺取財，影響金融機構之 信用卡交易秩序甚鉅，及其犯罪後坦承有受該名韓姓男子之託向甲○○借用刷卡 機之犯行，事後並已償還台新銀行之損失，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期 徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準，以三百元折算一日，並以偽造之財團法 人聯合信用卡中心八十九年七月十五日七時四十二分簽帳單（單據編號：000 0000號）、同日七時四十四分簽帳單（單據編號：0000000號）及同 日七時四十九分簽帳單（單據編號：0000000號）之簽帳單各乙份（乙式 三聯），係該名韓姓男子盜刷後交由證人甲○○向台新銀行詐領款項所用之物， 前開簽帳單「銀行存根聯」已交由銀行留存，已非被告乙○○等人所持有之物， 自不得沒收，而前開簽帳單「商店存根聯」及「顧客存根聯」各乙紙（共六紙） ，則係被告等人供犯罪使用之物，且屬被告等所有，雖未扣案，惟並無證據證明 前開簽帳單「商店存根聯」及「顧客存根聯」業已滅失，仍應依刑法第三十八條 第一項第二款之規定宣告沒收。復說明公訴意旨另以：被告明知前開被害人游玉 鳳遭竊之信用卡係同案被告陳峰益所竊，而仍與韓增三、陳峰益二人，基於偽造 私文書之犯意聯絡及行為分擔，前往「米雪的店」刷卡消費達七萬八千四百元， 並由同案被告陳峰益在前開簽帳單上偽造「游玉鳳」之署押後，交還證人甲○○ 向發卡之台新銀行請款，使台新銀行誤以為係被害人游玉鳳本人刷卡，陷於錯誤 而給付前開款項予「米雪的店」，致生損害於被害人游玉鳳及台新銀行，因認被 告乙○○就此部分亦涉有刑法第二百十六條、第二百十條（公訴人誤引為「第二 百十一條」）之行使偽造私文書罪嫌云云。然公訴人認被告乙○○涉有前開犯行 ，無非係以同案被告陳峰益於偵查中坦承涉有偽造私文書犯行之自白、被害人游 玉鳳及告訴人台新銀行代理人莊意綺之指訴、證人甲○○之證述及簽帳單影本， 為其主要論據。惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三 百零一條第一項分別定有明文。而訊據被告則堅決否認涉有前開行使偽造私文書 之犯行，辯稱：其只是受該名年約三十餘歲之韓姓男子所託，向甲○○借刷卡機 而已，其並未看到前開信用卡，亦不知何人簽名等語。經查：前開簽帳單係由與 被告一同前往「米雪的店」借用刷卡機之男子所刷得，嗣由一名女子交回店內乙 節，業據證人甲○○於原審中證述明確，並經同案被告陳峰益於偵查中供稱：其 於八十九年七月十五日凌晨三、四時許，在桃園縣桃園市○○路某按摩店內消費
，該店老闆將前開信用卡帶出去後，於同日上午七、八時許，將簽帳單帶回要其 簽名等語在卷，則被告既未經手前開信用卡，而陳峰益又未在「米雪的店」內當 場簽名，則被告所辯：其不知該名韓姓男子係與陳峰益共同盜刷被害人游玉鳳之 信用卡乙節，非屬子虛，此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分犯行，是 被告此部分犯罪，尚屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與本案前開論罪科刑部分 ，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。再說明公訴人雖以證人甲 ○○雖為「米雪的店」負責人，然並無證據足資證明其有參與被告、韓增三及陳 峰益之詐欺取財犯行，尚難僅以其違反特約商店之義務而將刷卡機借予別人，即 遽認其亦涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財犯行，而認其罪嫌不足，並 以九十年度偵字第一０六七八號為不起訴處分確定。然證人甲○○既為「米雪的 店」負責人，且明知被告、該名韓姓男子及另一不詳姓名年籍成年男子等人並未 在該店內消費，仍將該店刷卡機出借予被告等人使用，並持前開簽有「游玉鳳」 署押之簽帳單三紙，向台新銀行請款，致台新銀行誤以為被害人游玉鳳確有在「 米雪的店」內消費刷卡，致陷於錯誤而允以代墊款項，則證人甲○○就右揭時地 之詐欺取財犯行，應與被告、該名韓姓男子及另一不詳姓名年籍成年男子間，有 犯意聯絡及行為分擔，此經本院為前開認定，是公訴人前開不起訴處分，基於審 判獨立之原則，並不影響法院之認定，其認事用法，均無不當，上訴意旨，仍執 前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回，又被告另犯妨害風化罪，甫於九十二年 六月二十四日，經原審法院判處有期徒刑五年在案，有本院被告全國前案紀錄表 在卷可稽，難認其無再犯之虞，是其請求宣告緩刑，亦難允許，附此敘明。四、末查，告訴人台新銀行代理人莊意綺、被害人游玉鳳、證人甲○○及同案被告陳 峰益等人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第 一百五十九條之一第二項規定，自得作為證據；又陳峰益所書立之切結書，揆其 內容係切結其不當使用游玉鳳信用卡願意賠償，另被害人游玉鳳所書立之掛失聲 明書則係向台新銀行信用卡中心聲明其所領用之信用卡遺失，並聲明如有虛構， 致該銀行損害，願負賠償之責，堪認該等文書均係於可信之特別情況下所製作， 依刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款規定，亦得作為證據，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 三十一 日 臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 志 洋
法 官 陳 博 志
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 吳 鎮 鑫
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 四 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第三百三十九條第一項；
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人：將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。