臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二九四○號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
被 告 丁○○
甲○○
丙○○
右上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度金訴字
第二號，中華民國九十二年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院
檢察署九十一年度偵字第二二五三七號、九十二年度偵字第一九六四號），提起上訴
，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○受僱於曾奕光（另案審理）、真實姓名不詳之成年人尹先生等人，自民國 九十一年十一月十三日起至九十二年一月八日，在臺北市○○○路○段一○三號 五樓，擔任勵嘉國際商行名義上負責人。明知未經財政部證券暨期貨管理委員會 之許可，並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟與曾奕光、尹先生、魏浩 東（另案審理），基於共同之犯意聯絡，以魏浩東為現場經理，從事業務管理及 講授外匯買賣課程，戊○○參與業務管理，及協助其他員工應付客戶，提供外匯 技術分析資訊及外匯買賣講座等期貨顧問服務。在臺灣地區招攬不特定客戶與美 國ＡＰＥＸ ＦＩＮＡＮＣＥ ＧＲＯＵＰ ＬＩＭＩＴＥＤ（以下簡稱ＡＰＥ Ｘ公司）簽約，從事外匯期貨保證金交易，以每口五百美金為一保證金交易單位 ，由客戶至臺灣地區金融機構匯繳保證金，至ＡＰＥＸ公司指定之銀行帳戶後， 利用電話親自下單，操作買賣美元、日幣、英鎊、澳幣、德國馬克、瑞士法朗、 加幣或現貨黃金（即倫敦金）等外幣。再經由ＡＰＥＸ公司下單至國際金融市場 ，從事不同幣別之即期或遠期外匯交易，而依各該外幣匯率在市場上行情變動之 漲跌，不實際交割，僅於當日或到期前反方向結算差額，計算客戶盈虧，勵嘉國 際商行則於客戶下單時，收取一口六十美元之佣金牟利，而共同擅自經營期貨顧 問事業。迨至九十二年一月八日十七時三十分許，在上址為警查獲。二、案經臺北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、被告戊○○部分：
（一）訊之上訴人即被告戊○○坦承受僱於曾奕光、尹先生等，並受其等及魏浩東指 示，擔任勵嘉國際商行名義上負責人．處理業務，勵嘉國際商行實際營業之項 目包括提供外匯交易資訊及下單場地予客戶等情，然否認犯罪，辯稱：曾奕光 因為香港人，無法申請營業登記證，乃借用伊名義申設勵嘉國際商行，伊領取 薪資營生，因不諳法律，便應允之，對戊○○等人所為，無共同犯意云云。（二）然查：勵嘉國際商行上揭營業內容及獲利方式，為被告戊○○、同案被告丁○ ○及證人卓正賢等陳述明確（見九十二年度偵字第一九六四號偵查卷第十頁至
第十二頁、第十四頁、第十五頁、第四十六頁至第四十八頁、第一六八頁、第 一六九頁、第一七八頁背面、原審法院聲羈字第二十九號卷第三頁背面、第四 頁、原審法院金訴字卷第五十三頁、第五十四頁），且有顧客合約書、交易明 細表、匯款單、履歷表、交易結算表、商業本票、報紙廣告剪報影本、空白協 議書、日報表、空白分析表、電腦機具、印表機、打字機、傳真機、營利事業 登記證、應徵名冊、公司位置圖等扣案可資佐證。而勵嘉國際商行申設之營業 項目，為事務性機器設備零售業、資訊軟體服務業、不動產租賃業等，有營利 事業基本資料查詢報表在卷可稽。被告戊○○供承受僱曾奕光、尹先生等，出 名擔任負責人，處理勵嘉國際商行業務；證人卓正賢指證被告戊○○教授其期 貨買賣知識（見前開偵查卷第一三三頁），同案被告丙○○及證人郭碧娟亦一 致證稱勵嘉國際商行職員，均聽命於被告戊○○之指揮（見前開偵查卷第一四 九頁、第一七三頁），益徵被告戊○○不單為公司登記之名義負責人，並實際 參與公司經營之期貨事業。被告戊○○所辯，無非避就卸責之詞，不足採信， 其犯行明確，堪以認定，應予依法論科。
（三）按期貨顧問事業，係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建 議、發行有關交易之出版品、舉辦有關期貨交易之講習等。從而以招攬客戶至 海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶 自行下單進行外幣保證金交易者，即屬經營期貨顧問事業。被告戊○○未經許 可，擅自招攬客戶至海外開立帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊，供客戶 自行下單進行外幣保證金交易，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許 可擅自經營期貨顧問事業罪。被告戊○○與曾奕光、魏浩東、真實姓名年籍不 詳之成年人尹先生等，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。（四）公訴意旨另以：勵嘉國際商行仲介客戶匯款之ＡＰＥＸ公司帳戶及聯絡電話， 為香港詐騙集團自行開設申裝，致所有客戶均誤信其所匯入之投資款項均已透 過ＡＰＥＸ公司實際下單至期貨市場，而所有資金在其等之詐欺、虛偽操作下 ，不越數日，即虧損一空，因認被告戊○○所為，另涉有刑法第二百十六條、 第二百十條之行使偽造私文書罪嫌、第三百四十條常業詐欺罪嫌及洗錢防制法 第九條第一項洗錢罪嫌等。惟查：
１、檢察官認被告戊○○前揭罪嫌，係以勵嘉國際商行與案外之宏盛科技資訊行之 營業地址、營業項目均相同，且警方在同址扣得宏盛科技資訊行負責人王飛雄 之印章及
商號名稱及名義負責人。足認勵嘉國際商行係以經營期貨顧問事業之方式，向 客戶進行詐騙甚明。並認被告等無法提出任何證據證明，其提供客戶之香港銀 行帳戶、電話及日結單，確係ＡＰＥＸ公司所有及製作等，為其論據。提起上 訴後，補稱內政部警政署刑事警察局函覆：委請美國聯邦調查局調查結果，美 國境內並無ＡＰＥＸ公司，該公司不存在或為虛設之公司，為補充之證據。 ２、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，為刑事訴訟法第一 百五十四條第二項所明定。原審檢察官既認勵嘉國際商行與案外之宏盛科技資 訊行之營業地址相同，則於同址搜扣取得宏盛科技資訊行負責人王飛雄之印章 及
號之實際負責人均為曾奕光，也未提出證據證明宏盛科技資訊行，也以經營期 貨顧問事詐騙所設立之公司，自不能推論出勵嘉國際商行，係曾奕光為規避查 察而另設立宏盛科技資訊行，亦不能因此推論勵嘉國際商行亦以經營期貨顧問 事業之方式向客戶進行詐騙。況且被告本無自證無罪之義務，不利於被告事實 之舉證責任在於檢察官，而非被告，不能以被告戊○○無法提出證據，證明其 提供客戶之香港銀行帳戶、電話、及日結單確係ＡＰＥＸ公司所有及製作等， 以之為積極證據，推測被告戊○○犯罪。
３、依全案卷證，檢察官既未能提出證據證明勵嘉國際商行，仲介客戶匯款之ＡＰ ＥＸ公司帳戶及聯絡電話，為香港詐騙集團開設申裝，亦未指出有多少客戶所 匯交易資金，並未投入期貨市場，而遭人詐取，復未說明何種程序洗錢，何種 具體之私文書為被告所偽造。而本案被害人楊麒鴻、乙○○等指稱，係遭以旺 全公司之地下期貨公司所詐害（見偵查報告卷附警訊筆錄），與本案行為主體 不同，亦無證據證明旺全公司與勵嘉國際商行間有何關聯，無從依楊麒鴻、乙 ○○等之指證，認定被告戊○○犯罪。
４、檢察官上訴主張：於起訴後，內政部警政署刑事警察局函覆委託美國聯邦調查 局調查認ＡＰＥＸ公司不存在或為虛設云云。惟所提出之函文（見原審卷第四 十四頁、第四十五頁），並非刑事警察局所函覆，而係內政部警政署入出境管 理局函覆，且非委請美國聯邦調查局調查，而係向美國期貨委員會查詢。另美 國期貨委員會，並未明確回覆，僅表示可從網站查詢有無向期貨委員會註冊及 加入組織。而入出境管理局自行上網查詢結果，無ＡＰＥＸ公司註冊資料。函 覆如須進一步查詢，請檢察官說明該公司在美國詳細地址及美國負責人姓名及 國期貨委員會註冊，未能再進一步查詢，並提出查詢結果供參。而被告戊○○ 稱：曾奕光等有拿ＡＰＥＸ公司資料給其看，其信以為真等語。退步言之，縱 該ＡＰＥＸ公司，為虛設或不存在之公司，亦為本件幕後之曾奕光、尹先生、 魏浩東等人利用犯罪。被告戊○○不過為遭受利用之人頭。本件僅能證明被告 戊○○受僱參與違反期貨交易法之犯行，對其餘被訴之詐欺、洗錢、偽造文書 等罪嫌，並不能證明其知情而有共同謀議及犯罪之故意。因公訴意旨認此部分 ，與前開論罪科刑之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，無庸另為無罪之諭知 。
（五）原審對被告戊○○部分，基此認定，援引期貨交易法第一百十二條第五款、刑 法第十一條前段、第二十八條等規定，審酌其受人僱用，擔任商號名義負責人 ，共同經營違法事業，造成危害、所用手段、及犯罪後態度等一切情狀，量處 有期徒刑五月，資為懲儆。其認事用法，均無不合。檢察官上訴意旨，指其另 犯詐欺、行使偽造私文書、洗錢防制法等罪嫌，被告戊○○上訴意旨，仍執前 詞，否認犯罪，均無理由，此部分上訴應予駁回。二、被告丁○○、甲○○、丙○○部分：
（一）公訴意旨另以：被告丁○○以月薪新台幣（下同）二萬六千元之代價受僱於勵 嘉國際商行，為人事助理（自九十一年十二月十八日起任職），其職務為負責 新進員工面試、製作公司報表及處理文書之事宜；被告甲○○、丙○○各以月 薪二萬八千元之代價受僱為行政助理（分別自九十一年十二月六日及同年十二
月初任職），其職務為教導所有新進員工抄寫報表及資料之事宜。因認被告丁 ○○、甲○○、丙○○，均涉有共犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許 可擅自經營期貨顧問事業罪嫌。
（二）訊據被告丁○○、甲○○、丙○○等均堅決否認有違反期貨交易法之犯行，均 辯稱：係見報應徵工作，接受被告戊○○等指揮從事事務性工作等語。公訴意 旨認其等涉有前開罪嫌，係以被告丁○○為勵嘉國際商行之人事助理，被告甲 ○○及丙○○為行政助理，既月領勵嘉國際商行之薪資，並協助公司面試及教 導新進人員填寫表格，對於勵嘉國際商行經營期貨顧問事業，自應負責，為其 論據。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪 或其行為不罰者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第 三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據， 茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通 常一般人均不至於有所懷疑，堪以確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確 信時，即應為無罪之判決（最高法院八十二年度臺上字第一六三號判決、七十 六年度臺上字第四九八六號判例意旨參照）。而期貨交易法第一百二十二條第 五款所處罰者，係以未經許可擅自經營各項期貨服務業，始足當之。此所謂經 營，乃指實際經管營運或參與決策運作而言，僅受僱於非法期貨組織從事一般 附隨業務者，其行為既不足以對期貨交易秩序造成危害，若無犯意聯絡參與決 策運作，尚難認與經營者形成共犯結構，自不能課以該罪罪責。（四）經查：
１、被告丁○○於偵審中一再堅稱閱報應徵工作，九十二年十二月十八日上班，工 作內容為幫忙面試應徵者，接聽公司電話及電腦打字，月薪兩萬六千元，還沒 領取，該公司即於九十二年一月八日被警查獲。被告甲○○供稱：其閱報應徵 進入勵嘉國際商行，工作內容為計算貨幣價位變動之盈虧，及依李明達指示， 命新進員工抄寫報表，不知公司營業項目；被告丙○○亦謂：受戊○○指揮， 填寫單據、處理文書、套用公式計算盈虧，計算結果需交予尹先生等語。同案 被告勵嘉國際商行負責人戊○○也稱：丁○○是剛來公司的職員，工作內容是 將應徵者的資料轉呈給尹先生，被告甲○○及丙○○等工作內容為一般行政工 作等語（見原審卷第五十三頁、第五十四頁、第一○六頁）。被告丁○○、甲 ○○、丙○○等閱報應徵進入勵嘉國際商行之職員，不過一個月左右，該公司 即被查獲，尚未領取薪資，工作內容又未參與決策及期貨交易之行為，自不能 僅以被告三人曾受僱於勵嘉國際商行之低階職員，即推測為擅自經營期貨顧問 業之犯行。
２、檢察官所舉事證，尚有合理之懷疑存在，未達證明被告丁○○、甲○○、丙 ○○參與勵嘉國際商行期貨交易之決策，或為期貨顧問業之實際經營者之程度 ，此外，復查無其他積極證據，足以證明被告丁○○等三人之犯行，自屬不能 證明犯罪。
（五）原審對被告丁○○、甲○○、丙○○部分，認不能證明犯罪，為其等無罪之諭 知，於法並無不合。檢察官上訴意旨，仍指其等犯罪，核無理由，此部分上訴 亦應予以駁回。
三、被告丁○○經合法傳喚，於最後言詞辯論期日無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日 臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 楊 貴 雄
法 官 趙 功 恆
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 孫 佩 琳
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文
期貨交易法第一百十二條第五款
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服 務事業者。