臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二六五二號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 黃鈺華律師
謝宜雯律師
右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴
字第二ОО五號，中華民國九十二年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署九十一年度偵字第一六○四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北縣樹林市○○○段四一九之二（起訴書漏載之 二）地號山坡地之所有人，明知在山坡地上為開發利用時，應先依法擬具水土保 持計畫，送請主管機關核定實施，竟未擬具水土保持計畫，即與被告乙○○基於 共同犯意，自民國九十一年六月二十一日起，授權乙○○在上開山坡地開挖雨水 池，剷除天然植物，使地表裸露，土壤鬆弛，致生水土流失。嗣於九十一年六月 二十二日十時許，經警當場查獲，始得知上情。因認被告甲○○、乙○○二人犯 有山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項 分別定有明文。又山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，係以違反該條例 第三十五條第一項第一款之規定，未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經 核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施，致生水土流失、毀損水土保 持處理與維護設施或釀成災害結果為構成要件。公訴人認被告甲○○、乙○○涉 有山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，係以上開土地係被告甲○○所有 之山坡地，有被告甲○○提出之土地所有權狀、臺北縣政府北府農山字第○九一 ○五一五六一一號函在卷可稽，且臺北縣樹林市○○○段之土地均為山坡地，地 目為林，並為樹林市○○○段地區民眾周知之事，被告甲○○、乙○○長期在該 地活動，豈有不知之理。又被告甲○○、乙○○在上開山坡地上，開挖雨水池， 剷除天然植物，使地表裸露，土壤鬆弛，顯已致生水土流失，亦據同案施工之被 告劉坤洲、陳俊升（另為不起訴處分）證述明確，並有現場照片十幀在卷為憑等 為論據。訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有違反山坡地保育利用條例第三十 五條第三項之犯行，被告甲○○辯稱：因所有之臺北縣樹林市○○○段四一九之 二地號土地於臺北縣樹林市公所施作一擋土牆後，留下一窪地，乙○○詢問可否 依該地形做一個水池，收集雨水，以備乾旱時，用來澆樹，始同意乙○○依規定 施工。被告乙○○則辯稱：因臺北縣樹林市公所在上開土地施做一擋土牆，留下 一窪地，下雨會積水，乃向甲○○表示如不整理，下雨會積水，經甲○○同意後 ，乃將窪地鋪上水泥，圍成一蓄水池，並未造成水土流失等語。
三、經查：
（一）上開土地係屬山坡地，因納莉風災受損，臺北縣樹林市公所遂於納莉風災過後 ，與宜和營造有限公司簽約，於九十一年四月十二日，在該土地上施作一擋土 牆，迨於施工完畢後，土地留有一窪地之事實，業據證人即臺北縣樹林市公所 人員許迪光於原審證述無誤（見原審卷第二０九頁），並有臺北縣樹林市公所 九十一年十二月九日北縣樹建字第○九一○○三四六九五號函及檢送之照片六 幀併臺北縣樹林市公所以九十二年二月二十六日北縣樹建字第○九二○○○五 四六七號函檢送之工程合約在卷可稽（見原審卷第十七頁至第二五頁、第一０ 五頁至第一五九頁）。而被告乙○○為上開土地所有權人，被告甲○○經被告 乙○○同意後，即以該窪地為基準，自九十一年六月二十一日起，僱用劉坤洲 、陳俊升在該窪地內開挖一長方型之蓄水池，並架設鐵架等情，亦據被告甲○ ○、乙○○於警詢、偵查及原審中坦承不諱（見九十一年度偵字第一六○四二 號卷第四頁、第六頁背面、第三三頁背面、第三四頁；原審卷第三八頁），並 經證人劉坤洲於警詢；證人陳俊升於警詢、偵查及原審證述無訛（見同上偵查 卷第七頁背面、第八頁背面、第三四頁；原審卷第四九頁），復有臺北縣樹林 地政事務所土地所有權狀、臺北縣樹林市公所農業用地作農業使用證明書及同 意書各一紙在卷可憑（見同上偵查卷第十一頁、第十五頁、第十七頁）。再被 告乙○○開挖之蓄水池經測量面積為二十四平方公尺，亦有臺北縣樹林地政事 務所九十二年二月二十五日北縣樹地測字第○九二○○○二六五六號函檢送之 土地複丈成果圖在卷可參（見原審卷第八六頁至第八七頁）。被告乙○○經被 告甲○○同意後，未依法先擬具水土保持計畫，即僱用劉坤洲、陳俊升在被告 甲○○所有之上開山坡地內，開挖長方型之蓄水池，並架設鐵架之事實堪以認 定。
（二）查被告二人未依法先擬具水土保持計畫，即在上開山坡地內，開挖長方型之蓄 水池，並架設鐵架之事實，固經查明如前。而上開土地於被告等開挖一長方型 之蓄水池後，出現土壤鬆弛之情形，亦有現場照片十幀在卷可證（見同上偵查 卷第十八頁至第二二頁）。惟證人即臺灣省水土保持技師公會人員王冬成於原 審到場參與履勘後結稱：依現場照片無法判斷上開土地經開挖一長方型之蓄水 池後，有無水土流失之情形，因是否會造成水土流失需看施工時有無下雨、雨 勢大小、下雨時水土流失之程度，若將天然植物剷除，使地表裸露，亦不一定 會造成水土流失之情形，即便違法開挖整地，造成邊坡裸露，亦不一定會造成 水土流失之情形，因無災害產生，且如下雨未導致水土流失亦不能認定有水土 流失，正常狀況下如邊坡流失，下雨時土壤流失，會被認定有水土流失，但本 案無法認定，且查獲當時僅有舖設鐵軌，然現已回填，實難以判定施作當時有 無導致水土流失之情形等語（見原審卷第九一頁背面至第九三頁）。證人即臺 北縣政府農業局人員楊志仁於原審證稱：我於九十一年六月二十二日後某日， 接獲警察局刑事報告書後即直接至上開土地查看，當時並無水土流失之情形等 語（見原審卷第一七三頁至第一七四頁）。證人即臺北縣政府農業局人員孫允 文於原審證稱：查獲時我尚未到職，而依現場照片所示無法判斷有無水土流失 之情形等語（見原審卷第九十頁）。依證人王冬成、楊志仁及孫允文所稱，上
開土地經開挖一長方型之蓄水池後，雖致土壤鬆弛，然至本件取締當時，尚未 發生水土流失之結果；再經主管機關人員及水土保持技師公會人員到現場履勘 ，是否致生水土流失，亦無法認定。且被告經舉發取締後，即於上開土地植生 覆蓋，該土地迄今皆未發生水土流失之情形，亦據於九十一年十一月十四日前 往上開土地會勘之孫允文於原審證稱：我有於九十一年十一月十四日到本件土 地複勘，因為先前請求被告恢復植生覆蓋，擋土牆拆除，擋土牆部分被告乙○ ○說是樹林市公所做的，有提出證明，污水池上面植生覆蓋良好等語屬實（見 原審卷第八九頁背面至第九一頁），復有臺北縣政府九十二年一月二十四日北 府農山字第○九二○○三四三七七號函及檢送之臺北縣山坡地違規使用查報與 取締案件改善情形巡查會勘紀錄各乙紙暨現場照片三幀在卷可憑（見原審卷第 七六頁至第八二頁）。足見上開土地經被告等開挖一長方型之蓄水池後，迄今 均未致生土石流失結果，自與山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定，須 以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害之實害結果要件 不符，自不得論以該罪。
（三）公訴人另稱：被告二人有剷除天然植物，使地表裸露之行為。然證人陳俊升於 原審證稱：我們施工時，並沒有把水池旁的植物剷除（見原審卷第五十頁）； 證人王玟華於原審亦證稱：擋土牆上本來就很少有樹木生長，後來颱風之後， 樹林市公所有將坍崩的泥土清掉，就造成地表裸露等語（見原審卷第五六頁） 。證人王冬成於原審亦證稱：若將天然植物剷除，使地表裸露，亦不一定會造 成水土流失之情形，即便違法開挖整地，造成邊坡裸露，亦不一定會造成水土 流失之情形，因無災害產生，且如下雨未導致水土流失亦不能認定有水土流失 ，正常狀況下如邊坡流失，下雨時土壤流失，會被認定有水土流失，但本案無 法認定，且查獲當時僅有舖設鐵軌，然現已回填，實難以判定施作當時有無導 致水土流失之情形等語（見原審卷第九一頁背面至第九三頁）。足見卷內並無 證據證明被告甲○○、乙○○有剷除天然植物，使地表裸露之行為；且縱被告 二人確有該等行為，亦無法認定有致生水土流失之結果。公訴人指稱被告乙○ ○開挖水池時，有除去天然植物，致地表裸露之事實，認被告二人此部分犯有 山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，亦屬無據。四、上開土地上雖有一道路供挖土機通行，經測量該道路面積為九四平方公尺，固有 前開臺北縣樹林地政事務所九十二年二月二十五日北縣樹地測字第○九二○○○ 二六五六號函檢送之土地複丈成果圖在卷可憑。證人許迪光於原審亦證稱：挖土 機走的路徑，是事後挖的，我們當時並未開挖等語（見原審卷第二○九頁）。然 被告甲○○、乙○○均否認有僱工開挖道路之事實，並辯稱：該道路是先前即已 存在。而證人即當時在現場施工之人員張圳芳於原審證稱：挖土機所行經之路面 ，並非擋土牆施工時所開挖，我們當時沒有挖（見原審卷第二一一頁）；證人陳 俊宏於原審證稱：挖土機行經路面，我們沒有在擋土牆施工時開挖（見原審卷第 二一一頁）；證人陳俊升於原審證稱：怪手走的路並不是我們自己挖的，那是原 本的地形，之前就有便道等語（見原審卷第五十頁）。另證人即臺北縣樹林市坡 內里里長王玟華亦於原審證稱：擋土牆後面本來就有一條平平的道路，那條便道 是別人種菜時要上去的等語（見原審卷第五四頁至第五五頁）。足見該道路雖非
樹林市公所施工時所開闢，然於被告甲○○僱用劉坤洲等人開挖水池前，即存有 一條便道，卷內亦無證據證明係被告二人所開挖。又上開土地雖屬水土保持法所 保護之土地，被告二人亦有在該土地上開挖整地，業如前述。然依水土保持法第 三十二條第一項、第四項規定：在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有 林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第八條第一項第二款至第五款 之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六 個月以上五年以下有期徒刑；前項未遂犯處罰之，顯係以未經土地所有權人之同 意而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用為犯罪構成要件。本件被告二人於上開 土地開挖長方形蓄水池，係經土地所有權人即被告甲○○同意所為，自與水土保 持法第三十二條之構成要件不符，自不得依水土保持法第三十二條論處，併此敘 明。
五、原審調查結果，認被告不構成犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人上 訴，猶指被告等既有於上開土地開挖水池，自應構成山坡地保育利用條例第三十 五條第三項之罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日 臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 洪 昌 宏
法 官 陳 國 文
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡 棟 樑
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日
, 台灣公司情報網