臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第二五九八號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱六郎律師
上 訴 人 乙○○
右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度訴
字第一八一號，中華民國九十二年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方
法院檢察署九十年度偵字第三五九五號；移送併辦案號：同署九十二年度偵字第五五
六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年壹月。扣案之安非他命五包（驗餘淨重貳參點肆柒公克）沒收銷燬之；電子磅秤壹台、帳冊壹本、分裝夾鏈袋柒佰拾個均沒收；販賣第二級毒品所得財物新台幣壹萬捌仟貳佰元沒收，其中壹萬參仟陸佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○（綽號小胖）意圖營利，並基於概括犯意，自民國九十一年十一月初起至 九十二年一月十九日十六時許，先後多次向姓名、年籍不詳，住居苗栗，綽號「 後龍文」之成年男子販入數量不等之第二級毒品安非他命後，連續於下列時、地 ，以行動電話0000000000號、0000000000號為聯絡工具， 多次販賣第二級毒品安非他命予林貴富、曾宏雄、胡堯森、李文賀等人施用：（一）林貴富（綽號枕頭）於九十一年十一月間某日，經由不詳姓名、年籍，綽號「 阿喜」之成年男子介紹認識甲○○，得知甲○○有販賣安非他命，即自九十一 年十一月中旬起至九十二年一月十八日止，連續七次均以撥打甲○○所有之0 000000000號行動電話與甲○○聯絡後，或由林貴富自行前往甲○○ 新竹縣竹北市隘口里二鄰隘口十四號住處，或約定於特定處所，向甲○○購買 價格新臺幣（下同）一千元之安非他命一小包（重量不詳）施用。惟其中有二 次，因雙方已較為熟絡，且林貴富所帶現款不足，甲○○曾以一小包（重量不 詳）七百元及五百元之價格販售林貴富。另其中二次，雙方經連絡後，相約在 竹北交流道之全家便利商店交易，並由與甲○○基於犯意聯絡之鍾益成（另經 原審九十二年度訴字第二八五號案件審理中）攜帶安非他命一小包（重量不詳 ）至竹北交流道附近之全家便利商店，各以一千元之價格販賣林貴富，並由鍾 益成將收取之款項交付甲○○，再向甲○○索取二、三百元之金錢花用或獲取 免費施用安非他命之利益。
（二）曾宏雄（綽號Ｑ毛）與甲○○係鄰居，因而得知甲○○有販賣安非他命，乃於 九十一年十一、十二月間某日，先後二次撥打甲○○所有000000000 0號行動電話號碼與甲○○聯絡後，自行前往甲○○前開住處，向甲○○購買 安非他命一小包（重量不詳）施用，價格分別為一千元、二千元。（三）胡堯森經由不詳姓名、年籍友人處，得知撥打0000000000號、00 00000000號行動電話號碼可購買第二級毒品安非他命，遂分別於九十
一年十一月某日、同年十二月某日、九十二年一月初某日，先後撥打甲○○所 有之前開行動電話號碼，與甲○○聯絡後，由甲○○攜帶安非他命一小包（重 量不詳），在甲○○前開住處外，以一千元之價格販賣胡堯森非法施用，前後 共計三次，惟因胡堯森未攜現款，告知先行賒欠，改日再付，迄至甲○○為警 查獲止，仍未給付款項。
（四）李文賀於新竹市○○路一三三一之八號經營明湖修車廠，因甲○○前往明湖修 車廠修車，而認識甲○○。嗣因得知甲○○有販賣第二級毒品安非他命，即先 後於九十一年十二月初某日上午、同年十二月底某日十六時許、九十二年一月 初某日十六時許，分別撥打甲○○所有之0000000000號行動電話號 碼與甲○○聯絡後，由甲○○攜帶安非他命一小包（重量不詳）至前開修車廠 ，均以二千元之價格販賣李文賀施用。嗣於九十二年一月初某日，李文賀再次 撥打甲○○所有之前開行動電話號碼與甲○○聯絡欲購買半兩安非他命施用， 雙方約定半兩之價格為一萬四千元，分批交貨，分次給付貨款，迄至甲○○被 查獲止，已接續交付三小包安非他命（重量不詳），並收款三千元，其中一次 係李文賀於聯絡後，自行前往甲○○位在新竹縣竹北市隘口里二鄰隘口十四號 不詳）交付李文賀，並收款一千元交付甲○○。另二次則由甲○○分別攜帶第 二級毒品安非他命各一小包（重量不詳）至李文賀前開修車廠交付，並各收款 一千元。
（五）嗣於九十二年一月二十日上午十時三十分許，經警在竹北市○○路一一六號采 舍汽車旅館五０六號房內查獲，並扣得甲○○所有供販賣之安非他命五包（毛 重共五三．八三公克，驗餘淨重共二三．四七公克）、電子磅秤一個、分裝袋 七百十個、帳冊一本及販賣所得現金新台幣四千六百元等物。二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審審理時坦承不諱，證人李文賀 、林貴富、曾宏雄及胡堯森亦於偵查、原審指證確有向被告購買安非他命（見九 十二年度偵字第五五六號卷、原審卷第一六一頁至第一六二頁、第一三五頁至第 一三六頁、第一七二頁背面至第一七四頁、第一五一頁至第一五二頁）；而證人 劉昌郁於偵查中證稱：甲○○有拿毒品給我施用，不用付錢，但是我有看過他在 販賣毒品（見新竹地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一五一九號卷第十八頁） ；證人鍾益成亦於原審證稱：我曾幫被告送過安非他命給購買之人，並幫忙收錢 ，送的地點有被告家門口的廟及竹北的便利商店。平常被告會給我二、三百元的 零用錢，也會贈送安非他命給我吸食。我不知道被告獲利的情形，通常是要買安 非他命的人打0000000000號行動電話和被告聯絡（見原審卷第二一四 頁至第二一六頁）等語，復有電子磅秤一台、帳冊一本、分裝夾鏈袋七百十個及 現金四千六百元等物扣案可證。又扣案之安非他命五包（毛重共五三．八三公克 ，驗餘淨重共二三．四七公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為純度 百分之九三．九之甲基安非他命等情，有該局九十二年三月十日刑鑑字第０九二 ００三一六三九號鑑驗通知書在卷為憑。足見被告於偵查、原審自白販賣林貴富 、曾宏雄、胡堯森及李文賀第二級毒品安非他命，確與事實相符。
二、雖被告於本院審理矢口否認有販賣安非他命犯行，辯稱：僅係與朋友間相互轉讓 安非他命，並無販賣之事。惟被告於偵查、原審均坦承販賣林貴富等人安非他命 ，證人林貴富等亦均證稱確向被告購買安非他命，且被告於九十二年一月二十日 為警查獲後，經警查扣被告所有之0000000000號行動電話，而林貴富 於九十二年一月二十二日為警查獲時，因不知被告已遭羈押，猶撥打上開被告所 有電話欲購買安非他命，經警員於約定地點查獲，亦據林貴富供述在卷（見同上 偵查卷第八一頁背面）。設非被告確曾販賣林貴富安非他命，林貴富自不可能撥 打被告行動電話，欲向被告購買安非他命。足見被告辯稱僅係單純轉讓，不足採 信。事證明確，被告犯行堪以認定。
三、證人鍾益成雖於偵查中證稱：自九十一年十一月初起常至被告竹北市隘口住處， 有人撥打被告0000000000號行動電話號碼向被告買安非他命及海洛因 ，買安非他命的比較多，被告要我將安非他命送至約定地點交給買受人，有時在 被告住處外的廟，有時在便利商店前，安非他命一包一千元，我每天幫被告送安 非他命的次數約五次，直到被告經警查獲為止等語（見臺灣新竹地方法院檢察署 九十二年度他字第一０一號偵查卷第二十六頁）。惟已據被告於偵查中否認，並 辯稱：曾請鍾益成幫忙送安非他命給朋友，那些都沒有拿錢，約有二、三次等語 （見同上偵查卷第二十頁）。而證人鍾益成於偵查中所稱，並無具體之交付時間 、地點、次數，亦無明確之買受人，自無從為被告不利之認定。依證人鍾益成於 原審證述：幫被告送安非他命給買受者只有三次，其中一次係拿到被告家門口外 之寺廟交付給李文賀，另二次係拿到竹北交流道交給林貴富等語（見原審卷第二 一四頁至第二一六頁），核與被告於原審供稱：鍾益成沒有天天幫我送安非他命 給買受者，只有一次我與李文賀聯絡後，請鍾益成帶一小包安非他命至我住處外 之寺廟交給李文賀，並收款一千元，另有二次，我與林貴富聯絡後，請鍾益成帶 一小包安非他命至竹北交流道便利商店交給林貴富，並各收款一千元回來等語相 符（見原審卷第一八四頁）。則被告與鍾益成共同販賣第二級毒品安非他命之時 間、地點及次數，自以證人鍾益成於原審所稱為可採。至證人李文賀於原審證稱 係以修車費抵付安非他命價金，被告則堅決否認，惟李文賀無論以現金支付或以 修車費抵償，均無解於被告販賣安非他命之犯行，併此敘明。四、上訴人即被告之父乙○○上訴指稱：被告係遭人故意陷害或利用販賣安非他命， 且被告高中畢業未久，應無足夠資金購買安非他命等語。被告辯護人另稱：本件 與原審九十二年度訴字第二二三號案件，係屬連續犯裁判上一罪之關係，為前案 判決效力所及等語。惟上訴人乙○○未舉任何實證，空言指稱被告遭人陷害或利 用犯罪，已不足採。再被告購買毒品資金來源為何，與被告構成本件犯行無涉。 又連續犯除主觀上須基於概括犯意，客觀上須先後數行為觸犯構成犯罪要件相同 之罪名，始足成立。本件被告所犯連續販賣第二級毒品安非他命罪，與原審被告 另犯連續販賣第一級毒品罪，構成要件不同，自無連續犯關係。被告辯護人此部 分所辯，亦無可採。
五、被告辯護人聲請傳訊證人李文賀、林貴富、鍾益成，查明李文賀、林貴富是否確 曾向被告購買安非他命？李文賀、林貴富二人是否認識被告？李文賀、林貴富係 直接向被告購買？抑或打前揭0000000000行動電話後，與第三人接觸
而取得安非他命等情。惟「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據， 法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」；「下列情形，應認為不必要：一、不 能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必 要者。四、同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、 第二項分別定有明文。查被告販賣李文賀、林貴富第二級毒品安非他命犯行，已 臻明確，本無傳訊必要。且李文賀、林貴富、鍾益成分別於九十二年五月八日、 五月十四日、六月十七日經原審傳訊出庭作證。被告辯護人就同一證據再行聲請 調查，亦無必要。雖李文賀、林貴富、鍾益成於原審作證時，被告及辯護人並未 在場，惟被告對證人之質詰問權係在確保證人證言之真實性，原審業於九十二年 六月二十五日提示證人李文賀、林貴富、鍾益成三人訊問筆錄，被告僅對證人鍾 益成幫助交送買受人毒品次數加以爭執，對於販賣李文賀、林貴富安非他命，及 由鍾益成幫助被告交送毒品之事實，則未表示異議，被告並自白該等犯行，證人 李文賀、林貴富及鍾益成之證言，既經被告坦承屬實，核無再與被告對質詰問之 必要。
六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。查鍾益 成與被告共同意圖營利，於上開時、地，為被告將安非他命交付林貴富二次、李 文賀一次，並各收款一千元後交付被告，再向被告索取免費安非他命施用或二、 三百元之金錢花用，顯已參與販賣安非他命之構成要件行為，被告與鍾益成間， 就販賣林貴富二次及李文賀一次部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又 被告先後多次販賣第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概 括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並就法定本刑為無期徒刑部分外，依法 加重其刑。又被告於九十二年一月初某日，以半兩一萬四千元之價格販賣安非他 命予李文賀，雙方約定分批交貨，分次給付貨款，被告並已陸續交付三小包安非 他命，並向李文賀收款三千元，此部分應係同一販售之接續行為，僅論以一罪。 被告持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另公訴 人就被告於九十一年十一、十二月間某日，連續二次販賣曾宏雄安非他命部分， 雖未起訴，然與起訴論罪部分有連續犯裁判上一罪關係，本院自得一併審理。七、原審論罪科刑，固非無見。惟公訴人起訴被告販賣第二級毒品安非他命予「阿強 」、「阿密」等人部分，尚屬無法證明，原審一併論罪（包括綽號子奇），尚有 未洽。被告上訴，否認犯罪；及被告之父乙○○上訴，指稱被告係遭人構陷，亦 無販賣安非他命，固均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審 酌被告平日之素行、品行、智識程度、販賣安非他命影響國民健康甚鉅及犯罪後 態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之安非他命五包 ，係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於 犯人與否，宣告沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤一台及帳冊一本，係被告所有供 犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之；扣案尚未使 用過之分裝夾鏈袋七百十個，係被告所有供預備犯罪所用之物，應依刑法第三十 八條第一項第二款規定宣告沒收。至被告販賣安非他命所得之金額，就販賣林貴 富之次數，證人林貴富證稱共約七、八次（按罪疑惟輕法則，本院認購買之次數 為七次），除其中一次係以七、八百元（按罪疑惟輕法則，本院認購買價格為七
百元），另一次係以五百元之價格購買外，其餘之購買價格均為一千元，則被告 販賣林貴富安非他命所得共六千二百元；又被告販賣曾宏雄安非他命之次數為二 次，價格一次為一千元，另一次為二千元，被告販賣曾宏雄安非他命所得共三千 元；另被告販賣李文賀安非他命之次數共為四次，前三次價格均為二千元，第四 次經分批交貨，已得款三千元，被告販賣李文賀所得共九千元。總計被告販賣安 非他命所得共為一萬八千二百元（含扣案之四千六百元）。雖本件被告犯罪所得 僅有四千六百元扣案，然毒品危害防制條例第十九條第一項之規定係採義務沒收 主義，自應依上開規定，就被告販賣所得全部宣告沒收（最高法院六十六年度第 八次刑庭庭推總會決議）。惟因本件被告販賣所得扣案四千六百元部分，並無不 能沒收問題，自應僅就其餘一萬三千六百元部分諭知如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之。
八、公訴意旨另以：被告於上開時地，尚販賣第二級毒品安非他命與姓名、年籍均不 詳，綽號「阿牛」、「小陳」、「阿富」（即莊文富）、陳文成、「小嚴」、「 光頭」、「阿漢」、「子奇」、「阿密」、「阿強」等人，因認被告此部分亦犯 有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。查公訴人認被告涉有 上開販賣第二級毒品與「阿牛」、「小陳」、「阿富」（即莊文富）、陳文成、 「小嚴」、「光頭」、「阿漢」、「子奇」、「阿密」、「阿強」之犯行，係以 被告於警詢或偵訊中自白為論據；認被告涉有販賣第二級毒品與「小嚴」、「光 頭」、「阿漢」、「子奇」、「阿強」、「阿密」之犯行，併以扣案帳冊之記載 為依據。惟訊據被告否認有此部分販賣安非他命之犯行。按被告之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑 事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。經查：關於被告販賣安非他命予綽號 「阿牛」、「小陳」部分，除被告於警詢或偵訊中自白之唯一證據外，並無其他 證據足證被告自白與事實相符。再被告販賣安非他命予綽號「阿富」部分。被告 於原審供稱：「阿富」係我隔壁鄰居，全名係莊文富，因不想見莊文富無毒品施 用去犯法，遂提供安非他命供莊文富施用，從未想過要販賣安非他命給莊文富牟 利等語（見原審卷第九十頁、第一八五頁），核與證人莊文富於原審證稱：不曾 向被告買過安非他命施用，因與被告係鄰居，亦係自幼一起長大之朋友，向被告 拿安非他命施用，被告不曾索價等語相符（見原審卷第一二七頁）。則被告縱有 提供莊文富安非他命施用，亦因無營利之意圖，而不構成販賣第二級毒品罪。又 陳文成部分，被告雖於偵訊中自白曾販賣陳文成安非他命二次；及至原審則供稱 販賣陳文成安非他命一次。惟證人陳文成於原審證稱：我不曾向被告買過安非他 命施用，但曾有一次，我和曾宏雄一起至被告家中，離去時，被告拿一小包安非 他命送給我帶回去施用等語（見原審卷第一四三頁）。則被告自白販賣陳文成安 非他命，前後不一，亦無其他證據足證與事實相符，自不得為被告論罪之依據。 至被告販賣安非他命予綽號「小嚴」、「光頭」、「阿漢」、「子奇」、「阿強 」、「阿密」部分，被告雖於警詢中自白不諱，並有扣案帳冊內記載「小嚴」、 「光頭」、「阿漢」、「子奇」、「阿強」、「阿密」及數字為據。惟扣案帳冊 中之記載，係屬被告審判外之陳述，不足為被告自白之佐證。而卷內並無其他證 據足證被告確有販賣綽號「小嚴」、「光頭」、「阿漢」、「子奇」、「阿強」
、「阿密」等人安非他命，自不得僅依被告自白及扣案帳冊中之記載，資為被告 論罪之證據。此部分起訴事實，自屬無法證明，本應為無罪判決。惟公訴人認此 部分與前開論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日 臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法 官 陳 祐 輔
法 官 洪 昌 宏
法 官 陳 國 文
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 棟 樑
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。