臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一七一五號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 金學坪 律師
蔡明和 律師
右上訴人因妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第八七三號，中華
民國九十二年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年
度偵字第一０九一０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○被訴於民國八十八年一月二十七日以前犯妨害風化罪部分免訴，其餘被訴部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知臺北縣三重市○○○路五十五號五樓「凱撒三溫 暖」係姓名年籍不詳之成年男子所經營，店內除提供一般三溫暖服務收取浴資費 新台幣（下同）五百元外，尚僱用多名已滿十八歲之女子與不特定男性客人在上 址密室包廂內從事全套性交易（即男客以陰莖進入應召小姐生殖器直至射精為止 ），每次收費四千二百元，交易完畢後由男客至櫃檯結帳，再由店方與應召小姐 以一定拆帳方式朋分所得。丁○○竟意圖營利，基於容留性交易之犯意，於民國 （下同）八十七年間起（八十七年以前丁○○妨害風化犯行部分，已經法院判決 確定），受僱於與其有犯意聯絡之實際負責人而掛名擔任該三溫暖負責人，並與 由實際負責人所僱用之曹幼芳、莊佳惠、翁淑貞、鄭秀芹、林素碧、賴麗玲、朱 豔、謝磊、陳慧芳（均已另依社會秩序維護法處理）等人，共同在上址與不特定 「凱撒三溫暖」容留性交易情事遭檢警查獲時，須由丁○○以負責人名義承擔相 關責任，而「凱撒三溫暖」之員工亦均會指證丁○○為「凱撒三溫暖」負責人， 丁○○每月可得五萬元利潤，並恃此為常業，嗣於九十年六月二十二日晚間十一 時四十分許，在上址為警查獲，因認被告丁○○涉犯刑法第二百三十一條第二項 罪嫌。
二、訊據上訴人即被告丁○○坦承曾於「凱撒三溫暖」內容留良家婦女與不特定男客 姦淫為常業，而於八十六年七月三十一日為警查獲，嗣「凱撒三溫暖」仍持續營 業一事，惟堅決否認有被訴妨害風化之犯行，辯稱：伊係「凱撒三溫暖」之實際 負責人，前案被查獲判決以後，店內即無從事性交易，嗣於八十九年十二月十九 日伊因案入監服刑，入獄前伊即託甲○○將店頂讓出去，且告知若無法頂讓即停 止營業，詎甲○○未能將店頂讓出去，而自行繼續營業，甲○○如何繼續營業， 伊並不知情，與伊無涉，伊也沒有拿到所謂每月五萬元云云。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號 判例參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該
項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九 年臺上字第四九一三號判例）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積 極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。四、經查：
㈠就被告丁○○被訴於八十八年一月二十七日前案判決以前犯妨害風化罪部分： ⒈起訴書於「犯罪事實」欄固載述被告丁○○自「八十七年」間起受僱於與其有犯 意聯絡之實際負責人而掛名擔任該三溫暖負責人，並由實際負責人僱用女子與男 客為性交之行為，故被告丁○○觸犯刑法第二百三十一條第二項之罪，然按刑事 訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以 同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判 決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪 或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均 應適用，但此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事 實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力 自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實 ，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院三十二年上 字第二五七八號判例參照），是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法 院之宣示判決日為判斷之標準。
⒉被告丁○○前因自八十六年三月間起，在臺北縣三重市○○○路五十五號五樓經 營「凱撒三溫暖」，容留良家婦女在「凱撒三溫暖」密室內與不特定男客姦淫為 常業，而於八十六年七月三十一日為警查獲，嗣於八十七年八月四日，經臺灣板 橋地方法院以八十六年度訴字第二三一八號刑事判決判處有期徒刑七月，八十八 年一月二十七日，經本院以八十七年度上訴字第四六六二號刑事判決撤銷原審判 決，判處有期徒刑七月，於九十年四月一日，經最高法院以九十年度臺上字第二 ○八五號刑事判決駁回上訴而告確定，此經本院調取該案卷宗核閱無訛，是被告 被訴於八十八年一月二十七日（即最後事實審法院宣判日）以前（含當日）所為 之共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之犯行，自為前案 既判力所及，就此部分應依刑事訴訟法第三百零二條第一款之規定為免訴判決。 ㈡就被告丁○○被訴於八十八年一月二十八日至八十九年十二月十八日間前案判決 後至入獄前所犯妨害風化罪部分：
⒈訊據被告堅詞否認於該期間內有妨害風化犯行，查證人即男客莊閔傑於偵訊時證 稱：「我在今年（九十年）三月有進來交易過一次．．．」（見偵查卷第十二頁 反面）、於原審訊問時亦證稱：「．．．我是第二次去，第一次是在查獲前二、 三個月．．．」（見原審卷㈠第一五五頁），是其於八十八年一月二十八日至八 十九年十二月十八日之間，並未曾去該店消費過；又男客黃啟森、洪聰琳、楊堯 欽、李正文於警訊、偵查及原審亦均未供陳有於八十九年十二月十八日以前曾至 凱撒三溫暖為性交易行為。另證人甲○○於原審訊問時證稱：「（丁○○入獄前 是否有在三溫暖工作？）沒有」（見原審卷㈠第一六四頁）等語，此外，在該期 間內「凱撒三溫暖」並無任何被警方臨檢查獲有任何色情營業之事證，亦無任何
應召小姐或男客於該期間內被查獲從事性交易，是公訴意旨指稱被告丁○○於此 段期間內仍有容留性交易以營利之行為，顯乏積極事證。 ⒉又綜觀全卷，被告丁○○此部分犯行除其於偵訊時曾自白，於八十七年至八十八 年間有做色情性交易等語外，並無其他任何事證足資證明有容留性交易犯行，而 被告於原審復辯明此部分筆錄所載不實；於本院審理時亦辯稱，判刑之後就沒有 再作色情了等語，是縱認其前開自白屬實，惟所稱八十七年至八十八年間，是否 指八十八年一月二十七日以前（應為免訴，已如前述）？按被告之自白不得作為 有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事 訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，則該訊問筆錄自不得執為被告論罪之唯 一依據，是縱認被告有此部分自白，在無其他任何補強證據（如當場查獲性交易 之事證，或從事性交易之小姐與男客為何人等等）之情形下，依上開法條之規定 ，自難僅憑被告此部分之自白，即遽認其有容留性交易之犯行。又刑事訴訟法第 一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責 任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其所指出證明之方法， 無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知，查被告丁○○此部分被訴犯行，依前所述，並無任何積極事證，而檢 察官對此部分之「犯罪事實」亦未能舉證，或指出證明之方法，經本院對於卷內 訴訟資料參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，亦查無其他具體證據得資證明被告 丁○○確有公訴意旨所稱之此部分犯行，自不得率以刑法第二百三十一條第二項 之罪相繩。
㈢就被告丁○○被訴於八十九年十二月十九日至九十年六月二十二日間入獄期間犯 妨害風化罪部分：
⒈訊據被告亦堅決否認有此部分犯行，辯稱該期間內伊已入監服刑，伊均不知情， 與伊無涉云云。查證人甲○○於原審訊問時證稱：「（店為何由你經營？）丁○ ○要進去關的時候交待我把店頂讓出去，但都沒有談成，後來我就接手做，警察 查獲時店是由我負責」、「他入監後我沒有去看他也沒有叫人跟他說這個店的現 況如何」、「（是否有去店裡收錢？）有，是去拿營業的錢，員工的薪水也是我 在發」（見原審卷㈠第一五七、一六一、一六三頁）；於本院訊問時亦證稱：「 （被告究竟有無教你經營三溫暖？）．．．他是叫我頂讓給別人，沒有叫我經營 ，但沒有別人來頂讓，我就幫他看一看．．．」等語（見本院九十二年八月二十 六日訊問筆錄）。而被告丁○○於原審訊問時辯稱：「．．．要入監前我拜託阿 吉的男子若我被收押執行叫他幫我把店頂讓出去，若頂讓不出去就結束營業，後 來我才知道阿吉沒有頂讓出去，自己在經營」（見原審卷㈠第八十一頁）；於本 院訊問時亦辯稱：「．．我被查獲之後到我被判刑入獄之間就沒有作色情，入獄 以後的事我都不知道，我有交代甲○○把店頂讓出去．．．之後我才知道甲○○ 沒有把店頂讓出去，他自己經營」（見本院九十二年六月十三日訊問筆錄）、「 ．．我入獄之前，我有請他在短期間把店轉讓，以二百萬為基礎，後來我才知道 他沒有轉讓，他自己以我的名字繼續經營，沒有經過我同意，後來他自己作色情 被抓，我快出監前，檢察官到台中提訊我，我才知道，自從我進去後，他都沒有
與我聯絡」、「（店名一直到現在是你名字？）．．．九十年六月他們就歇業， 我已經有在處理了，但所有的大小章在法官那裡，我沒有辦法辦理，一直到現在 還是我名字，但實際沒有營業」等語（見本院九十二年八月八日訊問筆錄），核 其所辯與證人甲○○證述情節相符，是被告於入獄執行之前，已無心再為營業而 交待甲○○將店頂讓或結束營業，迨其入獄後，應即未再參與經營三溫暖之事務 ，而對於證人甲○○仍繼續經營一事亦毫不知情，況人在監牢，身不由己，已無 能為力，自難因其掛名負責人即認其人在監牢，卻仍共犯容留性交易之犯行。 ⒉證人丙○○於本院訊問時證稱：「（你去應徵是誰應徵的？）是王先生（甲○○ ）」、「．．．我是九十年一月才去做的，做到九十年五、六月公司休息為止」 等語（見本院卷九十二年八月八日訊問筆錄），核與證人甲○○於原審結證稱： 「（丙○○是否是你接洽應徵的？）是」（見原審卷㈠第一五六頁）等語相符； 而同案被告陳淑婷（經判決有罪確定）於原審訊問時證稱：「（為何知道負責人 是誰？）我去上班的時候其他櫃台的人告訴我的，說負責人是丁○○，我在上班 後到查獲前沒有看過丁○○」（見原審卷㈠第六十二頁）；又同案被告乙○○（ 經判決有罪確定）於本院訊問時亦證稱：「（店裡負責人是誰？）以前是被告， 後來被告被關了，就換甲○○去櫃檯收錢．．」（見本院九十二年八月二十八日 訊問筆錄）。而經本院向臺灣臺北監獄、臺中監獄函查被告丁○○入出監之執行 時間，其函覆被告丁○○於八十九年十二月十九日入臺灣臺北監獄執行，於九十 年五月十四日由臺灣臺北監獄移入台中監獄執行，嗣於九十一年二月一日假釋出 監，此有臺灣臺北監獄北監總籍字第○九二一○○四四一二號函及臺灣臺中監獄 中監澄總字第○九二○○○五一六五號函在卷可稽，而本件查獲期間是九十年六 月二十二日，當時被告人在台中監獄，與「凱撒三溫暖」所在地之三重市已相隔 一、二百公里之遙，所謂鞭長莫及，情理上被告於在監執行期間自不可能仍參與 凱撒三溫暖業務之經營，是此段期間該三溫暖應係由甲○○經營並由其自行應徵 工作人員、到櫃檯收錢及發員工薪水無訛。另證人即三溫暖服務小姐莊佳慧、翁 淑貞、賴麗玲於警訊時雖證稱，係向丁○○應徵，但渠等所稱應徵之時間，被告 正於監所執行中，自不可能對之面試，渠等所供顯屬無稽，核與事實不符，殊無 可採。
⒊又依卷附凱撒三溫暖之薪資表於被告入獄後，雖仍有被告丁○○月薪五萬元等之 記載，然證人甲○○於原審訊問時證稱：「（是否有託丙○○拿十二萬元要給丁 ○○？）有，這十二萬元是要給他生活費的，因為當時他在監獄裡面」、「（為 何要寫薪資？）那不是薪資，是我要給他當生活費的」、「（薪資表是誰做的？ ）是工讀生做的，我有看過薪資表」、「（錢後來有沒有再轉交給他？）沒有， 因為生意不好又用掉了」（見原審卷㈠第一五六、一五七、一六一頁）；於本審 訊問時亦證稱：「（你為何又給被告生活費？）．．因為之前是他當負責人，被 關沒有生活費，所以給他生活費」、「（他一個月五萬對嗎？三個月為何給他十 二萬？）．．因為會計的薪水袋剩下那些錢而已．．．而且他也沒有收到」等語 （見本院九十二年八月二十六日訊問筆錄）。又證人丙○○於原審訊問時證稱： 「（是否有代丁○○領薪水？）有，跟我應徵的王先生託我把錢拿去桃園監獄， 那時我才知道丁○○人在監獄，但我過去時沒有遇到他，他剛好外出洗腎，所以
我把錢又拿回去給王先生，王先生就是甲○○，至於錢為何要拿給丁○○我不知 道原因」（見原審卷㈠第一五六頁）、於本院訊問時亦證稱：「（那時沒有看到 被告，他為何照月領薪水？）我不知道，有一次王先生叫我到桃監拿十二萬給他 ，我去時他剛好去洗腎，錢又帶回來給王先生」等語（見本院卷九十二年八月八 日訊問筆錄）。而被告丁○○於原審訊問時亦辯稱：「丙○○代領的事我不知道 ，而且錢我也沒有拿到．．．」（見原審卷㈡第一三七頁）；於本院訊問時亦辯 稱：「．．丙○○說他本來要把錢給我，但是後來不可以，丙○○就把錢交給甲 ○○，我不知道甲○○的動機，甲○○後來在地院有說，這錢是要補貼給我，因 為店內設備都是我的，但是丙○○拿到台中無法會客，我也沒有拿到，當時也不 知道，是後來他在地院說，我才知道有要拿錢給我的事」、「（你出來以後，他 們有把錢補給你？）沒有」（見本院九十二年六月十三日訊問筆錄）、「（為何 甲○○要叫證人（丙○○）送十二萬到監獄給你？）我不知道，我也沒有接到． ．．」等語（見本院九十二年八月八日訊問筆錄），是被告丁○○既未拿到該筆 款項，而依證人甲○○所稱該筆款項並非薪資，僅係給予被告丁○○的生活補助 ，核屬甲○○個人一廂情願之行為，而實際被告亦未領到分文，自難以該薪資表 上有列名被告即謂被告仍有繼續參與營利或參與犯罪構成要件之行為，是公訴所 指被告此部分犯罪亦屬不能證明。
五、綜上所述，被告丁○○之辯解堪予採信，此外，復查無其他積極證據可資證明被 告丁○○確有公訴意旨指稱之犯行，應認本件（八十八年一月二十八日以後部分 ）尚不能證明被告丁○○犯罪。原審未詳勾稽，遽為被告丁○○有罪之判決，核 有未洽，被告丁○○上訴否認犯罪而指摘原判決不當，為有理由，原判決關於被 告丁○○部分既有可議而無可維持，自應予以撤銷改判，另諭知被告丁○○（被 訴八十八年一月二十八日以後部分）無罪之判決；而就被告被訴於八十八年一月 二十七日前所為之犯行部分，因前揭四㈡、㈢部分所述之犯行已諭知無罪判決， 與此部分已無實質上一罪之關連，是就被告丁○○被訴於八十八年一月二十七日 前所為之犯行部分應另諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日 台灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 佩 珊
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十 日