臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第一００四號
上 訴 人
即 被 告 丑○○
選任辯護人 劉 楷律師
林 凱律師
蔡文燦律師
右上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院九十年度訴字第六一九號，中
華民國九十一年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十九
年度偵字第六八九九號、第四九四一號、九十年偵字第五一五五號），提起上訴，本
院判決如左：
主 文
原判決關於丑○○部分撤銷。
丑○○共同連續違反於山坡地內設置墳墓之開發、使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、丑○○有妨害公務、偽造文書、業務過失致死及藏匿人犯等前科紀錄，其中於民 國（下同）八十四年間所犯藏匿人犯罪，經原審法院判處有期徒刑六月，如易科 罰金以三百元折算一日確定，於八十五年十月二十八日執行完畢。二、丑○○於八十九年三月九日購買坐落桃園縣大溪鎮○○段（起訴書漏載此部分） 埔尾小段二一四地號土地（面積二、八三六平方公尺，分別共有二０００分之一 七九０），為上開土地所有人及使用人，依水土保持法規定應實施水土保持處理 與維護，為水土保持義務人，詎其明知前開上開土地係經政府公告為山坡地保育 條例及水土保持法山坡地，如欲在該山坡地內為設置墳墓之開發、使用行為，應 依水土保持法之規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，乃竟未 先擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，並基於概括之犯意，先後於：（一） 自八十九年三月二十日起，受前開土地共有人癸○○之託，以每日新台幣（下同 ）一萬元之代價，僱用明知該地段為山坡地並有犯意聯絡之甲○○（業經原審判 處罪刑確定），再由甲○○以每日工資二千元之代價，僱用不知情之林世勵、林 世興、丁○○、寅○○等（以上四人均經檢察官處分不起訴），在該處開挖整地 ，從事板模工作，為癸○○興建如附表一之複丈成果圖編號Ｂ、Ｂ'（按Ｂ'部分 係坐落於未登錄之國有地上，惟丑○○就 Ｂ'部分誤認係自己所有之土地，故無 竊佔之故意，亦未成立水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地，未經 同意，擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第五款之開發或使用行為，致生 水土流失之罪。）所示大型鋼筋混凝土結構之墳墓，供作黃氏家族祖墳之用，並 興建擋土牆，開挖之面積詳如附圖表一之複丈成果圖編號 Ｂ、Ｂ'所示。嗣台灣 桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十九日會同主管機關桃園縣政府、 大溪鎮公所、大溪地政事務所、台灣電力公司、桃園縣警察局刑警隊、大溪分局 等相關單位人員至現場履勘時，當場查獲林世勵、林世興、丁○○、寅○○在附 圖一複丈成果圖 Ｂ、Ｂ'所示之土地上從事模板工作。迨同年四月十九日，台灣
桃園地方法院檢察署檢察官會同桃園縣政府農業局、大溪地政事務所、台灣電力 公司及管區員警再次至現場履勘，並於當日訊問丑○○。詎丑○○不甘受損，仍 接續以每日工資二千元之代價，僱用不知情之江枝順、秦永福、乙○○、辰○○ （以上四人均經檢察官處分不起訴）在該處繼續施作板模工作，迨八十九年五月 五日，桃園縣政府會同大溪鎮公所、桃園縣警察局大溪分局等相關單位人員至現 場履勘時（起訴書誤載為檢察官亦前往履勘），當場發現江枝順、秦永福、乙○ ○、辰○○等於該處從事板模工作，造成土地地表嚴重裸露、土石塌方、影響水 源涵養、破壞水土保持功能，致生水土流失之結果。其後丑○○乃未繼續施作， 而由癸○○僱請甲○○繼續承作，迨本院於九十二年五月十四日履勘現場時，該 部分墳墓（三連座黃姓家族墳墓）業已完工。（二）八十九年二月三日，丑○○ 因預期取得上開土地所有權，乃以每坪新台幣（下同）三萬元之價格，分別出售 該筆土地部分使用權予不知情張紹青、程振乾、朱來喜、童雨泉及李光明，面積 依序為十五坪、十坪、十五坪、十坪及八坪，供彼等營建墳墓用，嗣即連續於⑴ 同年四、五月間，接受程振乾、童雨泉之委託，以每坪約四萬元之價格，為程振 乾、童雨泉（童雨泉實際上約定支付丑○○四十五萬元之報酬，但嗣僅支付三十 五萬元）興建墳墓，旋並僱用數名不知情之工人（起訴書誤載為甲○○等人）， 在如附圖二之複丈成果圖所示之土地上，同時開挖整地剷除植被物，興建墳墓， 面積詳如附圖二之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ所示。（按該部分墳墓於即已完工，見 照片）⑵於同年四、五月間以後，接受朱來喜、張紹清及李光明之委託，以每坪 約四萬元之價格，為朱來喜（朱來喜實際上約定支付丑○○六十五萬元之報酬， 但嗣僅支付五十萬元）、張紹清及李光明興建墳墓，旋即僱用不知情之工人陳漢 業、鄭錦坤、陳有林、陳瑞雲（起訴書誤載為甲○○等人），在如附表二之複丈 成果圖所示之土地上，同時開挖整地剷除植被物，興建墳墓，面積詳如附圖二之 複丈成果圖編號Ｃ、Ｄ、Ｄ'、Ｅ、Ｅ'所示（按Ｄ'、Ｅ'部分係坐落於桃園縣大 溪鎮○○段埔尾小段二一三地號他人所有之土地上，該土地亦係經政府公告為山 坡地保育條例及水土保持法山坡地，惟丑○○就Ｄ'、Ｅ'部分誤認係自己所有之 土地，故無竊佔之故意，亦未成立水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山 坡地，未經同意，擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第五款之開發或使用 行為，致生水土流失之罪）。嗣於八十九年八月八日經檢察官會同主管機關桃園 縣政府、大溪鎮公所、桃園縣警察局大溪分局等相關單位人員至現場勘查，當場 查獲陳漢業、鄭錦坤、陳有林、陳瑞雲，並已造成土地地表嚴重裸露、土石塌方 、影響水源涵養、破壞水土保持功能，致生水土流失之結果。迨本院於九十二年 五月十四日履勘現場時，該部分墳墓均已完工。三、案經桃園縣警察局大溪分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官暨檢察官自動檢 舉偵查起訴。
理 由
一、訊據被告對於右揭一、（二）事實部分之犯行坦承不諱，另矢口否認有右揭一、 （一）事實部分之犯行，辯稱：右揭一、（一）所示之地點，係黃姓家族之墳墓 ，由黃姓家族自行購買土地，自行僱工興建，與伊無關。本件檢察官前往現場履 勘時，因伊未在現場，且地政人員測量時亦未通知伊到場，致將非伊所開挖整地
興建之墳墓，誤認係伊所為云云。惟查：
(一)被告於八十九年三月二十九日購買坐落於桃園縣大溪鎮○○段埔尾小段二一四地 號土地（面積二、八三六平方公尺，分別共有二０００分之一七九０），為上開 土地所有人及使用人等情，業據被告於警訊時及原審調查時供認在卷，並有土地 謄本在卷足稽。另如附圖一之複丈成果圖編號 Ｂ'部分，係坐落於未登錄國有地 上，有複丈成果圖存卷可參，如附圖二之複丈成果圖Ｄ'、Ｅ'部分，係坐落於桃 園縣大溪鎮○○段埔尾小段二一三號他人所有之土地上，有土地登記簿謄本在卷 為憑。前開第二一四號、第二一三號土地（如附圖二之複丈成果圖Ｄ'、Ｅ'所示 坐落位置）及未登錄國有地（如附圖一之複丈成果圖 Ｂ'所示坐落位置），業經 行政院於六十八年十一月二十一日以台六八經字第一一七○一號函核定，並由臺 灣省政府於六十九年二月六日以府農山字第一二○一六六號公告為山坡地保育利 用條例第三條第一項所稱之山坡地，另經行政院於八十五年一月十三日以台八五 農０一三三五號函核定，由臺灣省政府於八十五年三月六日以府農水字地一二三 一四號函公告為水土保持法第三條第三款所稱之山坡地一節，亦有桃園縣政府九 十年五月二十四日九十年府農保字第０九二八三八號、九十一年十月二十一日九 十一年府農保字第０九一０二三二四一三號函、九十二年五月二十七日九十二年 府農保字第０九二０一０八八三三號、九十二年八月十五日九十二年府農保字第 ０九二０一七九六六三號函暨所附之臺灣省山坡地範圍地段明細表在卷可參。(二)被告將如附表二之複丈成果圖所示土地之使用權，分別出售張紹清、程振乾、朱 來喜、童雨泉及李光明，且受張紹清、程振乾、朱來喜、童雨泉及李光明之託， 以每坪四萬元之價格，興建墳墓等情，為被告所自承，並經證人朱來喜於警訊、 原審調查時，證人童雨泉於警訊時及證人張紹清、程振乾於原審調查時證述屬實 （見台灣桃園地方法院檢察署八十九年偵字第四九四一號卷第一０七頁至第一０ 八頁、第一一二頁至第一一三頁、原審九十年十一月二日筆錄），復有證人朱來 喜、童雨泉、程振泉、張紹清及李光明與被告間土地使用權讓度合約書五紙、被 告出具收款收據六紙（另一紙係嘉釧葬儀社受童雨泉之託施作，並由江枝順收取 十五萬元，惟嘉釧葬儀社因故未施作，童雨泉乃委由被告施作）在卷足參，且經 原審法院前往現場履勘，並囑託地政機關測量，製有勘驗筆錄、現墳墓場照片六 幀及如附圖二之複丈成果圖附卷足佐。足見被告此部分之自白與事實相符，應堪 採信。至證人程振乾於警訊時固供稱：「我買的時候是空地，我是於今八十九年 七月間僱請工人興建墳墓，現在已經完工了」，張紹清於警訊時亦供稱：「是我 於今（八十九年）八月間僱請工人興建的．．．，我興建時候有告知丑○○，是 於完工後才告知他的」，惟與前開證據不符，且證人朱來喜原審證稱：「我們是 朋友介紹的，與庭上的丑○○簽約的。一坪參萬五千元，有使用權，沒有所有權 。我總共買了十五坪，丑○○說是自己的地。我有跟丑○○要權狀，但他沒有拿 權狀給我看。我們四個朋友買了五十坪，我買了十五坪，程振乾買了十坪，童雨 泉買了十坪，張紹清買了十五坪。當時由丑○○找人施工的。施工過程我有去看 過，在現場看到丑○○，但沒有看到甲○○。」等語，證人程振乾、張紹清於原 審亦已證稱：「我在現場看到丑○○，沒看過甲○○，其他過程如朱來喜所言」 等語，足認證人程振乾、張紹清於警訊中之證詞，與事實不符，自不足採。
(三)被告同年四、五月間以後，接受朱來喜、張紹清及李光明之委託，為朱來喜、張 紹清及李光明興建墳墓後，旋即僱用不知情之工人陳漢業、鄭錦坤、陳有林、陳 瑞雲（起訴書誤載為甲○○等人），在如附圖二之複丈成果圖所示之土地上，同 時開挖整地剷除植被物，興建墳墓，面積詳如附圖二之複丈成果圖編號Ｃ、Ｄ（ 含Ｄ'）、Ｅ（含Ｅ'），嗣於八十九年八月八日經檢察官會同主管機關桃園縣政 府、大溪鎮公所、桃園縣警察局大溪分局等相關單位人員至現場勘查，當場查獲 陳漢業、鄭錦坤、陳有林、陳瑞雲等情，亦經證人陳漢業、鄭錦坤、陳有林、陳 瑞雲於警訊時及檢察官偵查中證述在卷，並有檢察官囑由地政機關測量製作如附 圖二所示之複丈成果圖、編號Ｃ、Ｄ（含Ｄ'）、Ｅ（含Ｅ'）未完工之墳墓照片 、會勘紀錄及勘驗筆錄在卷可參。至前開勘驗筆錄固記載現場有四座墳墓施工中 ，惟被告否認其中「謝」姓墳墓為其所興建，且遍查卷附資料復無關於被告受託 僱工興建該「謝」姓墳墓之證據，自難據為認定事實之基礎。(四)被告雖辯稱：如附圖一之複丈成果圖編號 Ｂ（含Ｂ'）所示之墳墓非伊所興建， 該部分係黃姓家族之墳墓，由黃姓家族自行購買土地，自行僱工興建，與伊無關 云云，並提出癸○○、己○○、辛○○（癸○○代）於八十八年六月五日向張忠 利、簡來發購買系爭土地之不動產買賣契約書影本附卷為憑。但查： ⑴被告委請共同被告甲○○自八十九年三月二十日起，以每日二千元代價僱用工人 林世勵、林世興、丁○○、寅○○等人，於如附圖一之複丈成果圖編號Ｂ（含Ｂ ' ）所示之土地上興建墳墓，嗣台灣桃園地方法院檢察署於八十九年三月二十九 日會同桃園縣政府等相關單位前往現場查察時，即當場查獲被告丑○○委請共同 被告甲○○所僱用之工人林世勵及林世勵找來之工人林世興、丁○○、寅○○在 場施工等情，亦據證人林世勵於警訊時證稱：「我於右述時地從事墳墓興建之板 模工作，是甲○○僱請我前往施工。」，於檢察官偵查中證稱：「我受僱於甲○ ○」，證人林世興於警訊時供稱：「於右述時地我從事墳墓興建之搭建板模工作 ，是甲○○僱請我前往施工的。」，於檢察官偵查中證稱：「先是甲○○僱用我 的，在內柵派出所，廖（指被告）有拿土地所有權狀，我們才知他是地主」，證 人丁○○於警訊時供稱：「受僱於甲○○」，於檢察官偵查中證稱：「我受僱於 甲○○．．．，我有看到丑○○在現場好幾次，．．．廖有常到現場去看，李沒 跟我們說地是誰的」，於本院調查時證稱：「（你是否於八十九年三月二十九日 有在大溪鎮○○段埔尾小段二一四之一地號土地施工被警查獲？）有，人家叫我 去做工，是一位姓李的。（是甲○○？）是的。（你是做那個部分的工作？）我 是做模板的部分，是墓的模板。（是做哪些墳墓？）是三個排在一起的。（是不 是面向大漢溪的部分？）是的。（是八十九年偵字第四九四一號卷第二十三頁部 分？（提示並告以要旨））是的，旁邊有鐵塔，我做的時候還沒有成墓。（後來 有沒有完成？）沒有，警察查到後，檢察官叫我在三天內把模板拆掉，我就拆掉 ，沒有繼續再做，後來檢察官有去看。（八十九年偵字第四九四一號卷第七十五 、七十六二十三頁照片所示是不是後來拆模板後的照片？）是的。（寅○○當時 與你一起做？）是的，他是我女婿，當時他沒有工作，我找我的兒子林世勵、林 世興及女婿寅○○一起做。（偵查卷第六八九九號第二六、二七、二八頁照片是 不是你們當初工程進行的照片？）第二十六及二十八頁背面正開始綁鋼筋不是我
們做的，第二十八頁也不是我們做的，我們當時沒有完成那麼多，那部分我們拆 掉模板，後來的工程是別人去做的，我們只做到偵查卷第四九四一號卷第七十五 頁照片部分。」，證人寅○○於警訊時供稱：「我受僱於甲○○，僱請我前往施 工，每日工資新台幣二千元整」及同案被告甲○○於警訊時供稱：「我另僱請林 世勵、林世興、丁○○、寅○○等四人，丑○○每日給我新台幣一萬元整，我再 付給林世勵等四人，每人二千元整。」，於本院調查時證稱：「（檢察官問你時 ，你說因為丑○○要做工沒有人，你才叫人？）他說他欠工人，我有幫他叫，我 有叫丁○○去，丁○○找他的家人及一些人去。（去哪裡做？）去做坡崁前面那 三座。（《提示偵查卷第六八九九號第二六、二八頁照片，偵字第四九四一號第 七十五、七十六頁照片》是不是這三座？）看不出來。（《提示本院卷現場勘驗 照片第十三號》是不是這三座？）是的，是姓黃的。（你怎麼知道他們去做坡崁 前那三座？）是快要完工時我有去，我有去做幾天。（工資向誰領？）向丑○○ 拿的，我一天向他拿二千元。（靠近坡崁那三座是面對大漢溪，而且前面有空地 ？）是的，前面有空地，空地是三角形。（《提示本院卷現場勘驗照片編號第四 十五號》是不是這三座？）是的。（你除了做這三座以外，還有沒有做其他的？ ）沒有。（有何意見？）開始是丑○○叫我去做的，我是做水泥工，模板是丁○ ○他們做的。（丑○○說是姓黃的叫你去做的？）剛開始是丑○○叫我去做，一 天向他領二千元，後來姓黃的叫我幫他趕工，要我幫他做，後來我就向姓黃的領 錢，一天二千元。（本來是丑○○自己兄弟要做墓，後來讓給姓黃的，姓黃的再 叫你們去做？）我不知道。（為什麼又是丑○○、又是姓黃的叫你去做？）姓黃 的是墓主。（丑○○叫你做的部分，你做到哪裡？）做到一半。（後來姓黃的有 叫你做完嗎？）有，做到完成。（為什麼丑○○叫你做，你沒有做完，而做一半 後，換姓黃的做？）因為我沒有常去那裡做，我也有去別的地方做，跳來跳去。 （工錢怎麼算？）一天二千元。」等語在卷，並有前開會勘紀錄、勘驗筆錄及如 附圖一之複丈成果圖編號 Ｂ（含Ｂ'）所示墳墓第七一之施工照片在卷足按。至 同案被告甲○○嗣雖供稱：「（八十九年三月二十九日林世勵、林世興、丁○○ 、寅○○等人在大溪內柵段埔尾小段二一四土地附近造墓，他們說是你僱他們去 的？）他們是這樣講，但不是我僱他們去的。」云云，否認有僱用林世勵、林世 興、丁○○、寅○○等在大溪內柵段埔尾小段二一四土地附近造墓云云，惟與前 開證據不符，顯係圖卸之詞，自不足採。再依同案被告甲○○前開供詞觀之，被 告嗣後因故未施作，而由癸○○僱請甲○○繼續承作，本院乃援為認定事實之依 據。
⑵被告於八十九年三月二十九日遭查獲後，仍續以每日工資二千元之代價，僱用不 知情之江枝順、秦永福等於該處繼續施作板模工作，江枝順、秦永福並另分別找 來辰○○、乙○○共同施作。嗣於八十九年五月五日，桃園縣政府、大溪鎮公所 、桃園縣警察局大溪分局等相關單位人員至現場履勘時，當場發現江枝順、秦永 福、乙○○、辰○○等在該處從事板模工作等情，亦據證人江枝順於警訊時供稱 ：「是丑○○僱請我的，於本（五月）五日才開始施工，每日工資給我四千六百 元，我再給辰○○二千三百元」，證人秦永福於警訊時供稱：「我是受僱丑○○ ，每日工資為二千元整」，證人乙○○於警訊時供稱：「我是受僱於秦永福，請
我來工作，只有工作本日（五日）半天就為警方查獲，每日工資為新台幣二千元 整。我從事拆板模工作，在我未施工前板模已經做好，並以灌泥漿建樑柱，我只 是將已經好的柱子板模拆下，是何人灌泥漿我不知道。」，證人辰○○於警訊時 供稱：「是江順枝叫我去做的，於本（五日）方才施工，每日工資約二千元。」 等語明確，並有如附圖一之複丈成果圖編號 Ｂ（含Ｂ'）所示當時墳墓之施工照 片存卷可參。
⑶被告於八十九年四月十九日經檢察官當場查獲，於偵查中亦供稱：「（提示相片 ，是否都是你雇工施做？）是。」、「（現場施工做何用？）做三門墳墓，一門 是要給我親哥哥蘇旺叢，另二門是要做我自己的祖塔。」、「（這個地方是何時 開始動工？）約八十九年三月初開始整地、開挖，本來是斜坡，我們自己有打樁 。」、「（你做墳墓有無提出申請？）無。」、「旁邊已施作完成的與我無關， 左、右邊已蓋好的與我無關，面對大漢溪的駁坎是我做的」等語不諱（見台灣桃 園地方法院檢察署八十九年偵字第四九四一號卷第七一反面至第七二頁），並有 如附圖一之複丈成果圖編號Ｂ（含Ｂ'）所示墳墓當時之施工照片存卷可參。 ⑷依卷附檢察官履勘現場所拍攝現場施工中之墳墓及相關位置照片以觀，其中如附 圖一之複丈成果圖編號 Ｂ（含Ｂ'）所示墳墓係大型鋼筋混凝土結構之墳墓，其 面積達０‧０二五九公頃（含 Ｂ、Ｂ'），而被告坦認出售土地並受託僱工興建 之如附圖二之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ（含Ｄ'）、Ｅ（含Ｅ'）所示之墳 墓，其面積大者為０‧００三九公頃，小者為０‧００二四公頃，二處興建之墳 墓面積相差甚大，且依檢察官履勘時拍攝如附表一之複丈成果圖編號Ｂ（含Ｂ' ）之墳墓照片及本院履勘現場拍攝之墳墓完工照片觀之，該大型墳墓面向大漢溪 ，係三門連在一起之大型鋼筋混凝土結構之墳墓，且緊鄰高壓電塔，並興建有駁 坎，而被告坦認：「面對大漢溪的駁坎是我做的」、「（現場施工做何用？）做 三門墳墓，一門是要給我親哥哥蘇旺叢，另二門是要做我自己的祖塔。」，足認 如附圖一之複丈成果圖編號 Ｂ（含Ｂ'）所示之墳墓，確係被告僱工興建無疑。 況如附圖二之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ（含Ｄ'）、Ｅ（含Ｅ'）所示之墳 墓，與高壓電塔尚有一段距離，且並非正面對大漢溪等情，亦據原審履勘查明在 卷，有勘驗筆錄及上開現場照片存卷足按，二者自無誤認之可能，被告執此爭辯 ，尚無足取。
⑸檢察官八十九年三月二十九日會同桃園縣政府等相關單位前往現場履勘時，即查 獲同案被告甲○○僱用之工人林世勵等在場施工，詎甲○○仍未停工，仍受被告 委託，繼續僱請不知情請工人林世勵等繼續施工，足見甲○○確係知情，其與被 告有犯意聯絡及行為之分擔，殆無庸疑。
⑹如附表一之複丈成果圖編號 Ｂ（含Ｂ'）所示墳墓，係被告雇請同案被告甲○○ 及其他不知情工人施作，有如前述。至被告雖提出前開土地之不動產買賣契約書 影本為憑，但查：證人壬○○於本院調查時證稱：「（你是大溪鎮○○段埔尾小 段第二一四地號的土地共有人？）是的，是我父親買的登記在我的名下。（提出 不動產買賣契約書影本附卷）（在該土地上，有三座連在一起的墳墓，是你黃家 的祖墳嗎？）是的。（當初是請誰去造這些墳墓？）是我父親癸○○請人家造的 ，他在今年三月十五日過世了，我不知道請誰造的。（三座墓應該不只是你們這
一房？）是的。（你知道還有其他參與造墓的家族成員還在世嗎？）我堂叔庚○ ○，住台北市○○街十二巷十三弄三號二樓。（己○○是你什麼人？）是我堂叔 ，他已經過世了。」等語，證人庚○○於本院審理時證稱：「（審判長問：如本 院照片附表一Ｂ、Ｂ′所示三門連在一起，面向大漢溪的墳墓是否你家族的？） 是的。（審判長問：當初是何人興建？何時興建？）是我堂哥癸○○處理的，他 已經死亡，是在八十八年興建的，月份忘記了。（審判長問：他是否委託丑○○ 興建？）我不知道，我們委託癸○○發落，我只是負責出錢，出錢的時候有去過 。（審判長問：土地是向誰買的？買來是否即欲作為興建墳墓使用？）他跟人家 接洽的，我不知道。買來是要蓋墳墓用的。．．．（辯護人問：你剛剛說出錢的 時去過，是何時？）現場都還沒有動工時，有去一過，何時不記得。（辯護人問 ：你出錢，錢是交給誰？）癸○○。（辯護人問：癸○○是把錢交給何人來蓋墳 墓？）我不知道。（辯護人問：被告你認不認識？）不認識。（辯護人問：施工 的工人你認不認識？）我沒有去，我不知道。」等語，證人辛○○於本院審理時 證稱：「（審判長問：如本院照片附表一Ｂ、Ｂ′所示三門連在一起，面向大漢 溪的墳墓是否你家族的？）是的。（審判長問：當初是何人興建？何時興建？） 我不是很清楚，我都在上班，這些事情我都不清楚。何時興建的也不知道。（審 判長問：是否有委託丑○○興建？）我不知道。（審判長問：土地是向誰買的？ 買來是否即欲作為興建墳墓使用？）我不知道。買地的時候我不清楚，後來我的 叔公癸○○說有蓋墳墓，蓋在哪裡，我們就去看，而且有付錢」等語，均不知墳 墓係由何人興建，且前開契約之當事人己○○已於九十一年十月二十二日死亡， 癸○○已於九十二年三月十五日死亡，有
辯屬實，而前開契約書僅能證明癸○○、己○○、辛○○（癸○○代）於八十八 年六月五日有向張忠利、簡來發購買系爭土地之事實，並不能排除黃姓家族有委 託被告興建墳墓之可能，且依前開證據，以足證明係被告僱工興建，自不足據為 有利於被告之認定。被告所辯，無非避重就輕之詞，不足採信。 ⑺證人即前開工人江枝順、秦永福、乙○○、辰○○等四人，係被告僱用於上址從 事板模工作，並非甲○○所僱用等情，業據彼等迭於警訊時及偵查中供稱：伊等 受僱於丑○○等語明確（見台灣桃園地方法院檢察署八十九年偵字第六八九九號 卷第九頁反面、第十四頁、第四十六頁反面、第四十七頁），互核均相吻合，足 認甲○○辯稱：並未僱用江枝順、秦永福、乙○○、辰○○在上址從事興建墳墓 工作等語，應堪採信，公訴人認甲○○參與該此部分犯行，容有誤會，附此敘明 。
(五)台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年三月二十九日、同年四月十九日、同 年八月八日三度分別會同主管機關桃園縣政府、大溪鎮公所、大溪地政事務所、 台灣電力公司、桃園縣警察局刑警隊、大溪分局等相關單位人員，及桃園縣政府 於八十九年五月五日會同大溪鎮公所、桃園縣警察局大溪分局等相關單位人員， 至現場履勘時，分別發現被告於如附圖一之複丈成果圖編號Ａ'（含Ａ、Ａ"）、 Ｂ（含Ｂ'），及於如附圖二之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ（含Ｄ'）、Ｅ（ 含 Ｅ'）所示之緊臨大漢溪旁之土地上，擅自大肆開挖整地，興建墳墓，造成表 土裸露，且興建擋土牆，剷除植被物，造成表土嚴重裸露及破壞水土保持，破壞
環境生態，有沖刷流失之虞，嚴重破壞水土保持功能等情，有會勘紀錄三紙、桃 園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄三紙、會勘時所拍攝之照片及 檢察官勘驗筆錄在卷為憑（見台灣桃園地方法院檢察署八十九年偵字地四九四一 號卷第七頁、第二二頁至二四頁、第三二頁、第五０頁、第七五頁至第七六頁、 第一二五頁、第一二七頁、第一二八頁至第一三五頁、八十九年偵字第六八九九 號卷第二三頁、第二六頁至第二八頁），且證人即桃園縣政府人員陳玉樹於原審 調查時證稱：「．．．。那土地屬於政府公告山坡地，森林法公告的私有保安林 地，自來水法的鳶山堰集水區水質保護區，這地點才會公告為保安林地，涵養水 質用的。．．．，那地方沒有經過申請核准，沒有擬具水土保持計畫，也沒有經 過相關技師規劃建造監督，該處位在大漢溪旁邊，以風水來說，這地點是不錯的 ，有利可圖。這地方緊鄰高壓電塔，．．．，怕會涉及公共安全，這地方本來就 嚴格禁止開墾、禁止變更地貌，保安林地本來就是涵養水源。如果要在這種地方 開墾，要有坡崁、儲水池、甚至地質鑽探等保護措施，但本件都沒有。」等語（ 見原審九十年十一月二日筆錄），況依前開照片觀之，該處土地確呈表土裸露， 土石沖刷形貌之情形。再者，證人卯○○於本院調查時證稱：「（本件有沒有生 水土流失？）要到現場去看。（怎麼看法？）看現場有沒有水土沖蝕或崩塌，如 果有沖蝕會有沖蝕溝，崩塌也會有痕跡，通常法院囑託我們查明時，我們會會同 鄉公所到現場去勘查。」等語，本院為查明事實，乃就如附圖一之複丈成果圖編 號Ｂ（含Ｂ'），及如附圖二之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ（含Ｄ'）、Ｅ（ 含 Ｅ'）所示土地設置墳墓，開挖整地之行為，是否致生水土流失乙節，函請桃 園縣政府農業局查明，經該局會同大溪鎮公所前往履勘結果，認定：「現場違規 濫葬尚未移除，案發時有水土流失，今未發現水土流失現象」，有桃園縣政府九 十二年八月十二日府水保字第０九二０一八四七二五號及九十二年九月十五日府 水保字第０九二０二一一二五七號函存卷可參，足認被告在前開山坡地上興建墳 墓，已造成水土流失之情形。至前開九十二年八月十二日府水保字第０九二０一 八四七二五號雖記載：貴院函囑查明本縣大溪鎮○○段埔尾小段「二一四之一」 地號如圖示土地現場是否致生水土流失的現象乙案，復如說明，請查照云云，僅 提及「二一四之一」地號，惟查本院囑由桃園縣政府農業局函查前開事項時，已 檢附如附圖一、二所示之複丈成果圖，並囑其查明附圖一之複丈成果圖編號Ｂ（ 含 Ｂ'），及如附圖二之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ（含Ｄ'）、Ｅ（含Ｅ' ）所示土地設置墳墓，開挖整地之行為，是否致生水土流失，有本院函文在卷為 憑，且桃園縣政府農業局前開函文亦記載：貴院函囑查明本縣大溪鎮○○段埔尾 小段二一四之一地號如「圖示土地現場」是否致生水土流失的現象．．．等語， 足認桃園縣政府農業局係針對前開地點包括前開第二一四號、第二一三號土地（ 如附圖二之複丈成果圖Ｄ'、Ｅ'所示坐落位置）及未登錄國有地（如附圖一之複 丈成果圖 Ｂ'所示坐落位置）予以鑑定，而非僅就桃園縣大溪鎮○○段埔尾小段 「二一四之一」號土地而為鑑定，併敘明之。
(六)被告雖另辯稱：伊在上開土地開挖整地興建墳墓，並無具體之公共危險發生，顯 與水土保持法第三十三條第三項、山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定之 要件不符云云。惟按山坡地保育利用條例第三十五條第三項修正前之條文為：「
第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬 元以下罰金。」，而該條項業於八十七年一月七日修正為（同條第三項）：「第 一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者 ，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於 死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷 者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。」，修正 前條文「致生公共危險」之構成要件，已修訂為「致生水土流失」，是以被告辯 稱該項行為需有具體危險之發生，始得適用上開法規云云，尚有誤會。再按水土 保持法第三十三條第三項係以「致生水土流失」為其構成要件，被告僱工在上開 土地開挖整地興建墳墓，因其面積甚廣，造成土地地表嚴重裸露、土石塌方、影 響水源涵養、破壞水土保持功能，自足致生水土流失等情，已如前述，是雖證人 即桃園縣政府人員鍾隆發、大溪鎮公所人員簡慶和於原審調查時證稱：目前沒有 因為這樣而發生具體公共危險之事等語，仍不足以作為有利於被告之認定。至被 告前雖請求鑑定上開土地有無發生水土流失結果，惟嗣已具狀撤回前開之聲請， 且該土地既經開挖整地，歷時多年，地貌多有改變，自不能以現時狀態無水土流 失之情形，即遽認開挖整地當時及其過程，並無發生水土流失結果，是就上開土 地現時狀態為鑑定之結果，尚不足作為有利於被告之認定，即無必要，併予敘明 。
(七)至關於如附圖一之複丈成果圖編號Ａ（含Ａ'、Ａ"）、Ｃ（含Ｃ'、Ｃ"）、Ｄ、 Ｅ部分，被告堅詞否認為其所施作，且證人丙○○於本院證稱：「（你當初複丈 共有五各區塊？）是的。（你是根據誰的指示去測量的？）戊○○，戊○○他指 界的他有到現場指給我看，當時那五大區塊都正在施工，其中Ａ、Ａ'、Ａ"、有 五個墳墓，是張姓、潘姓、黃姓，Ｂ、 Ｂ'有三門，三門都是黃姓，Ｃ是吳姓， Ｄ是簡姓，Ｅ是黃姓。（是不是有指界錯誤的情形？）我是照他指的來測量。（ 是在二一四之一地號？）是的，Ａ、Ａ'、Ａ"就是子○○量的那五門。（你量的 Ａ、Ａ'、Ａ"是在子○○量的旁邊，而且經過現場履勘，有三門（張、潘、黃） 是在八十八年建築完畢，另外有一門華萼堂的墳墓（因有門關住不知何時建造完 畢），另一門江姓的是七十五年建造，怎麼會去量那五門？）搞錯了，當時是戊 ○○從正在建造的黃姓墳墓指上去，說是上面的那五門，所以應該是測錯了。」 等語，證人卯○○於本院調查時證稱：「（八十九年四月十九日桃園地檢署會同 縣政府農業局等各單位，前往大溪鎮○○○段二一四之一地號勘查時，你有到現 場？）是的。（八十九年偵字第四九四一號卷第七十五、七十六二十三頁照片所 示是不是你當天去時，警察機關拍照的照片？）是的。（你當初到現場勘查時， 是勘查哪幾座正在興建的墳墓？）我去看時，就是照片所示的部分（按即如附圖 一之複丈成果圖編號Ｂ、Ｂ部分）。」等語，證人戊○○於本院調查時亦證稱： 「（本案你在八十九年四月十九日有到現場會勘？）是的，本來是丙○○要辦的 ，但他有其他的案子，所以科長派我去。（後來是誰去量的？）是丙○○去量的 。（當初檢察官囑託你量哪些地方？）檢察官指示量已經做新的墳墓還沒有粉刷 的部分，在大漢溪坡崁前有三座墳墓（如偵字第六八九九號第二十八、二十九頁 照片），另外的忘記了。（大漢溪坡崁前是連在一起的？）是的，面向大漢溪。
（另外的部分可不可以請你到現場照相，再提出來？）我下次再提出。」、「（ 八十九年偵字第四九四一號卷第七十五、七十六二十三頁照片所示是不是你當天 去時，警察機關拍照的照片？）我去的時候有看那三座連在一起的墳墓。（是不 是本院卷照片編號第四十五號的部分的那連在一起的三座？）是的。（提出照片 三張附卷）（那一天檢察官囑託你測量的，總共有幾門墳墓？）就只有這三門， 檢察官說將該部份尚未完成的測量起來。（如果照你這麼說，依照大溪地政事務 所九十年五月十六日土地複丈成果圖，應該只有Ｂ及Ｂ１部分，為何後來你們將 Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ部分也一併測量？）那個地方當時二、三天就有人去重新興建墳 墓，後來丙○○去測時，誤會我交代他的意思，把當時其他還沒有貼磁磚的部分 也一起測。（其他的部分有包括已經蓋好的，為何也測在一起？）Ａ的部分有姓 簡的舊墳墓，Ｃ、Ｄ、Ｅ部分是會勘後，另外再做的，誰做的不曉得，丙○○都 測錯了，所以只有Ｂ及Ｂ１。」等語，再者，經本院履勘結果，本件附圖一Ａ、 Ａ'、Ａ"所示部分，包括張、潘、黃姓、華萼堂及江姓墳墓，其中前三門是在八 十八年完工，華萼堂有門鎖住無法查知何時建成，姜姓是在七十五年完工。另Ｃ 所示吳姓墳墓部分，係在九十年間完工，Ｄ所示簡姓墳墓部分，係在己卯年修Ｅ 所示黃姓墳墓部分，係在庚辰年完工，有履勘筆錄為憑，足認Ｄ、Ｅ部分，顯非 新建之墳墓，至Ｃ所示吳姓墳墓部分，亦不能證明係被告所興建。至證人丙○○ 於本院固另證稱：「（Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ那些部分有沒有錯？）沒有錯。」等語， 惟與前開證據不合，且乏確據證明與事實相符，自難認定該墳墓亦係被告僱工興 建，而據為不利於被告之認定。（按起訴書雖檢附如附圖一之複丈成果圖，惟事 實並未記載被告有興建如附圖一之複丈成果圖編號Ａ（含Ａ'、Ａ"）、Ｃ（含Ｃ '、Ｃ"）、Ｄ、Ｅ墳墓之事實，難認該部分仍屬起訴範圍，附此敘明。(七)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。二、被告違反水土保持法第十三條第一項關於山坡地內設置墳墓之開發、使用行為， 其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，而未先擬 具水土保持計畫，致生水土流失，應依同法第三十三條第三項前段之規定處斷。 被告就如附圖一之複丈成果圖編號 Ｂ'部分及附圖二之複丈成果圖編號Ｄ'、Ｅ' 部分，前者Ｂ'部分係坐落於國有未登錄地上，有複丈成果圖存卷可參，後者Ｄ' 、Ｅ' 部分係坐落於桃園縣大溪鎮○○段埔尾小段二一三號他人所有之土地上， 有土地登記簿謄本在卷為憑，惟因被告就前開 Ｂ'部分及Ｄ'、Ｅ'部分，誤認為 自己所有之土地，故無竊佔之故意（其理由詳如後述），依所犯輕於所知，從其 所知之原則，該部分應僅論以水土保持法第三十三條第三項前段之罪，而非成立 同法第三十二條第一項在公有或私人山坡地，未經同意，擅自墾殖、占用或從事 同法第八條第一項第五款之開發或使用行為，致生水土流失之罪。被告與已成年 之甲○○間就右揭一、（一）所示之犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯 。另被告利用不知情之工人興建墳墓，違反上開規定，為間接正犯。被告先後多 次犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之 ，應依連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。按水土保持法及山坡地保育 利用條例，均就擅自墾殖、占用他人或公有山坡地設有刑罰罰則，揆其立法本意 均在為確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源及水源之
永續經營利用，為單一社會法益，二者係立於特別法與普通法之關係，是被告之 行為雖同時構成山坡地保育利用條例第三十三條第三項之要件，仍應優先適用特 別法即水土保持法之規定（最高法院八十六年度臺上字第七六六五號判決意旨參 照）。公訴人認二罪間有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，容有未洽，附此敘明 。再本件起訴書雖未檢附如附圖二之複丈成果圖所示編號 Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｄ' 、Ｅ 、Ｅ'之墳墓，惟起訴事實業已記載被告僱用前開工人在該土地興建墳墓， 違反水土保持法之犯行，是以該部分仍屬起訴範圍，本院自應加以審理。查被告 曾有如事實欄所載之犯行及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表及台灣桃園地 方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，於五年之內再犯有期徒刑以上之本 罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審因予論罪科刑，固非無見，但查：原判決認定如附圖二之複丈成果圖編號Ａ '（含Ａ、Ａ"）、Ｃ（含 Ｃ'）、Ｄ、Ｅ部分，亦為被告所施作，尚有違誤。被 告上訴意旨，否認如附圖一之複丈成果圖編號 Ｂ、Ｂ'部分為其所興建，固無足 取，但查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。審酌被告 罔顧法令，為設置墳墓圖謀私利，未經許可，執意於山坡地開挖整地，破壞水土 保持，危害公共安全，惡性非輕，惟念其本案僅於裸露初期有土砂順雨水往下流 失結果，未發生嚴重災害（見桃園縣政府九十二年八月十二日府水保字第０九二 ０一八四七二五號前開函文），實際造成之危害尚輕及其犯罪之手段、所生危害 、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。四、
(一)公訴意旨另略以：被告未經許可，擅自佔用如附圖一之複丈成果圖編號 Ａ"（面 積０‧００一二公頃）、 Ｂ'（面積０‧０００六公頃）未登錄國有地，興建墳 墓。因認被告另涉犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪、森林法第五十四條及墳 墓設置利用條例第六條、第二十七條之罪嫌云云。(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十 四條定有明文。另茍積極之證據不足以為被告事實之認定，即應為被告有利之認 定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字八一六號判例，揭有上旨足資 參照。訊據被告堅決否認有右揭犯行，辯稱：伊並無竊佔他人土地之犯意，係興 建墳墓時未注意，而越界興建所致等語。
(三)經查：
⑴按刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，為其 主觀構成之要件，苟其佔用他人之不動產之始，本無不法利益之意圖，則與本件 構成要件有間。本件如附圖二之複丈成果圖編號Ａ'（含Ａ、Ａ"）部分，並非被 告所施作，有如前述，自難認定被告未經許可擅自佔用如附圖一複丈成果圖編號 Ａ"所示未登錄國有地，至如附表一之複丈成果圖編號Ｂ'未登錄國有地之墳墓， 經複丈結果，面積僅為０‧０００六公頃，所占用之範圍極微，而被告被訴竊占 之前開土地，與其所有之第二一四地號土地緊鄰，且各該土地間雜草叢生，並無 明顯之地界可資辨認界址，有上開現場照片可佐，衡情若非以儀器標測，亦難僅 依目測即可得知界址，足見被告辯稱：伊占用上開土地，係興建墳墓時未注意土 地界線所致等語，並不悖於一般日常生活之經驗法則，堪足採信，即難認定被告
主觀上有不法利益之意圖，而遽論以刑法之竊佔罪責。此外，復查無其他積極證 據足資認定被告涉有前開犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴人執此 與前開論罪科刑部分，有牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。 ⑵被告於八十九年三月九日購買上開第二一四地號土地，該地已整平，嗣自八十九 年三月二十五日起僱工興建墳墓時，僅開挖整地，並未砍伐林木，且四周早已經 他人興建有墳墓等情，業據證人朱來喜、童雨泉、程振乾、張紹清等人於警訊時 證述在卷，核與同案被告甲○○於警訊時供述之情節相符，足認被告辯稱：伊於 購買上開第二一四地號土地時，該土地上林木早已遭人砍除等情，堪足採信，此 外，復查無其他積極證據證明被告有毀棄、損壞國土保安林之行為，而按森林法 第五十四條第一項犯罪係以毀棄、損壞保安林為構成要件，觀之該條規定自明， 本案既無積極證據證明被告有上開毀棄、損壞保安林之行為，尚難以森林法第五 十四條第一項之罪責相繩，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟因公訴人認此部分 與前開論罪科刑部分，有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知 。
⑶按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條 第四款定有明文。而所稱之「刑罰」，係指犯罪後，關於實體法上之刑罰條文， 已經廢止，或該處罰條文，經修改後，其犯罪構成要件，已有變更，於起訴時認 屬犯罪行為，審判時則不以之為犯罪行為者而言（最高法院八十二年度台上字第 二五六六號判決意旨參照）。被告被訴上開行為，亦犯有墳墓設置利用條例第二 十七條之罪嫌云云，惟查：墳墓設置利用條例業已於九十一年七月十七日經公告 廢止，被告行為後，前開法律已廢止，依照首開說明，本應諭知免訴之判決，惟 因公訴人指此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，爰 不另為免訴之諭知。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十三條第三項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日 臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 高 明 哲
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 李 垂 福
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第三十三條
有下列情形之一者，處新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第八條第一項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違 反第二十二條第一項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。二、違反第十二條至第十四條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施 水土保持之處理與維護者，或違反第二十三條規定，未在規定期限內改正或實施 仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。第一項第二款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。