臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上更(二)字第四三六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱清銜 律師
右上訴人因懲治盜匪條例等案件，不服台灣桃園地方法院八十九年度重訴字第二十一
號，中華民國八十九年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢
察署八十九年度偵字第三一一七、三一七七、三一七九、三五八二、四００七號及併
案審理八十九年度偵字第八七二八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續意圖為自己不法所有，結夥三人以上攜帶凶器，以強暴、脅迫至使不能抗拒而取他人之物，處有期徒刑玖年，扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍貳把均沒收。
事 實
一、張永濤因與朋友衝突結怨，怕遭報復，為供自衛防身之用，於民國（下同）八十 八年七、八月間即向甲○○表示欲購買手槍二把，指示甲○○為之尋找門路，甲 ○○與張永濤基於共同持有改造手槍之犯意聯絡，先連絡台中地區友人李國民（ 未據檢察官起訴），詢問有無管道購買槍枝，數日後，李國民告知甲○○可與林 文源聯絡，甲○○即先以電話連絡林文源，並在電話中告知林文源欲購買槍枝二 把，林文源允諾可出賣手槍二把，並稱一把手槍五萬元附帶十顆子彈。數日後， 張永濤即與甲○○共同依約一同前往台中清水交流道等候，與李國民、林文源會 面後，前往李國民於台中不詳門牌地址之租屋住處，林文源即取出二把改造手槍 及無殺傷力之改造子彈約二十發予甲○○檢視，甲○○再將槍枝、子彈交與張永 濤，而張永濤立即察覺其中一把手槍故障損壞，當場退還予林文源，先成交一支 ，由張永濤交付一半之款項五萬元給林文源，林文源並稱另日再聯絡交槍，張永 濤即攜帶所購得具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製造半自動手槍之改造手槍（ 更換土造金屬槍管，槍枝管制編號0000000000號，簡稱５２７號改造 半自動手槍）一把及改造子彈二十顆（其中一顆子彈具殺傷力，其餘無殺傷力） ，與甲○○先行返回桃園。約隔三天，林文源再跟甲○○聯絡交付訂購之另一支 改造手槍，張永濤即攜帶甲○○所籌措（出資）之五萬元，於不詳時日晚上七、 八點許自行南下台中大雅交流道，再打電話給林文源，林文源乃攜另一支具有殺 傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製造半自動手槍之改造手槍及十發子彈交給張永濤， 張永濤付款完畢，接續取回所購另把具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製造半自 動手槍之改造手槍（更換土造金屬槍管）一把（槍枝管制編號00000000 00號，簡稱５２６號改造半自動手槍附帶之十發子彈已於購買５２７號改造半 自動手槍時先行一併攜回），張永濤並將上開槍彈藏放於桃園縣蘆竹鄉○○村○ ○鄰○○路○段一一五之六號住處，約一星期後轉而藏置於不知情之張沛隆所經 營位於桃園縣蘆竹鄉○○路二十六號之工廠二樓處。張永濤、甲○○二人即共同 未經許可而持有上開槍彈（兩人此部分犯罪均經判決有罪確定，為利以下被告甲
○○持槍強盜犯行之說明，仍予贅引）。
二、甲○○與張永濤、徐雲南、陳國鎮、劉彥廷（以上四人就下列所為犯行均經判決 有罪確定）因缺錢花用，共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意之聯絡，而 為下列盜匪犯行：
㈠張永濤、徐雲南、甲○○等三人因缺錢花用，乃計劃強劫位於桃園縣中壢市○○ 路大享別莊附近之某不知名礦油行之財物（該礦油行現已停止營業），而於八十 八年九月間某日晚間十一時許，由張永濤攜帶向林文源購得之具有殺傷力之仿Ｂ ＥＲＥＴＴＡ廠製造半自動手槍之改造手槍（簡稱編號５２７號改造手槍）一支 及子彈三顆（其中一顆具殺傷力，餘二顆無殺傷力）、甲○○攜帶其所有之鐮刀 一支（未扣案），三人基於共同持有改造手槍及強劫他人財物之犯意聯絡，由張 永濤駕駛Ｖ九─一五四九號自用小客車搭載徐雲南、甲○○共同前往該油行。到 達後，三人以倒車方式衝入店內，張永濤先進入該油行內，並持槍向在店內看顧 之店員謝永珍嚇稱「搶劫，錢拿出來」等語，以此脅迫方法，使謝永珍心生畏懼 、無法抗拒，而將口袋內之現金約一萬八、九千元交付與張永濤，惟張永濤認為 太少，又動手翻動店內抽屜，在外把風之徐雲南亦進入店內與張永濤共同翻取抽 屜內財物，然後甲○○手持鐮刀亦進入店內，以鐮刀將店內之電話線割斷（毀損 部分未據告訴），徐雲南再拿取桌面上之零錢約二百元，旋由張永濤以手持之改 造手槍指向謝永珍，三人始以後退方式，返回車上逃逸。嗣後徐雲南將所拿取桌 面上之零錢二百元交與張永濤，張永濤放置於自用小客車上，已花用完盡，至其 餘盜匪所得現金，張永濤僅將其中約五、六百元分與徐雲南，其餘均自己獨得， 而均花用完盡。
㈡張永濤於八十八年九月間知悉徐雲南以前上班公司之同事蘇勝建頗有資力，即與 徐雲南、陳國鎮謀議在蘇勝建每日下班必經之路強劫其財物，而於同年九月十日 下午五時許，張永濤攜帶向林文源購得之具有殺傷力之編號５２７號改造手槍一 支（彈夾內無子彈）、甲○○攜帶其所有之鐮刀一支（未扣案），三人基於共同 持有改造手槍及強劫他人財物之犯意聯絡，由張永濤騎駛陳國鎮所有之ＧＤ─０ 八一九號機車搭載徐雲南，而陳國鎮駕駛任職公司之自用小客車，在蘆竹鄉與桃 園市○○○○道路上，由張永濤所騎機車在前方，堵住蘇勝建所駕駛ＨＦ─一二 四一號白色標緻三０五型自用小客車，陳國鎮所駕小客車則在後方堵住蘇勝建去 路，張永濤立即持向林文源所購得之具有殺傷力之編號５２７號改造手槍一支（ 彈夾內無子彈）自車窗伸入抵住蘇勝建之頭部，進而由張、陳、徐三人打開車門 合力將蘇勝建拉出車外，張永濤並脅迫蘇勝建稱：「不准動，否則打死你」等語 ，再以所有之黑色膠帶（未扣案）矇住蘇勝建雙眼及反綁其雙手，以此強暴、脅 迫方法使蘇勝建不能抗拒，押入後座，此時陳國鎮因須回公司上班而先行離去， 張永濤則駕駛蘇勝建之車輛將之押載前往至亦有犯意聯絡之甲○○位於中壢市山 東里三鄰山下四十二號羊舍（張永濤事前即告知甲○○要在羊舍等候，會帶人過 去，要強劫財物），徐雲南則騎機車尾隨在後；到達甲○○羊舍後，甲○○見狀 ，即依張永濤指示騎機車帶領張永濤、蘇勝建、徐雲南前往附近一放置農具之空 屋內，張永濤、徐雲南繼而動手搜刮蘇勝建身上之財物現金約四千元及駕照、行 照等證件後，始由張永濤駕駛蘇勝建之白色標緻汽車將蘇勝建載至台北縣林口鄉
某處山區，連人帶車棄置路旁，蘇勝建自行掙脫再攔搭計程車逃離現場。事後張 永濤將盜匪所得之現金朋分與徐雲南、陳國鎮、甲○○每人各一千元，其餘由自 己分得，四人均已花用完盡，而蘇勝建之證件則丟棄之。 ㈢張永濤、甲○○、陳國鎮三人於八十八年九月下旬某日晚上，共同謀議，基於共 同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，欲持槍強劫位於大園鄉○○路○段九十五號 環球小客車租賃公司內之財物，而由張永濤攜帶所購得之編號５２６號改造手槍 及無殺傷力子彈一顆，駕駛上開Ｖ九─一五四九號車輛搭載甲○○、陳國鎮前往 該公司附近，欲伺機進入強盜財物，嗣因該公司仍有人員進出及有狗吠，而離去 作罷。惟張永濤、甲○○二人仍不死心，又與徐雲南、劉彥廷等人基於共同意圖 為自己不法所有之犯意聯絡，於同年九月二十四日晚上十時許，由張永濤攜帶向 林文源購得之具有殺傷力之上開改造手槍一支及無殺傷力子彈一顆，四人基於共 同持有改造手槍及強劫他人財物之犯意聯絡，張永濤駕駛Ｖ九─一五四九號自用 小客車搭載徐雲南、甲○○，劉彥廷駕駛自己所有ＤＱ─七六七五號自用小客車 ，四人共同前往大園鄉○○路○段九十五號環球小客車租賃公司強劫財物，到達 現場後，劉彥廷仍停留車內把風，而張永濤、徐雲南等二人進入公司內，由張永 濤持向林文源所購之具有殺傷力之改造手槍一支抵住公司內之司機劉智維之右後 腦並脅迫稱「不許亂動！否則請你吃子彈！」等語；甲○○則以所有之童軍繩（ 未扣案）將劉智維之手腳反綁，以此強暴、脅迫方法致使劉智維不能抗拒，張永 濤與徐雲南立即動手搜刮劉智維身上之現金五百元、手錶一支、行動電話一支（ 易利信８６８、門號卡：0000000000號）及劉智維所有車牌號碼ＢＢ ─０三一０號賓士自用小客車之鑰匙，得手後，由張永濤駕駛價值一百餘萬元之 上開賓士轎車搭載徐雲南、甲○○，劉彥廷則駕駛原車跟隨在後，共同離去。並 連夜由甲○○駕駛該賓士小客車，由張永濤駕駛Ｖ九─一五四九號自用小客車搭 載徐雲南，劉彥廷則駕駛自己之上述小客車，共同南下至台中市，以十萬元之低 價將該劫得之賓士小客車出售予知情之林文源（所涉故買贓物罪業經撤回上訴而 告確定），惟林文源以型號不符，僅付款約三千元予張永濤，張永濤將其中一千 元分與甲○○，其餘則由張永濤自己分得，並均花用完盡，賓士小客車迄今則下 落不明，至盜匪所得劉智維所有之現金五百元，則於張永濤等人於前往台中途中 共同花用完盡，手錶及行動電話則由甲○○分得（手錶部分已發還被害人劉智維 ，行動電話仍下落不明）。
㈣張永濤因自友人處得知Ｑ七─二一五九號賓士車主游昌盛非常富有，後即與甲○ ○、陳國鎮計劃強取該車車主之財物。於八十八年十、十一月間某日晚間七、八 時許，張永濤與陳國鎮發現游昌盛在桃園縣蘆竹地區蘆竹國小附近餐廳用餐，張 永濤即電話通知甲○○前來會合，甲○○旋即駕駛所有之農用小貨車抵達與張永 濤與陳國鎮二人會合，當時張永濤與陳國鎮○○路旁小吃店用餐，張永濤見甲○ ○到達，即指示甲○○、陳國鎮二人謂車主（游昌盛）車子就停在小吃店旁空地 ，待車主出來開車時要伺機強劫其財物，語畢即表示有事而先離去。張永濤離去 後，甲○○、陳國鎮發覺附近人車往來眾多，無法下手，甲○○即電張永濤告知 上情，張永濤在電話中即指示甲○○前往大園金字塔保齡球館找伊拿取槍枝以便 行動，甲○○立即前往大園地區找張永濤，張永濤即將其所持有向林文源所購具
有殺傷力之改造手槍一支（編號５２７號或編號５２６號改造手槍不詳，彈夾內 無殺傷力子彈數量不詳）交與甲○○使用。甲○○取得槍枝後，再回到蘆竹國小 附近小吃店與陳國鎮會合，而於晚上九時半左右，游昌盛用餐完畢果至停車處駕 車離去，甲○○即駕駛所有小貨車搭載陳國鎮尾隨於游昌盛車後，二人基於共同 持有改造手槍及強劫他人財物之犯意聯絡，迨行駛至桃園縣蘆竹鄉南崁光明國中 附近，甲○○見該處人車稀少，即自後追撞游昌盛之賓士車輛（毀損部分未據告 訴），待游昌盛下車察看時，甲○○亦下車將手搭放於游昌盛肩膀上，並取出藏 於腰際之上開改造手槍欲施強暴、脅迫予游昌盛，惟其槍枝甫取出之際，游昌盛 見狀立即走避，始未能得逞。
㈤甲○○於上開強盜犯行未為有權偵查機關之公務員知悉前，主動向調查局調查人 員供出事實二㈠㈢所載部分之犯行並願接受裁判。三、案經台灣桃園地方法院檢察署及國防部北部地方法院桃園分院檢察署共同指揮法 務部調查局桃園縣調查站、憲兵司令部第二零五指揮部、刑事警察局、桃園憲兵 隊、桃園縣警察局刑警隊、大園分局、龜山分局等機關查獲移送及報請臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理 由
一、上訴人即被告甲○○持有槍、彈違反槍砲彈藥刀械管制條例部分均已經判處罪刑 確定，本件僅就發回範圍即所犯加重強盜部分予以審究。查： ㈠訊據被告甲○○對於事實二㈠之與同案被告張永濤、陳國鎮共同強劫某礦油行內 店員謝永珍財物，有攜帶鐮刀前往，在店外先把投幣式的電話線割斷，在門口把 風之犯行；事實二㈢之與同案被告張永濤、陳國鎮、劉彥廷共同強劫被害人劉智 維財物犯行；事實二㈣之與同案被告張永濤、陳國鎮共同強劫被害人游昌盛財物 犯行，業據被告甲○○於調查局訊問、檢察官偵訊、原審及本院前審、本次審理 時均坦承不諱；對於事實二㈡與同案被告張永濤、徐雲南、陳國鎮共同強劫被害 人蘇勝建財物犯行，於本院本次審理時亦坦白承認，核與共犯即同案被告張永濤 、劉彥廷、徐雲南、陳國鎮等人所供互相一致，並與被害人謝永珍、蘇勝建、劉 智維、游昌盛所述之被害情節相符（被害人謝永珍部分見八十九年偵字第八七八 二號偵查卷第二十四頁；被害人蘇勝建部分見八十九年偵字第四００七號偵查卷 第九十二頁、原審卷第二宗所附蘇勝建八十九年二月二十六日訊問筆錄；被害人 劉智維部分見八十九年偵字第四００七號偵查卷第八十七頁至九十一頁；被害人 游昌盛部分見八十九年度偵字第八七八二號偵查卷第二十七至三十頁、第五十八 頁），復有被害人劉智維手錶之照片（見八十九年度偵字第三一七九號偵查卷第 三宗第五十七頁）及劉智維業已向原審領回扣案所有之手錶一支（見原審卷第三 宗第五九三頁反面），及改造手槍二支扣案可資佐證，是被告甲○○坦承上述全 部犯行之自白既有補強證據可證，核與事實相符，應為可採，本件事證已臻明確 ，被告甲○○有上開犯行，堪以認定。
㈡至被告甲○○等人強劫謝永珍財物之犯罪時間，據同案被告張永濤供稱係八十八 年七、八月間，而據被告甲○○於警訊中則供稱係在八十八年九月二十四日強劫 劉智維所有之賓士車前後某日所犯，詳細時間記不得（見偵字第四００七號卷第 四二頁正面），兩人所供或有出入，然依同案被告張永濤自承此次犯案有攜帶八
十八年八月間購自林文源之改造手槍以觀，其犯罪時間自不可能係七、八月間， 是應以被告甲○○所供八十八年九月間為是，況且，同案被告張永濤等人均坦承 上開犯行之基本事實，殊難因渠等所供犯罪時間略有出入而影響此部分事實之認 定，附此敘明。
㈢另按刑法第六十二條所謂自首，只以犯人在其犯罪未被發覺前向該管公務員自承 犯罪受裁判為已足，至是否同受他案訊問一併供出，與其自首之效力不生影響， 此有最高法院三十年上字第一四○號判例可資參照。茲被告甲○○辯稱：其主動 供出部分之盜匪犯行，合於自首要件等語，經查，偵辦本案之調查局調查員吳以 公於原審證稱：就被告甲○○與其餘共犯張永濤等人所共犯之事實二㈠、㈢部分 之盜匪犯行，於訊問調查時係被告甲○○最先供出等語（見原審卷第二宗附八十 九年九月七日訊問筆錄）；又當時承辦本案之空軍防炮警衛部的主任軍事檢察官 戊○○於本院訊問時證稱：「被告涉嫌槍砲的部分是陳國鎮等供出的，他們只有 提到槍砲部分，我們不知道他們有無作其他的犯罪，我們不知道，他們也沒有講 ，我們只針對槍砲部分偵查，因為他們不是軍人，我們沒有審判權，以我們的立 場，我們不會再多問有無其他犯罪，我的印象中我們只有偵查槍砲部分，並沒有 涉及到槍砲以外的案件．．．」、「．．．我們是完全針對槍彈部分在查」等語 （見本院卷九十二年八月七日訊問筆錄）；而被告於本院訊問時亦辯稱，他（戊 ○○）沒有問到強盜部分，我是向調查局的北機組供出，我在空軍那邊都沒有說 等語。雖同案被告陳國鎮最初於八十九年二月六日至桃園縣團管區向該區司令王 苗生自陳其所為之搶槍及偷竊彈藥等犯行，於軍事檢察官會同取出槍枝、彈藥時 ，即向軍事檢察官戊○○供出有共犯甲○○，軍事檢察官即開始偵查被告甲○○ （見原審卷八十九年八月八日戊○○訊問筆錄），然此時軍事檢察官所偵辦者僅 為被告甲○○等人涉犯之槍砲案件，對被告甲○○另涉犯本件強盜案件並不知情 ，已據證人即戊○○於本院調查時證述明白如上，是被告甲○○於因偷竊彈藥之 竊盜罪嫌為調查人員訊問中，於有權偵查機關發覺其另犯之強盜犯行前，主動向 不知情之調查人員先供出其所犯之強盜罪部分犯行並願接受裁判，自符合自首之 要件。
二、次查被告行為後，懲治盜匪條例業經立法院廢止，並經總統於九十年一月三十日 公布，刑法第三百二十八條、第三百三十條至第三百三十二條，亦經立法院修正 並經總統同時公布，新舊法（即懲治盜匪條例第五條第一項第一款與新修正刑法 第三百二十八條、第三百三十條至第三百三十二條）比較結果，新修正公布之刑 法規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，本院判決自應適用裁判時 即新修正之刑法第三百二十八條、第三百三十條至第三百三十二條之規定論罪科 刑。
三、核被告甲○○所為，就事實二㈠部分係犯修正後刑法第三百三十條第一項結夥三 人以上攜帶凶器之加重強盜罪，被告甲○○與同案被告張永濤、徐雲南三人就上 開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；就事實二㈡部分係犯修正後刑法 第三百三十條第一項結夥三人以上攜帶凶器之加重強盜罪，被告甲○○與同案被 告張永濤、徐雲南、陳國鎮四人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯；就事實二㈢部分係犯修正後刑法第三百三十條第一項結夥三人以上攜帶凶器
加重強盜罪。被告甲○○與同案被告張永濤、徐雲南、劉彥廷就本件犯行雖有先 前之強盜預備犯行，然渠等嗣後係就同一目標基於同一不法所有之意圖，進而實 施強盜犯行既遂，應為整體觀之論以強盜既遂一罪。被告甲○○與同案被告張永 濤、徐雲南、劉彥廷就上開結夥三人以上攜帶凶器加重強盜罪犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯；就事實二㈣部分，係犯修正後刑法第三百三十條第二 項、第一項攜帶凶器之加重強盜未遂罪（此部份同案被告張永濤未於現場實施強 盜，不列入結夥三人之列），被告甲○○與同案被告張永濤、徐雲南三人就上開 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○就上開加重強盜既遂、 未遂犯行所為時間密接，又犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意，為 連續犯，依刑法第五十六條規定，應論以修正後刑法第三百三十條第一項結夥三 人以上攜帶凶器之加重強盜既遂罪，並加重其刑。又被告甲○○於有權偵查機關 發覺其所犯加重強盜犯行前，主動向調查人員先供出其強盜罪之部分犯行並願接 受裁判，已如前述，自符合自首之要件，應依刑法第六十二條前段減輕其刑，並 依法先加以減。又被告甲○○雖僅就事實二㈠㈢所載之強盜部分自首，惟就裁判 上一罪之部分自首，其效力亦及未自首之事實二㈡㈣之加重強盜罪部分。又就事 實二㈠、㈣部分，雖未據檢察官起訴（即八十九年度偵字第八七二八號併案審理 部分），惟因與起訴論罪加重強盜罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效 力所及，本院自得併予審理。
四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告甲○○行為後，懲治 盜匪條例業經立法院廢止，並經總統於九十年一月三十日公布，刑法第三百二十 八條、第三百三十條至第三百三十二條，亦經立法院修正並經總統同時公布，新 舊法（即懲治盜匪條例第五條第一項第一款與新修正刑法第三百二十八條、第三 百三十條至第三百三十二條）比較結果，新修正公布之刑法規定有利於被告，已 如前述，原審未及比較新舊法而為適用，自有未合。㈡同案被告張永濤經由被告 甲○○、李國民向林文源購得具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製造半自動手槍 之改造手槍（更換土造金屬槍管）二支及改造子彈，被告甲○○與張永濤非法持 有改造手槍之初，並無持之供強盜之用的意圖，係於無故持有行為繼續中，另行 起意始持以強盜，持有改造手槍罪與強盜罪間，係犯意有別，行為互異，應予分 論併罰，不生牽連關係。是被告甲○○無故持有手槍子彈，因屬繼續犯，其後為 強盜而持有之行為，仍屬原單純持有繼續犯行之一部，無從割裂而另論一意圖供 犯罪而持有罪，亦不得因其後持以強盜，而追溯合併論以一個意圖供犯罪之用而 持有罪，又未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍既已單獨論罪，亦不 再與所犯強盜罪成立牽連關係（最高法院八十八年度台上字第三九七號判決意旨 參照），原審將被告甲○○無故持有手槍之一個繼續犯行，先後多次就其無故持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍分別與事實二所載之強盜犯行成立牽連關係 ，適用法則顯有違誤。㈢又被告甲○○先後多次就其無故持有可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍與事實二各項所載之強盜犯行既不成立牽連關係，而為數罪，則 對該數罪雖已被發覺其中一罪，於偵查中自行供出他罪之犯行，該他罪是否符合 自首之規定，應以自白他罪之前，有偵查權之公務員是否已發覺該他罪為斷。被 告甲○○於有權偵查機關發覺其所犯強盜犯行前，主動向調查人員供出其強盜罪
行並願接受裁判，已如前述，自符合自首之要件，原審認被告自動供認其強盜犯 行，充其量僅屬自白犯罪，與自首要件並不相符，亦有未當。被告上訴以原判決 未審酌其符合自首要件，量刑過重，而指摘原判決不當，為有理由，原判決關於 被告甲○○部分既有可議而無可維持，自應予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○年 輕力壯，不思正當營生，僅因缺錢花用，意圖不勞而獲，恣意欺壓善良，於短期 間之數月間竟一再持槍強盜他人財物，目無法紀，惟雖參與多項犯罪，惡性重大 ，但犯後坦承犯行，深具悔意，主動自首供出犯罪經過情形，有助全案之調查及 犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠 半自動手槍製造之改造玩具手槍二把，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項 第一款規定宣告沒收之。如事實欄所述之其餘未扣案而供被告等犯罪所用之物， 因未扣案，為免執行上之困難，爰不予宣告沒收。本件經比較新舊法（即懲治盜 匪條例第五條第一項第一款與新修正刑法第三百二十八條、第三百三十條至第三 百三十二條）結果，應適用新修正公布之刑法規定處斷，已無懲治盜匪條例第七 條所定盜匪所得發還被害人之問題，併予敘明。五、被告甲○○不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告甲○○亦有參與被告張永濤等人所犯之至海巡部二十二營區 強劫士兵乙○○槍枝，及至空軍桃指部強劫士兵丁○○、丙○○槍枝之犯行，被 告甲○○均事先知情且參與勘察現場，張永濤並有允諾其事後分贓，因認被告甲 ○○亦犯此部分之盜匪犯行云云。訊據被告甲○○堅決否認有檢察官所指之此部 分犯行，辯稱海巡部二十二營區搶槍一事張永濤沒有找伊，伊並不知情，而空軍 桃指部搶槍一事，張永濤事前有對伊談及他的計劃，也有帶伊去看現場，但伊並 不願參與，只是坐在車子裡而已，沒有和他們一起去搶之意，他們搶到槍後也沒 有告訴伊，無事後分贓之事等語。
㈡經查：
⒈同案被告張永濤等人所為至海巡部二十二營區強劫士兵乙○○槍枝一事，確僅係 由張永濤、徐雲南、陳國鎮、劉彥廷四人共同所為，業據同案被告張永濤、徐雲 南、陳國鎮、劉彥廷四人自偵查伊始及原審審理中一致互相供述明確，方且依被 害人乙○○、目擊證人劉忞昱所述，搶槍歹徒確實只有三人進入營區內無誤（按 即同案被告張永濤、徐雲南、陳國鎮等三人，同案被告劉彥廷駕車在外等候）， 核與本件之犯罪行為人即同案被告張永濤、徐雲南、陳國鎮、劉彥廷等所供情節 一致，且被告甲○○又堅決否認有參與本件搶槍盜匪犯行，被告甲○○此部分之 犯行尚屬不能證明。
⒉被告甲○○於偵查及原審審理時固均坦承確實事前知情張永濤要強劫空軍桃指部 士兵槍枝，並於案發前有與張永濤等人共同勘查現場等各情不諱，惟被告甲○○ 自始即否認有共同參與之意，辯稱是前一天去看現場，且因疲累事前即先離去， 後來之事均不知情等語，而參與本案之共犯即同案被告張永濤、徐雲南、陳國鎮 、方志誠、張沛隆等人則均供稱被告甲○○沒有參與，及同案被告徐雲南、陳國 鎮、方志誠、張沛隆等人亦均陳稱搶到槍後就連絡張永濤，將槍交與張永濤等語 ，另被害人丁○○、丙○○、目擊證人薛嘉晟、陳長志、黃輝煌等人經原審命當 場指認被告甲○○，亦均一致證稱被告甲○○沒有參與等語（詳見原審卷八十九
年七月二十一日訊問筆錄），可見被告甲○○確實未參與本件盜匪犯行；參以被 告甲○○自到案以來，對所為之竊盜、盜匪犯行大部分均坦承不諱，及就本次盜 匪行為亦承稱事前即知情並共同勘查現場，應認其並無故意卸責脫罪之意，是本 件尚難僅因被告甲○○事前知情而在無共同參與犯罪情形下陪同張永濤等人勘查 現場，然事後並未參與犯案等情，即逕認被告甲○○有共同參與強劫空軍桃指部 士兵丁○○、丙○○槍枝之犯行，再者，遍查全卷，亦無任何證據足以證明被告 甲○○就被告張永濤等人所為之上開強劫槍枝盜匪犯行，有何犯意聯絡，是被告 甲○○被訴此部分之盜匪犯罪亦屬不能證明。
㈢以上二部分本應諭知被告無罪，惟因公訴人認此部分與前開起訴論罪部分有連續 犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，故不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、（修正後刑法）第三百三十條第一項、第六十二條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 九 日 台灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蔡 佩 珊
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法（民國91年1月30日修正公佈）
第三百三十條
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。