臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上易字第六五一號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 徐原本律師
陳偉民律師
張良舉律師
右列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度易字第六九六號，中華
民國九十二年一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九
年度偵字第三三二八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑參年。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十七年二月間與乙○○、彭士衡（已歿）二人約定每人 出資新台幣（下同）一百六十萬元，共計四百八十萬元，用以頂讓原設於新竹市 ○○路一七五之五號北平鴻興樓飯店有限公司（下稱鴻興樓飯店）經營（其中三 百五十萬元係支付予前手之頂讓費用，餘為營業週轉金），由甲○○擔任負責人 ，兼管鴻興樓飯店經營之會計帳款業務，係從事業務之人，三人並約定於營運年 終時應將盈餘分紅予各股東。詎甲○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意， 自八十八年二月間過年時應予分配盈餘紅利時起迄至八十九年四月二十二日止， 利用其管理鴻興樓飯店帳款業務之機會，明知如附表一所示中國信託商銀行新竹 分行帳號000000000000號活期存款帳戶（戶名：北平鴻興樓飯店有限公司）、附 表二所示之中國信託商業銀行新竹分行帳號000-00-00000-0-0號支票存款帳戶、 附表三所示之新竹國際商業銀行北門分行支存帳號0000-00000號（戶名：北平鴻 興樓飯店有限公司）支票存款帳戶及附表四所示之合作金庫銀行新竹分行支存帳 號25400-4號帳戶（戶名：北平鴻興樓飯店有限公司）支票存款帳戶內之收入為 鴻興樓飯店之總收入（包含營業收入及非營業收入），應就其中營業收入扣除如 附表五所示營業所生之相關費用後，就盈餘予以分配，竟將帳戶內之款項挪作己 用，甚且將收入現金帶回家中，於上開期間連續變易持有意思為自己不法所有之 意思，將上開因業務上所持有之金錢合計一千四百七十二萬一千九百二十九元， 予以侵占入己。嗣於八十九年四月間，因甲○○無法再行填補前開帳戶資金缺口 ，且於同年月二十三日即未到鴻興樓飯店上班，而為乙○○發覺始悉上情。二、案經乙○○告發由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○於原審及本院審理時固就原擔任鴻興樓飯店之負責人，兼管鴻興 樓飯店經營之會計帳款業務，並且未經告發人乙○○同意而以鴻興樓飯店名義於 合作金庫銀行新竹分行開設存款帳號二五四○○｜四號帳戶等情不諱，然否認有 何業務侵占犯行，辯稱：合作金庫之帳戶是我自己私人在使用，我並沒有把公司
的錢存在此帳戶，鴻興樓飯店經營皆虧損，並無侵占情事。復於本院中進而辯稱 ：一開始我們合夥作生意以來，短期間生意還不錯，後來因為生意走下坡，我就 跟合夥人及告發人商量，跟告發人去借錢來支付薪資。中國商銀是我們開給廠商 的支票，原審認定我侵占二千萬元，並沒有扣掉兩年來的工資、公司開銷、廠商 的材料費等費用，可見原審認定之事實不實在，且支出收據等資料，離職時並沒 有帶出來。而合作金庫是我用公司名義開戶的，這些都是公司的帳戶沒錯，但合 庫的金額是我跟地下錢莊週轉所致。至於報稅的事，我一竅不通都是會計在處理 ，我沒有參與云云。
二、經查：
（一）右揭事實業據告發人乙○○指證綦詳，並於原審中指訴：錢都是被告在管，後 來也都未曾分紅，伊在廚房很忙，沒時間看帳本等語（見原審卷第四六頁）， 而鴻興樓飯店於八十七年二月份至八十八年三、四月份間，由蔣麗珊負責收取 現金帳、刷卡及當日流水帳，小額支出由櫃台支出，收入的現金由蔣麗珊總結 實收扣除櫃台之小額支出後全額交給被告，嗣於八十九年一、二月份則改由劉 桂琴負責櫃檯記帳，每日做完帳後，即將收得款項就交給被告甲○○，次日再 到抽屜拿取帳本，雖其知有公司帳戶，但劉桂琴並未經手款項，就帳款之存取 並不知悉，而被告甲○○自八十九年四月廿三日就已去職，被告離職後即以營 業收入支付支出，並未使用以前營收，且以前之營收亦不知所蹤等情，業據證 人劉桂琴、蔣麗珊二人證述翔實（見偵查卷第四六頁反面至四七頁、原審卷第 三六頁、三三五頁、三三七頁至三三八頁），並據被告於原審中自承：劉桂琴 記的支出部分是買一些小東西，大筆支出如軋票等伊就要會計匯去出，伊另外 做帳。對證人蔣麗珊之證言無意見，只有伊知道公司的盈虧，實際上負責公司 會計的人就是伊等語屬實（見原審卷第八十三頁、三三八頁），足見鴻興樓飯 店之營業收支實由被告甲○○全權處理，並有合約書、公司基本資料查詢、以 北平鴻興樓飯店有限公司名義設立使用之中國信託商業銀行新竹分行帳號00 0000000000號活期存款帳戶資金往來明細表、中國信託商銀行新竹 分行帳號二九九｜三○｜八○四八二｜○｜三號號支票存款帳戶資金往來明細 表、新竹國際商業銀行北門分行帳號○六五○｜一五○七○號支票存款帳戶資 金往來明細表、合作金庫銀行新竹分行帳號二五四○○｜四號支票存款帳戶資 金往來明細表各乙份附卷足參（見偵查卷第六至八頁、廿七頁、五二頁至五四 頁、六七頁至七○頁、八○頁至八六頁、原審卷第一五二至一五五頁、本院卷 第一七七頁至一八七頁、一八八頁至一九○頁）。而被告委託范姜貞依其交付 相關資料據以申報八十七、八十八年度營利事業所得，其中鴻興樓飯店於八十 七年度營業收入淨額為五百五十四萬五千零五十七元，非營業收入總額為三萬 九千五百零九元，全年所得額為四十四萬六千七百六十五元，應納稅額為十萬 一千六百九十一元，於八十八年度營業收入淨額為五百二十八萬八千八百五十 五元，非營業收入總額為三萬九千五百零九元，全年所得額為四十二萬六千二 百六十九元，應納稅額為九萬六千五百六十七元，復有財政部臺灣省北區國稅 局新竹市分局九十一年九月十八日北區國稅竹市資字第○一一○一八九二六號 函附鴻興樓飯店八十七年度、八十八年度營利事業所得稅申報書之營所稅核定
通知書、損益表、資產負債表、財產目錄影本、鴻興樓飯店八十七年度、八十 八年度營利事業所得稅結算申報書、新竹市營業人銷售額與稅額申報書、八十 七年一｜二月至八十九年五｜六月申購統一發票查詢書面資料在卷足憑（見原 審卷第二一○頁至二二二頁、二四○頁至二五五頁、二九六頁至二八二頁）， 亦經證人即范姜貞會計事務所報稅人員范姜貞於原審結證稱：「北平鴻興樓八 十七、八年的報稅資料，是我填寫並代為寫結算申報書，當初是被告委託我去 替鴻興樓公司申報，八十七年一、二月份的總收入應該是伍拾玖萬一千三百八 十五元，當初被告是拿收銀機和手開的三聯式發票，還有進貨憑證，每月的薪 資支出等，每兩個月報一次。發票主要是證明收入的部分，進貨憑證和薪資都 是支出的證明。我都是以被告交給我的單據，每兩個月就製作一次營業人銷售 額與稅額申報書，該年度有六張，這些單據我都有確實核對過才填寫申報書」 等語（見原審卷第二六○頁），足認鴻興樓飯店之會計帳款業務確係由被告負 責，且報稅人員係依據被告所提供之單據申報，則既然鴻興樓飯店自八十七年 一月份起至八十八年十二月份止依據新竹市營業人銷售額與稅額申報書結算結 果、營利事業所得稅申報書之營所稅核定通知書均有應納稅額（見原審卷第二 四○頁至第二五五頁），衡諸常情，一般公司於申報稅捐時，都會儘量短報收 入，浮報支出，以減少稅捐，故實際營業收入金額，通常較申報之收入金額為 高，且依鴻興樓公司投保勞工保險之明細所示（見本院卷第一○二頁至一五五 頁），鴻興樓飯店員工人數少則五人，多達七、八人，苟如被告所辯一直處於 虧損狀態，何需雇用人數眾多之員工維持營運，復佐以告發人於本院中指稱伊 均未曾支薪等情（見本院九十二年十月二日審判筆錄），且被告於原審中亦自 承：飯店剛開始營業時收入確有達一百多萬，收入最好時可達一百五十至一百 六十萬元等語（見原審卷八十四頁、三四一頁），益見鴻興樓飯店每月收入甚 豐，當有盈餘。是被告於所辯鴻興樓飯店經營虧損，根本無錢可供侵占一詞， 委無足採。
（二）次查，被告以北平鴻興樓飯店有限公司名義設立使用帳戶有中國信託商業銀行 新竹分行帳號000000000000號活期存款帳戶、中國信託商銀行新 竹分行帳號二九九｜三○｜八○四八二｜○｜三號號支票存款帳戶、新竹國際 商業銀行北門分行帳號○六五○｜一五○七○號支票存款帳戶及合作金庫銀行 新竹分行帳號二五四○○｜四號支票存款帳戶，而依被告於原審中自承：八十 八年九月廿日在新竹商銀開立鴻興樓飯店的戶頭，用以支付廠商貨款，一開始 伊以公司名義，用中國信託銀行的戶頭開票支付，合庫的戶頭是應客人要求開 的，伊想可以放著，後來才用這個戶頭出合夥金。餐廳之前都與中國信託來往 ，後來開了新竹商銀的戶頭後，就轉到新竹商銀，戶頭全是公司在使用，所有 北平鴻興樓餐廳的支出都在這三個帳戶，從八十七年大筆的就是開票，小筆的 幾千元才是付現，房租都是提現金的等語（見原審卷一第九九頁、一六三頁、 一八三頁、三四二頁），嗣於本院調查中供稱：「（為何銀行有那麼多錢？這 些銀行的錢都是你們飯店營業所得？）對的」等語明確（見本院九十二年四月 十四日訊問筆錄），可知前開中國信託商業銀行新竹分行活期存款帳戶、支票 存款帳戶及新竹國際商業銀行北門分行支票存款帳戶，為鴻興樓飯店營業收支
所使用無疑。另關於鴻興樓飯店之合作金庫銀行新竹分行支票存款帳戶，被告 雖辯稱：「八十七年二月開幕時，我們餐廳都用中國信託來往，後來開了新竹 商銀的戶頭以後，就轉到新竹商銀，合庫那個戶頭是應客人要求開的，我想可 以放著，一直後來才用這個戶頭出合夥金，因為我的合股金還欠公司一百一十 萬元，我後來才補齊，合庫的帳戶都是用來補我的合股金，合庫裡面的錢都是 我私人的，沒有用來支付公司的錢」云云，惟鴻興樓飯店係自八十七年二月二 日即開始營業，告發人乙○○及另一股東彭士衡亦已繳清股款一百六十萬元， 則於八十八年八月十九日時，詎出資時間已逾一年半，則被告辯稱欲向他人借 貸用以支付股款始以鴻興樓飯店名義開立合庫帳戶，顯與常情不符，另參諸該 合作金庫帳戶為被告私自以公司名義所申請開立，是為公司帳戶等情，已據其 供明在卷無訛（見偵查卷第九一頁、本院九十二年十月二日審判筆錄），所存 入金錢多屬大額資金，且往來頻繁，筆數約三百筆，金額高達二千零三十二萬 八千七百八十五元，數額顯與被告所稱為向他人籌借股金一百一十萬元（扣除 鴻興樓飯店成立時已繳納之五十萬元）相去甚遠，且該帳戶內之支票金額均於 同日或前一日即已軋入（詳如附表四所示），復觀之被告於原審經詢以：該帳 戶既是拿來向人借款充做股金之用，除你另支付的廿萬元，其內往來應不會超 過一百十一萬元？則不予回答，嗣經再詢以：合庫的帳戶既是股金的支出，那 錢應該更少？被告更答以我忘記了等語（見原審卷第三七七頁、三七八頁）， 益證被告開立此帳戶之用途絕非作為股金借款之用，則如前所述，鴻興樓飯店 自八十七年度開始營業至八十九年度結束營業為止係處於盈餘狀態，該帳戶亦 以鴻興樓飯店名義所開立，堪認鴻興樓飯店之收入確係部分存入合庫銀行新竹 分行帳號二五四○○｜四號帳戶供被告挪為己用。故被告所辯：合庫的帳戶都 是用來補伊的合股金，合庫裡面的錢都是伊私人的，沒有用來支付公司的錢云 云，顯不可採。
（三）而被告雖一再辯稱並無侵占之情，惟依被告於原審中所供：廿二日的收入是伊 帶走，因為伊習慣把會計交給伊的錢拿回家，該筆款項在何處已想不起來。開 始營業當天伊就將每日營業額帶回家，第二天再帶到飯店支付支出，但沒有核 對帳冊，會計拿給伊多少錢，伊就收下來（見原審卷第三八○頁、三八一頁、 三八二頁），可見被告雖負責鴻興樓飯店會計帳款業務，然就該業務上持有鴻 興樓飯店營業所得之金錢，並未確實落實帳務處理公私分明之分際，反將鴻興 樓飯店之收入帶回家中，亦未確實核對帳冊，更無確實將該營業收入供作鴻興 樓支出使用，且投資合約中雖未明定盈餘分紅之時間，然被告與告發人及訴外 人彭士衡口頭約定在過年時應就盈餘分紅，而被告均推託公司虧損未予分紅， 帳冊亦不願提出供股東核對，告發人任職鴻興樓飯店廚房工作，亦未曾支薪等 情，亦據告發人指訴歷歷在卷（見原審卷第十一頁、本院九十二年十月二日審 判筆錄），顯見被告於鴻興樓飯店營運年終應予盈餘分紅時（約為八十八年二 月間）即起意侵占其業務上持有鴻興樓飯店款項之意甚明。（四）又鴻興樓飯店設於中國信託商業銀行新竹分行活期存款帳戶、支票存款帳戶及 新竹國際商業銀行北門分行支票存款帳戶及合庫銀行新竹分行支票存款帳戶， 既為鴻興樓飯店於八十七年二月間至八十九年四月二十二日被告離職時之營業
收支所使用，則鴻興樓飯店八十七年二月間至八十九年四月二十二日止之總收 入應為中國信託商業銀行新竹分行帳號000000000000號活期存款 帳戶匯入總金額五百三十萬八千六百四十一元（詳如附表一所示）、中國信託 商銀行新竹分行帳號二九九｜三○｜八○四八二｜○｜三號號支票存款帳戶匯 入總金額一千九百八十萬四千八百七十二元（詳如附表二所示）、新竹國際商 業銀行北門分行帳號○六五○｜一五○七○號支票存款帳戶匯入總金額四百零 一萬九千七百元（詳如附表三所示）及合作金庫銀行新竹分行帳號二五四○○ ｜四號支票存款帳戶匯入總金額二千零三十二萬八千七百八十五元（詳如附表 四所示）之總和，即總收入應為四千九百四十六萬一千九百九十八元整（詳如 附表六編號一所示）。
（五）而被告與告發人及另名合夥人彭士衡於經營之初約定每人出資一百六十萬元（ 被告積欠之入股金部分事後業經補齊，見原審卷第九九頁），合夥財產總計為 四百八十萬元，扣除支付前手頂讓費用三百五十萬元後所餘一百三十萬元，屬 於合夥財產之營運資金，全數交由被告供作鴻興樓飯店營運支用，業據告發人 及被告分別供述明確（見偵查卷第三○頁、原審卷第九八頁、本院九十二年十 月二日審判筆錄）。又鴻興樓飯店八十七年度、八十八年度營利事業所得稅結 算申報書所示，八十七年度及八十八年度鴻興樓飯店之非營業收入各為三萬九 千五百零九元，總計非營業收入為七萬九千零十八元、活期存款帳戶內所生利 息二千七百十四元及被告以鴻興樓名義向告發人乙○○先後借款二百六十五萬 元及四十萬元，總計三百零五萬元部分除經被告於原審供明在卷（見原審第一 八○頁），亦經告發人於本院審理中所不爭執（見本院九十二年十月二日審判 筆錄），該三百零五萬元之款項經被告代表公司向告發人借得用於公司週轉營 運使用，業屬鴻興樓飯店所有之款項無疑。則前開原始合夥財產所餘營運金一 百三十萬元、期間之非營業收入七萬九千零十八元、銀行利息收入二千七百十 四元及告發人乙○○借貸所得之三百零五萬元週轉金，為被告業務上所持有屬 鴻興樓飯店非營業所得之收入，被告私自由上開帳戶內予挪用，應全數屬被告 侵占之款項，故其全額侵占鴻興樓飯店非營業所得之收入金額總計為四百四十 三萬一千七百三十二元（詳如附表六編號二所示）。故鴻興樓飯店八十七年二 月間至八十九年四月二十二日間營業所生之收入應為上開四帳戶內總收入四千 九百四十六萬一千九百九十八元，扣除前開非屬營業所生之收入總額四百四十 三萬一千七百三十二元所得之款項，惟其中被告之女楊雅雯於八十八年十一月 三十日及八十九年二月二十二日自臺灣銀行匯入合作金庫銀行新竹分行帳號二 五四○○｜四號帳戶之五十萬元及二十五萬元之二筆款項（見附表四編號四二 、一○四），有匯款單二紙附卷足佐（見偵查卷第一○一頁、一○二頁），為 被告個人之財產，非屬合夥事業之收入，且為告發人所不爭執（見原審卷第一 ○五頁），此部分亦應自總收入中予以剔除，故再扣除被告之女楊雅雯匯入上 開帳戶計為七十五萬元非屬合夥事業收益之私有財產，所得總營業收入應為四 千四百二十八萬零二百六十六元整（詳見附表六編號三）。（六）復按財政部臺灣省北區國稅局新竹市分局北區稅竹市一字第○九二一○三二九 五一號函附八十七年至八十九年度新竹市餐飲業同業利潤標準三紙（見本院卷
第二三三頁至二三六頁）所示，八十七年度至八十九年度新竹市地區中式餐飲 業同業利潤標準之毛利利潤收益約為營業收入之百分之四十五（此項同業利潤 標準與被告上開八十七、八十八年營利事業所得稅申報書所載毛利利潤計算標 準為百分之四十四點一六及百分之四十五點零九相當，足見堪以採取），則可 知北平鴻興樓飯店自八十七年二月二日成立時起至八十九年四月二十二日甲○ ○離職時止之總營業之毛利潤收益為總營業收入四千四百二十八萬零二百六十 六元之百分之四十五，即為一千九百九十二萬六千一百二十元（見附表六編號 四）。又鴻興樓飯店於八十七年七月間分別委請國利土木包工業、正發油漆行 、藍和企業有限公司、建昇冷氣、日順廣告社承做裝潢工程，分別花費裝潢費 用國利土木包工業工程費用三十五萬九千一百元、正發油漆行工程費用四萬二 千九百五十元、藍和企業有限公司施作費用十四萬二千二百五十元、建昇冷氣 工程費用二筆九萬四千七百三十八元及三萬三千元、日順廣告社承做裝潢工程 費用三萬六千八百三十元，總計花費裝潢費用為七十萬八千八百六十八元整， 亦有國利土木包工業等施工單位出具之施工估價單據六紙附卷足稽（見本院卷 第四一三頁至四一八頁）。另鴻興樓飯店自八十七年二月間開始營業至八十九 年四月二十三日被告離職為止，共支出詳如附表五所示之瓦斯費計五十五萬八 千零十四元、房租三百七十五萬元、電費六十七萬四千元、水費二萬八千七百 二十九元、勞工保險費二十萬零四千七百十二元、員工薪資三百七十一萬一千 六百元，亦有新竹縣瓦斯處九十二年四月二十一日瓦業字第○九二○○○一○ ○六號函附用戶計費歷史資料、新竹育樂企業有限公司九十二年四月二十三日 函、臺灣自來水股份有限公司第三區管理處新竹服務所九十二年四月二十二日 台水三竹服字○九二○○○○八三六號函附繳費證明、勞工保險局九十二年五 月七日保承行字第○九二一○一三四八一○號函附保險費明細表及被保險人投 保薪資名冊 (見本院卷第七十九至八十三頁、八十五頁、九十三頁至九十七頁 、一○一頁至一二八頁、一二九頁至一五五頁），共計支出裝潢費用、水電、 瓦斯、薪資、房租、勞工保險費等營業費用為九百六十三萬五千九百二十三元 整（詳見附表五），上開費用為鴻興樓飯店營業所生之費用，應自毛利利潤中 予以剔除。故前開毛利利潤收益一千九百九十二萬六千一百二十元，再扣除營 業所用支出之相關費用共計九百六十三萬五千九百二十三元後，得出上開期間 之淨利收益額為一千零二十九萬零一百九十七元整（詳見附表六編號五），此 即為被告所侵占之鴻興樓飯店二年間營業收益之數額。（七）又自八十七年二月間開始營業至八十九年四月二十二日被告離職為止，鴻興樓 飯店於上開四帳戶中非屬營業所得之收入總額四百四十三萬一千七百三十二元 ，如前（五）所述，及前開存入帳戶之營業淨利收益額總額一千零二十九萬零 一百九十七元，均屬被告侵占之款項，故被告侵占鴻興樓飯店八十七年二月間 開始營業至八十九年四月二十二日被告離職為止之業務上所持有之金錢（包含 營業所得之收益及非屬營業所得之收入）合計總額應為一千四百七十二萬一千 九百二十九元（詳見附表六編號六）。被告於上開一年餘間侵占上開鴻興樓飯 店所有之金額，以被告與告發人及訴外人彭士衡三人共同投資以觀，若將上開 收益平均分配，每人約可分得三百八十九萬零六百四十三元（即扣除告發人乙
○○借予鴻興樓飯店三百零五萬元外，由一千一百六十七萬一千九百二十九元 由三人平均分得），參以渠等一致供明自頂讓該飯店起，迄未分紅及領取薪津 ，故上開可分得款核屬合理，應堪定為真實。至於被告所辯員工借支款項合計 三十萬九千一百三十二元部分，被告雖提出借支雜記明細（見偵查卷第五九頁 ），惟卻無法提出借支收據或傳訊借支之員工到庭證述以供核實，另關於被告 向臺新國際商業銀行借款之三十萬元部分，因無法證明前開款項確係存入合庫 銀行上揭帳戶，均不予以扣除。
（八）另被告於本院調查中聲請調閱八十七年二月至八十九年四月間之支出明細表所 載支票提領人（見本院卷六十七頁至七十七頁），欲證明被告簽發之上開支票 均與鴻興樓飯店營運有關之事實，惟上開支出明細表內載之支出明細為被告個 人所製作，除歷時久遠，筆數眾多，委託金融機關查證不易外，被告亦未提出 支出憑據可資證明該筆票款確為供鴻興樓飯店營業支出之用，既無從確認上開 票款支出與鴻興樓飯店之營運有關，且被告亦未提出領取所謂票款之人員姓名 及住址，以供查明，故核無調查之必要。另被告既一再稱帳簿伊均放於餐廳， 並未帶走後（見偵查卷第三八頁反面），且被告離職後，其存放帳簿之辦公桌 抽屜即遭人撬開，憑據已經遺失，亦據被告選任辯護人於原審陳明無誤（見原 審卷第三○頁），則被告嗣後於本院審理時所提之支出憑據（見本院外放證物 ）是否為真實，即有疑義，況且多數憑證記載簡略，僅有應付憑單，而無送貨 請款單據，以供核對，支出項目是否確為鴻興樓飯店之營運支出，亦無從查證 ，尚難採認有利於被告之認定，附此敘明。
（九）綜上所述，被告利用其擔任鴻興樓飯店之負責人，且兼管鴻興樓飯店經營之會 計帳款業務，明知上開四銀行帳戶內收入之款項為鴻興樓飯店所有之金錢，竟 將帳戶內款項挪作己用，甚且將收入現金帶回家中，堪認其已變易其原來之持 有意思為自己不法所有之意思，將上開因業務上所持有之金錢合計一千四百七 十二萬一千九百二十九元，予以侵占入己。本件事證已臻明確，被告犯行堪以 認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其先後多次業務侵 占犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應 依刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。公訴人認被告自八十八年八月 十九日起犯侵占行為，迄八十九年四月二十三日止，共侵占一千六百二十七萬三 千四百八十五元，尚有未洽，且被告自八十八年二月間起至八十八年八月十九日 止部分犯行，雖未據起訴，惟因此部分與已起訴部分，有連續犯關係屬裁判上一 罪，依審判不可分，本院得併予審判。
四、原審認被告業務侵占犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告 連續將屬於其業務上持有鴻興樓飯店之財產挪為己用，係意圖為自己不法之所有 ，原審於判決主文欄亦認被告係基於意圖為自己不法所有所為，惟於事實欄及理 由欄內卻先後載為「被告意圖為自己及第三人所有」，或「意圖為自己或第三人 不法所有之意思」，其主文與事實前後矛盾，已有未合。㈡次查，被告甲○○於 八十七年度過年前（即八十八年二月間）原應依約定分配盈餘紅利，卻基於侵占 之意而未予分配，故被告侵占犯行之始點應為八十八年二月間，原審未察，認被
告於鴻興樓飯店營運時起即有將自己業務上持有鴻興樓飯店所有款項侵占入己之 犯行，亦有未當。㈢鴻興樓飯店供作營運使用之帳戶有上開中國信託商業銀行新 竹分行活期存款帳戶、支票存款帳戶及新竹國際商業銀行北門分行支票存款帳戶 及合庫銀行新竹分行支票存款帳戶四帳戶，故上開帳戶之收入應均屬鴻興樓飯店 所有而為被告侵占之款項無疑，原審未察，未調閱鴻興樓飯店設立於中國信託商 業銀行新竹分行支票存款帳戶，即以上開中國信託商業銀行新竹分行活期存款帳 戶均為大筆現金提領，未有大額票據支出；新竹國際商業銀行北門分行支票存款 帳戶為因應短期款項之用，與鴻興樓飯店之收支金額不符為由，漏未將上開三銀 行帳戶之收入算入侵占金額，顯有違誤。㈣另合庫銀行新竹分行支票存款帳戶收 入，雖為鴻興樓飯店收入之款項一部，但仍應將鴻興樓飯店營業所生之相關費用 扣除後之餘額，始為被告侵占之金額，原審未將營業所生之相關費用予以扣除， 逕將上開帳戶收入之全部認定為被告侵占之數額，其認定事實，顯有違經驗及論 理法則，尤與真實不符，亦有未當。㈤該合作金庫帳戶既以鴻興樓飯店之名義開 被告所辯，即認定該帳戶係供被告個人使用，而將鴻興樓飯店部分收入存入該帳 戶供為己用云云，認定事實，顯有未憑證據之不當。檢察官及被告均提起上訴， 檢察官就被告詐害金額達二千萬元為由指摘原判決，固無理由，而被告仍執陳詞 ，上訴否認犯罪，所辯各節亦不足採。惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維 持，爰由本院將原判決撤銷改判，並審酌被告原擔任鴻興樓飯店負責人，竟利用 掌管該飯店財務之機會多次侵占款項，時間長達一年多，告發人並任職鴻興樓飯 店尚且未曾支薪，且被告侵占之金額達一千四百七十二萬一千九百二十九元，將 該飯店所有之營業利得等全部侵吞入己，惡性非輕，及犯罪之動機、目的、手段 、所得之利益龐大、所生之危害甚鉅、犯罪後否認犯行、迄今已近三年半竟未付 分文予該飯店拒不賠償鴻興樓飯店損害，態度非佳且毫無悔意等一切情狀，量處 如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日 臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 李 英 豪
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭 信 昱
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第三百三十六條第二項
(公務公益侵占罪、業務侵占罪)
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
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