臺灣臺北地方法院民事判決 九十二年度訴更一字第一五號
原 告
即反訴被告 甲○○
訴訟代理人 周福珊律師
蔡文玉律師
被 告
即反訴原告 乙○○
當事人間請求履行契約事件，本院於民國九十二年十月七日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
被告應給付原告新台幣壹佰壹拾玖萬貳仟伍佰柒拾玖元，及自民國八十九年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣肆拾萬元為被告供擔保後得假執行，但被告以新台幣壹佰壹拾玖萬貳仟伍佰柒拾玖元為原告供擔保後得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
聲明：
㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百卅二萬五千九百十二元，及自民國八十 九年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：
㈠坐落屏東市○○段一五○地號土地（下稱系爭土地）係屬原告所有，原告於 七十八年四月十五日以一百四十三萬七千元之價格出售予被告，惟尚未辦理 過戶登記，故兩造特別約定：將來系爭土地如有出售處分所得之淨利潤，原 告仍得分配一半之淨利潤。此即兩造於買賣契約書特別加註：「乙方（被告 ）同意甲方（原告）地號一五○號所有權全部，今後賣出時如有獲得淨利潤 ，甲方同時享有分配淨利潤一半的權利」之附款由來，並為被告所不爭執。 故本件原告依前開約定，請求被告給付系爭土地處分所得淨利潤之一半。 ㈡嗣於八十年九月四日，兩造即共同出名以系爭一五○地號土地及被告自有之 同段一四五之一、一五○、一五一地號三筆土地與訴外人林金樹簽立合建合 約書興建房屋，因被告依約應將系爭一五○地號土地合建所得淨利潤之一半 分配予原告，被告遂提出由其親書之利潤分配明細表（即原告所稱之利潤分 配計算書）予原告參考。其中明細表記載本件合建之利潤分配比例為：合建 之土地總面積共計二二二‧五五坪，系爭一五○地號土地計一四三‧八三坪
，占合建總面積比例為○‧六四六，兩造各應分得一半即○‧三二三，約即 三分之一。此即被告明細表內計算利潤分配之比例及原告主張原告應受分配 比例係以合建「總利潤」之三分之一為計算基準之由來，此乃被告所不爭執 。
㈢本件原告請求被告應給付之金額係依前開被告親書之明細表為計算依據。茲 就原告請求利潤分配之項目及金額分述如後：
⒈原告於八十九年六月八日準備書狀中訴之聲明第一項請求被告應給付一百 八十二萬七千三百三十四元，其項目及金額如下： ①被告應負擔之土地增值稅金四十六萬九千四百五十八元部分，此項目業 經判決確定。
②土地合建應分配予原告之利潤一百十八萬零九百十二元部分： 依被告親書之明細表第一頁第六點所載，原告原應分得利潤為二百六十 八萬零九十二元無誤，然因被告已給付原告一百五十萬元，故被告尚應 給付剩餘之一百十八萬零九百十二元。而被告於明細表中所列原告已取 回利潤二百卅萬元部分，係被告片面主張其除已給付原告一百五十萬元 外，其另已給付原告之女劉若鈴八十萬元，然被告與劉女原係男女朋友 ，渠二人間縱有任何金錢往來，亦與原告無關，被告所辯，自不足採。 ③被告短報土地合建應得利潤十四萬五千元部分： 被告明細表第一頁第一點所列合建總收入為：已出售之收入八百九十一 萬五千元（Ａ２半棟出售與建商林金樹；Ａ３全棟出售與陳秀金）加上 預估收入五百萬元，合計共一千三百九十一萬五千元。惟依明細表第二 頁第一點屏東房屋入帳資料所載，被告出售予建商林金樹之Ａ２房地收 入共為二百七十五萬元固無疑義，然被告出售予建商陳秀金之Ａ３房屋 賣價應係六百六十萬（依一審卷被告所提買賣契約書上所載賣價應僅為 六百五十萬元），兩者合計應為九百三十五萬元，被告計算上開出售房 地之價金收入時短報四十三萬五千元，其中原告應得三分之一即十四萬 五千元。
④被告溢報土地合建之支出三萬一千九百六十四元部分： 被告明細表第一頁第三點Ａ款中所載其代為支出項目為「後再代付」九 萬五千八百九十四元，因無細目，原告認為並非實在，不得扣除，故原 告應再分配其中三分之一即三萬一千九百六十四元。 ⒉原告於八十九年八月五日準備狀二中縮減訴之聲明第一項只請求被告給付 一百七十九萬九千一百卅七元之緣由：
①原告認為前開溢報支出三萬一千九百六十四元部分，既經被告於八十九 年六月十二日之答辯狀中敘明其「後再代付」九萬五千八百九十四元之 詳細內容，原告認應無違誤，乃不再請求前開三萬一千九百六十四元部 分，並縮減訴之聲明。
②原告經縮減後應請求之正確金額應為一百七十九萬五千三百七十元，原 告於訴之聲明誤載為一百七十九萬九千一百卅七元，事實及理由欄內誤 載為一百七十九萬九千五百卅七元，均係錯誤。
㈣本件縮減後正確之金額應為一百七十九萬五千三百七十元，因原告請求給付 土地增值稅金四十六萬九千四百五十八元部分業經判決確定，故本件發回之 追加部分，其正確金額應為一百卅二萬五千九百十二元。 證據：提出台灣高等法院九十一年度上更㈠字第八四七號判決書影本乙份為證 。
貳、被告方面：
聲明：
㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡如為不利判決，請准供擔保免為假執行。
陳述：
㈠原告請求金額一百卅二萬五千九百十二元正之計算係劉若鈴代簽八十萬元加 利潤分配明細表第一頁第六項所示，「王應再分部分」卅八萬五千四百十二 元減四千五百元即一百十八萬零九百十二元正、及Ａ３房屋溢報四十三萬五 千元之總和。
㈡劉若鈴代收八十萬元部分，依劉女於原告告訴被告重利罪案（八十八年偵字 第二四九號）出庭證稱：「（檢察官問：八十萬元是你母親（即甲○○）要 給妳的嗎？）是。」又八十萬元係分三次即八十二年四月廿六日、五月七日 及七月五日各交付廿萬元、廿萬元及四十萬元由劉女簽收，同時日原告在場 亦簽收四十萬元、卅萬元及四十萬元，應為原告所知情，設劉女所簽收之八 十萬元不為原告所同意，何以本利潤分配明細表原告於八十五年十二月間收 受，而遲於八十九年八月五日始主張劉女簽收八十萬元不應算入其利潤內而 追加訴之聲明。劉若鈴為原告之女，事後為恐原告因誣告罪被判有罪，本親 情考慮，一改前證詞稱：「告訴人（即被告）會分給他八十萬元，係基於伊 和告訴人之交情云云」，前後矛盾。劉女簽收之日期、地點均與原告簽收利 潤分配之時間場所相同，且劉女係在被告註明「茲收到屏東Ａ２房屋貸款」 下簽收，顯與男女間金錢往來無涉，是劉女出證稱其受領八十萬元為其母在 場並知情，應屬可信。刑事更審法院捨棄證人初供而採原告聲請證人第二次 作證之證詞，顯違經驗法則自不足採信。又依民法第一百六十九條規定本件 亦有表見代理之適用。退萬步言，設八十萬不生清償效力，則原告依明細表 第一頁第七項所列尚欠被告一百萬元之債款，扣除「王再分部分」卅八萬五 千四百十二元，餘六十一萬四千五百八十八元部分，被告主張抵銷。 ㈢Ａ３房屋之出售價金為六百五十萬元，有不動產買賣契約書可稽。原告主張 為六百六十萬元顯屬無據。是Ａ３、Ａ２兩棟房屋出售總價金應為九百廿五 萬元整。
㈣屏東Ａ３房屋出售價金為六百五十萬元，買受人陳秀金自屏東匯款第一次八 十二年四月廿五日為一百萬元，第二次八十二年五月五日應付款一百卅萬元 ，扣除卅萬元土地增值稅（買賣契約書載明由出賣人負擔）及三萬五千元介 紹費（林金樹收），故僅匯款九十六萬五千元整，第三次八十二年七月三日 匯四百廿萬元，以上共六百五十萬元整，賣方即被告實收六百十六萬五千元 整，原告認被告短報四十三萬五千元，顯有誤會。
㈤Ａ３房屋基地依買賣契約特約事項所載，土地增值稅由乙方即出賣人（兩造 ）負擔，是陳秀金代繳後由價金中扣除應無不合。另仲介費依台灣一般買賣 不動產習慣，出賣人負擔百分之一即六萬五千元，因林金樹係本件建商，故 僅收三萬五千元，應屬合理。
證據：提出建物登記謄本、利潤分配表、不動產買賣契約書、甲○○及劉若鈴 簽收屏東Ａ２房屋款文件等影本各乙份為證。聲請調閱本院檢察署八十八年偵 字第二四九號卷筆錄、函詢屏東縣稅捐處屏東市分處。乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
聲明：
㈠反訴被告應給付反訴原告六十一萬四千五百八十八元，暨自八十六年元月一 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈡如受勝訴判決，請准供擔保宣告假執行。
陳述：
㈠反訴原告提供所有坐落屏東市古松巷三八之十二號房屋於八十三年一月廿七 日向屏東市第一信用合作社房貸四百萬元，由反訴原告貸款三百萬元，反訴 被告貸款一百萬元，約定雙方貸款利息各自負擔。 ㈡兩造於八十五年十二月間就坐落屏東市○○段第一五○地號土地出售分配利 潤經結算反訴被告尚有三十八萬五千四百十二元利潤可分配，則一百萬元減 三十八萬五千四百十二元餘六十一萬四千五百八十八元為反訴被告欠反訴原 告之債款，反訴被告藉口無資力遲不償還，今反訴被告既提出追加請求，反 訴原告自亦可依借貸法律關係請求反訴被告償還如反訴訴之聲明所示金額。 ㈢原告向一信貸款一百萬元應由原告利潤中扣除已列入分配表第七項，並提出 於鈞院及台灣高等法院審理，嗣因原告追加本件分配款，被告自得提出反訴 。又該一百萬元貸款有房屋登記謄本可證，原告也未否認，應無延滯訴訟可 言。至於該一百萬元係由被告代償。
證據：提出建物登記謄本、保證責任屏東縣屏東市第一信用合作社撥款通知書 、匯款人為乙○○之收入傳票、放款償還清償登錄單（代傳票）影本為證。 貳、反訴被告方面：
聲明：
㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准免為假執行。 陳述：
㈠被告於鈞院前此歷次審理中均未爭執，嗣於發回更審後始提出反訴主張原告 尚欠其借款一百萬元，顯延滯訴訟，應逕行駁回之。 ㈡依反訴狀事實及理由欄第一段之記載及證物一所示，反訴原告與反訴被告間 ，並無何借貸關係存在，反訴原告依借貸之法律關係請求反訴被告給付其六 十一萬四千五百八十八元，顯無理由。
㈢八十六年一月廿日反訴原告以其所有門牌號碼屏東市古松巷卅八之十二號房 屋與反訴被告所有門牌號碼臺北市○○路廿二巷四號六樓之一房屋互易時，
依兩造所簽立且於前審均不爭執之兩份土地房屋買賣契約書第四條，已就前 開房屋之銀行貸款約定各自承擔，反訴被告更無積欠反訴原告任何款項。 理 由
甲、本訴部分：
兩造不爭執之事項：
㈠被告應給付原告坐落屏東市○○段一五０地號土地處分所得淨利潤之一半。 ㈡依被證明細表所載，原告應分得利潤為二百六十八萬零九百十二元，被告已 付原告一百五十萬元。
㈢被告於八十年九月四日與原告共同出名以系爭一五○地號土地及被告自有之同 段一四五之一、一五○、一五一地號三筆土地與訴外人林金樹簽立合建合約書 興建房屋，所得總利潤之○‧三二三，約三分之一應分配予原告。 ㈢出售予陳秀金之Ａ３房屋賣價為六百五十萬元（九十二年七月廿五日言詞辯論 筆錄）。
原告主張被告給付劉若鈴八十萬元不得自其利潤內扣除；被告則主張應予扣除。 又原告主張被告短報土地合建應得利潤十一萬一千六百六十七元（原主張十四萬 五千元，係因認其中出售予陳秀金之Ａ３房屋賣價為六百六十萬元，後認賣價為 六百五十萬元）；被告則辯以其未短報利潤，因出售Ａ３房屋予陳秀金由買受人 扣繳土地增值稅卅萬元、交付仲介林金樹三萬五千元，原告應負擔三分之一。故 兩造爭執之事項應為：劉若鈴受領被告八十萬元，是否可自原告應分得利潤內扣 除？出售Ａ３房屋予陳秀金，是否扣繳土地增值稅卅萬元、是否有交付林金樹三 萬五千元，而應由原告負擔三分之一？經查：
㈠劉若鈴受領被告八十萬元，是否可自原告應分得利潤內扣除？ 被告主張劉若鈴自被告受領之八十萬元應自原告分得之利潤內扣除，係以劉若 鈴在台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九號重利案件之證詞，證 明其收領八十萬元時原告在場並知情為據。經調閱台灣台北地方法院檢察署八 十八年度偵字第二四九號重利案件卷宗，劉若鈴並未有如被告所陳之曾證稱： 「（檢察官問：八十萬元是你母親（即甲○○）要給妳的嗎？）是。」云云， 劉若鈴之證詞為：「（你媽媽說他侵占了八十萬元？）沒有，八十萬元是我簽 收了。（你媽媽說你八十萬元交給乙○○做地下錢莊，有無此事？沒有。」劉 若鈴雖稱其有簽收八十萬元，然尚難據此認為被告交付八十萬元予劉若鈴係清 償被告應得之利潤，故劉若鈴受領之八十萬元，不得自原告應分得之利潤內扣 除。
㈡出售Ａ３房屋予陳秀金，是否扣繳土地增值稅卅萬元、是否有交付林金樹三萬 五千元，而應由原告負擔三分之一？
⒈關於土地增值稅卅萬元部分：陳秀金與兩造間八十二年四月廿三日之不動產 買賣契約書約定「立本契約承買人陳秀金（以下簡稱甲方）出賣人甲○○乙 ○○（以下簡稱乙方）雙方對于買賣契約條件議定如左：．．．第三條：本 件買賣不動產係乙方自用物限訂於價款付清當日以前乙方必須移交清楚與甲 方接管，並訂於八十二年五月六日以前乙方應具備產權移轉登記書類交與甲 方以憑辦理登記手續尚且負責至登記完竣之蓋章義務，但登記權利人任由甲
方指定名義乙方無異議。．．．特約事項：本件買賣應繳土地增值稅約定由 乙方負擔，契稅、印花稅、地政規費約定由甲方負擔．．．」又屏東縣稅捐 稽徵處九十二年九月廿九日屏稅財字第０九二０一０一二０一號函覆本院： 「甲○○、乙○○所有屏東市○○段一五０之二、一五一號土地，八十二年 間移轉予陳阿盆，其土地增值稅分別為卅萬四千五百零一元，七千零九十二 元。」既兩造與陳秀金定約時約定：登記權利人任由陳秀金指定名義，及土 地增值稅由兩造負擔，是以兩造土地不一定是移轉予陳秀金、原告應負擔土 地增值，而土地於八十二年由兩造移轉予陳阿盆時，確有土地增值稅卅餘萬 元，故被告主張扣繳土地增值卅萬元應由原告負擔三分之一，即十萬元部分 ，為有理由。
⒉關於交付林金樹仲介費部分，被告雖主張「另仲介費依台灣一般買賣不動產 習慣，出賣人負擔百分之一即六萬五千元，因林金樹係本件建商，故僅收三 萬五千元，應屬合理。」然被告未舉證證明確有此項支出，故難認應由原告 負擔三分之一，即一萬一千六百六十七元（元以下四捨五入），被告不應予 以扣除。
綜上所述，依被告所書被證之明細表原告應分得利潤為二百六十八萬零九百十 二元，被告已付原告一百五十萬元，而劉若鈴受領之八十萬元不得自原告應分得 之利潤內扣除，故被告尚應給付原告一百十八萬零九百十二元；又被告得扣繳原 告應負擔之土地增值稅十萬元，但不應扣除仲介費一萬一千六百六十七元（三萬 五千元之三分之一）。從而，原告請求被告給付一百十九萬二千五百七十九元（ 0000000＋11667＝0000000），及自八十九年六月十日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。
兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分 ，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執 行之聲請因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。乙、反訴部分：
兩造不爭執之事項：
㈠反訴原告提供所有坐落屏東市古松巷三八之十二號房屋於八十三年一月廿七日 向屏東市第一信用合作社房貸四百萬元，由反訴原告貸款三百萬元，反訴被告 貸款一百萬元。
㈡八十六年一月廿日反訴原告以其所有門牌號碼屏東市古松巷卅八之十二號房屋 與反訴被告所有門牌號碼臺北市○○路廿二巷四號六樓之一房屋互易時，依兩 造所簽立之八十六年一月廿日土地房至買賣契約書約定「立約人買主甲○○ 賣主乙○○．．．第四條．．．契稅由買方負擔，並承擔銀行貸款。」八十六 年一月廿五日土地房至買賣契約書約定「立約人買主甲○○（以下簡稱甲方） 賣主乙○○（以下簡稱乙方）．．．第二條 房屋買賣總價款：七百廿萬元 ，第三條 付款方法 ⒈甲方於本契約簽訂同時，應先交付乙方一百萬元作為 定金，乙方如數收訖，不另立收據。⒉定於八十六年二月十六日甲方續付給乙 方一百廿萬元。⒊尾款一百萬元及銀行貸款四百萬元於交屋時一併付清。」
反訴原告主張依借貸法律關係請求反訴被告償還借款，反訴被告則否認兩造間有 借貸關係存在。故本件爭執點應為：兩造間是否成立借貸契約？經查： ㈠按「依民事訴訟舉證責任分配之原則，凡主張權利發生者，就該權利發生實體 法上規定要件最低限度事實負舉證責任。」又「民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自已主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求。」（最高法院十七年上字第九一七號判例要旨明文參照）是反訴原 告主張其與反訴被告間有金錢借貸關係，並積欠如聲明所示之借款，反訴原告 自應負舉證責任。
㈡反訴原告主張兩造間有借貸關係之事實，係提出屏東市○○段九二八建號建物 登記謄本、保證責任屏東市第一信用合作社撥款通知書、匯款人為乙○○之收 入傳票、放款償還清償登錄單（代傳票）影本為證，而建物登記謄本、撥款通 知書僅能證明保證責任屏東市第一信用合作社曾貸款予兩造而就九二八建號建 物設定抵押權，收入傳票及登錄單僅能證明反訴原告有匯入反訴被告帳戶清償 對於保證責任屏東縣屏東市第一信用合作社之借款。 ㈢按「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢 之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買 賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推 論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意 思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。」（最高法院九十二年度 台上字第五五七號民事判決要旨可參）。反訴原告所提之建物登記謄本、撥款 通知書、收入傳票、放款償還清償登錄單影本，尚無法證明兩造間確有消費借 貸之合意，此外反訴原告並未舉證證明兩造間就消費借貸之借貸意思表示互相 一致，則揆諸前開說明，反訴原告主張兩造間有金錢借貸契約云云，即要謂為 有據。從而，反訴原告依借貸契約之法律關係，請求反訴被告給付如聲明之借 款及利息，即難認有理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲 請即失所附麗，應併予駁回。
丙、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民 事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日 民事第五庭 法 官 周美雲
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀民事訴訟法第三百九十二條第三項：「依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。」中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日 書 記 官 王宜玲