臺灣臺中地方法院民事判決 九十二年度訴字第一二五四號
原 告 甲○○
訴訟代理人 康春田律師
被 告 張源清（即源昌企業社）
訴訟代理人 周瑞鎧律師
右當事人間因給付貨款事件，本院於民國九十二年九月三十日辯論終結，判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：被告應給付原告新台幣一百八十三萬九千元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）備位聲明：被告應給付原告新台幣一百六十五萬一千元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二 、陳述：
（一）先位聲明部分：
⑴原告為長昇水電工程有限公司（以下簡稱長昇公司）之負責人，長昇公司前 與被告就給付貨款事件，經鈞院以八十五年度中調字第八三五號調解成立。 依該調解書第三項後段約定：「‧‧‧抵押貸款三四九萬元由聲請人（即被 告張源清）負責清償。」而查，原告雖非該調解書之當事人，惟該調解書所 指之抵押貸款新台幣（下同）三百四十九萬元係原告向彰化商業銀行股份有 限公司（以下簡稱彰化銀行）以不動產為擔保之抵押貸款，依前揭調解書約 定，被告張源清願代原告負責清償該貸款金額，原告顯為獲有利益之契約外 第三人，是該調解書在法律上顯具有（或類似）利益第三人契約之性質，依 前揭條文規定及契約自由原則，自有法律上之效力。原告先前寄發律師函通 知被告履約，另於本件訴訟將該三百四十九萬元減縮為二百一十萬元，而請 求被告給付二百一十萬元及相關利息，即屬明示享受利益之意思，揆諸前揭 說明，原告自得依據（或類推）上開民法第二百六十九條「其第三人對於債 務人，亦有直接請求給付之權」之利益第三人契約之規定，請求被告張源清 給付前揭金額。
⑵被告同意承擔原告向彰化銀行所借之三百四十九萬元抵押貸款，當時坐落台 中市○○區○○段三五○號面積○．一六六五公頃、萬分之一一四權利範圍 之土地及其地上建物台中市○○○街四十六號三樓之六、面積八四點五八平 方公尺之抵押房地（以下稱系爭房地）原係登記為原告所有，經彰化銀行於 民國八十四年間徵信評估該房地市值約五百四十萬元，同意原告以之做為擔 保貸得三百四十九萬元。詎被告未依調解書向彰化銀行清償其承接之貸款， 致系爭房地遭法院拍賣由訴外人紀乃華以一百六十五萬一千元拍定。該房地 價值依前述就算無五百四十萬元也有三百四十九萬元之價值，此為原告之損
失。從而，原告得依（或類推）民法第二百六十九條利益第三人契約及第二 百三十一條給付遲延之規定，請求被告賠償前揭三百四十九萬元。而該三百 四十九萬元，而原告願減為一百八十三萬九千元。 ⑶本件原告已依調解書第一、二項所示，給付前揭金額，並已將系爭房地照被 告之意，過戶移轉登記予被告之配偶劉美蓮名下，惟被告卻違反誠信，遲不 依該調解書履約，致系爭原屬原告所有的房地遭他人拍定買受，並致使原告 遭彰化銀行訴訟求償，嚴重影響原告債信（原告已無法使用票據）。（二）備位聲明部分：
退萬步言之，如鈞院認上開調解內容非屬利益第三人契約之性質，惟被告確實 於該調解書同意承擔原告以系爭房地向彰化銀行抵押貸款之三百四十九萬元， 此可由被告曾以該調解筆錄對原告聲請強制執行，並經原告清償可知。則細研 彰化銀行（債權人）、原告（債務人）及承擔債務之被告（第三人）三方之法 律關係係債務人（原告）與第三人（被告）約定，由第三人負擔對債權人（彰 銀）為給付之契約，被告在該調解書之地位應有屬無名之債之履行承擔契約之 性質。查，履行承擔契約之債務人即原告，於承擔給付義務之第三人即被告， 則被告不依調解書約定對債權人即彰化銀行清償其承接之貸款三百四十九萬元 時，原告自得依民法第二百三十一條債務不履行中之給付遲延規定，請求承擔 人（被告）賠償原告所受之損害。而查，如前述，本件因被告違約未依調解書 內容向彰化銀行清償所承接之抵押貸款三百四十九萬元，致原登記為原告所有 之系爭房地遭法院以低價一百六十五萬一千元由訴外人紀乃華拍定。若被告當 時履約，則該房地不致遭低價拍定。故原告縱再退讓減縮求償金額，則該房地 一百六十五萬一千元之拍定價格，應即屬被告遲延給付而生之原告損害。三、證據：提出長昇公司資料影本三份（股東同意書、章程、變更登記事項卡）、本 院八十五年度中調字第八三五號調解筆錄影本一份、清償完畢證明書影本 一紙、貸款契約影本一份、台中郵局第六八○九號存證信函影本一份、土 地及建物登記謄本影本各四份、本院八十五年度促字第三四八八六號支付 命令及確定證明書影本各一份、本院九十一年度民執春字第五一八一號執 行命令影本一份、台中郵局第四○一號、第四０二號存證信函影本各一份 、債權讓與契約書正本一份、拍賣資料影本一份、彰化銀行對原告求償之 訴訟資料影本一份（含強制執聲請狀、支付命令、確定証明書、查封筆錄 ）、臺灣板橋地方法院八十七年度民執實字第八四七八號執行處通知函影 本一份、臺灣臺北地方法院民事執行處通知函文影本一份、臺灣板橋地方 法院函文影本一份、本院八十九年度拍字第二０三四號民事裁定影本一份 、本院執行處塗銷抵押權登記函文影本一份、權利移轉證明書影本一份、乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭調解書非第三人利益契約：調解筆錄第三項全文為：「三、兩造願協同至 地政機關就座落台中市○○區○○段三五○號面積○．一六六五公頃就萬分之 一一四權利範圍之土地及其地上建物台中市○○○街四十六號三樓之六面積八
四點五八平方公尺，辦理抵押權變更登記，將債務人變更為聲請人名義，抵押 貸款三四九萬元由聲請人負責清償。」其中包含權利與義務（就甲○○所有之 土地及地上建物為所有權移轉登記之義務），原告斷章取義「抵押貸款三四九 萬元由聲請人負責清償」部分，即指為「第三人利益契約」；且調解內容從未 顯示第三人名義（即本件原告），而第三人利益契約應係債權人與債務人明確 訂定向第三人為給付；債務清償之對象非原告，調解筆錄第三項「抵押貸款三 四九萬元由聲請人負責清償」部分，此債務清償之對象應係該筆抵押權之債權 人彰化銀行水湳分行。
（二）系爭調解成立後，訴外人長昇公司從未主動履行調解內容之義務： ⑴關於調解筆錄第一項之給付義務，訴外人長昇公司從八十五年五月二十三日調 解成立後從未履行，經催討無效後，被告方於八十七年間向法院聲請強制執行 。
⑵關於第二項之義務，訴外人長昇公司從八十五年五月二十三日調解成立後，亦 未依調解內容履行，嗣於九十一年七月一日方清償完畢。 ⑶以系爭不動產向彰銀辦理抵押權設定者，除購屋貸款部分外，尚有信用貸款， 故當時調解內容第二項記載：「相對人向彰化銀行水湳分行所貸之參拾柒萬壹 仟零陸拾壹元信用貸款之本金連同利息由相對人支付至八十七年九月十四日全 部完畢之止」、並於第三項記載；「兩造願協同．．．辦理抵押權變更登記， 將債務人變更為聲請人名義，抵押貸款三四九萬元由聲請人負責清償」。即由 調解內容被告並無義務一併承擔信用貸款部分之債務，倘訴外人長昇公司未履 行第二項義務，亦未先行辦理塗銷或變更系爭不動產抵押權所及之信用貸款部 分，被告自無先行履行第三項之義務。
（三）系爭房地早已移轉予被告之配偶所有，故原告並未因系爭房地拍賣而受有損害 。
三、證據：提出本院八十九年度民執字第二六六八八號執行事件之金額計算書分配表 影本一份、八十五年度中調字第八三五號調解程序筆錄影本一份為證。丙、本院依職權調閱本院九十一年度民執春字第五一八一號、八十九年度民執六字第 二六六八八號、九十一年度訴字第三三四一號、台灣板橋地方法院八十七年度民 執實字第八四七八號、台灣台北地方法院八十七年度民執助丙字第一一一號卷宗 。
理 由
一、依民事訴訟法第二百五十五條規定：「一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或 追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限。一、被告同意者。‧‧‧三、 擴張或減縮應受判決事項之聲明」；且不變更訴訟標的，而補充或更正事實或法 律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第二百五十六條亦有明文。經查，原 告起訴時主張其受讓訴外人長昇公司基於本院八十五年度中調字第八三五號調解 內容所得對被告主張之權利，並經通知被告，因被告未依該調解內容履行，爰依 民法第二百九十四條債權讓與、第二百三十一條給付遲延之損害賠償及第一百七 十九條不當得利之規定，誰求被告賠償二百一十萬元，及自訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於訴狀送達後，於本院審理中，補
充其法律上理由，稱依該調解約定，原告為受有利益之第三人，爰依第三人利益 契約及給付遲延之規定，請求被告賠償，並撤回原起訴狀所指之債權讓與及不當 得利之法律關係；復於九十二年八月二十六日具狀減縮請求金額為一百八十三萬 九千元及利息，再於九十二年九月二十四日具狀追加右開備位之訴，請求判決被 告應給付原告一百六十五萬一千元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百之五計算之利息。被告同意原告為上開追加，合於前開條文規定，應予准許， 先予敘明。
二、本件原告主張其為長昇公司之負責人，長昇公司前與被告就給付貨款事件，經本 院以八十五年度中調字第八三五號調解成立。依該調解筆錄第三項後段約定：「 ‧‧‧抵押貸款三四九萬元由聲請人（即被告張源清）負責清償。」原告雖非該 調解之當事人，惟係該調解內容所指之抵押貸款債務人，依前揭調解書約定，為 獲有利益之第三人，即該調解書具有（或類似）利益第三人契約之性質，惟被告 未依調解筆錄約定向彰化銀行清償貸款，致系爭抵押房地遭法院拍賣由訴外人紀 乃華以一百六十五萬一千元拍定，原告受有損失。爰依民法第二百六十九條、第 二百三十一條之規定，先位請求被告給付原告一百八十三萬九千元及自訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。又如認上開調解非屬 利益第三人契約之性質，惟被告已同意承擔彰化銀行對原告之抵押貸款債務，屬 債之履行承擔契約之性質。被告不依約定對債權人即彰化銀行清償其承接之貸款 ，原告自得依民法第二百三十一條債務不履行之規定，請求損害賠償。因被告未 履行債務，致原設定於原告名下之房地為訴外人紀乃華拍定，則該房地拍定價格 ，即為原告所生之損害，爰備位請求被告給付一百六十五萬一千元及自訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、兩造不爭之事實：
⑴原告為長昇公司之負責人，長昇公司前與被告就給付貨款事件，於八十五年五 月二十三日於本院成立調解（八十五年度中調字第八三五號）。調解內容為： 「一、相對人（即長昇公司）願給付聲請人（即被告）新台幣（下同）柒拾萬 元，自八十五年六月一日起至清償完畢之日止，於每月一日各給付參萬元。最 後一期給付壹萬元，如有一期未給付，視為全部到期。二、相對人向彰化銀行 水湳分行所借之參拾柒萬壹仟零陸拾壹元、信用貸款之本金連同利息由相對人 支付至八十七年九月十四日全部完畢之日止。三、兩造願協同地政機關就坐落 台中市○○區○○段三五０號面積０‧一六六五公頃就萬分之二四權利範圍之 土地及其上建物台中市○○○街四六號三樓之六面積八四點五八平方公尺，辦 理抵押權變更登記，將債務人變更為聲請人名義，抵押貸款三四九萬元由聲請 人負責清償。」。
⑵被告於上開調解成立後，並未依第三項約定清償貸款，致上開抵押之房地為法 院拍賣，由訴外人紀乃華拍定。
⑶訴外人彰化銀行於九十一年二月二十一日持本院八十五年度促字第三四八八六 號、三四八八五號支付命令及確定證明書正本聲請對原告之財產強制執行（本 院民事執行九十一年度執字第五一八一號）。
上開事實，為兩造所不爭執，並有本院八十五年度中調字第八三五號調解筆錄、
上開抵押房地土地及建物登記簿謄本影本、權利移轉證書影本、本院八十五年度 促字第三四八八六號支付命令及確定證明書影本、本院九十一年民執春字第五一 八一號執行命令影本等在卷可稽，並經本院調閱本院八十五年度中調字第八二五 號調解事件卷宗、本院民事執行處九十一年度執字第五一八一號執行卷宗查核明 確，應屬可採。
四、兩造爭執要點：⑴八十五年五月二十三日中調字第八三五號調解筆錄是否為第三 人利益契約？⑵右開抵押房地因貸款未繳納致為彰化銀行聲請拍賣，原告是否因 此受有損害？
五、先位之訴部分：
依民法第二百六十九條規定：「以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債 務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。第三人對 於前項契約，未表示享受其利益之意思前，當事人得變更其契約或撤銷之。第三 人對於當事人之一方表示不欲享受其契約之利益者，視為自始未取得其權利。」 。可知，⑴第三人利益契約謂以契約所生債權，直接歸屬於當事人以外之第三人 為標的之契約，亦稱為第三人之契約或利他契約；第三人利益契約係由債權人（ 即要約人）與債務人約定由債務人向第三人為給付之契約，基此契約，則要約人 得請求債務人向第三人給付，第三人對於債務人亦有直接請求給付之權，亦即， 第三人基此契約而直接取得對債務人之債權。在債權人與債務人間基本行為發生 之法律關係（即補償關係），若訂定債務人應向第三人為給付之意旨，此約款則 為「第三人約款」，具有第三人利益契約之性質。至於債權人之所以使第三人取 得利益，當有其原因，此原因關係稱為「對價關係」。⑵第三人利益契約成立要 件須：①債權人與債務人間成立有效之契約；②須約定使當事人以外之第三人取 得債權。其中第②要件即第三人利益契約之特點，若契約當事人不具有使第三人 對債務人有直接請求給付權利之法效意思，則非成立所謂之第三人利益契約，第 三人並不因此契約而取得權利，此時僅得認為該契約屬「不真正第三人利益契約 」。而於此種情形下，債務人如依約給付於第三人，第三人雖得享有其利益，有 類如第三人利益契約之作用，惟第三人對債務人並無直接請求給付之權利，從而 ，對債務人亦無不履行給付之損害賠償請求權。本件原告據以請求之調解書，其 當事人為被告及訴外人長昇公司，該調解內容第三項僅約定：「三、兩造願協同 地政機關就坐落台中市○○區○○段三五０號面積０‧一六六五公頃就萬分之二 四權利範圍之土地及其上建物台中市○○○街四六號三樓之六面積八四點五八平 方公尺，辦理抵押權變更登記，將債務人變更為聲請人名義，抵押貸款三四九萬 元由聲請人負責清償。」，是依該調解內容，被告固有依約清償上開房地抵押貸 款之義務，而因該抵押貸款之債務人為原告，於被告依約履行時，原告亦受有利 益，然就上開調解內容以觀，並未賦予原告直接向被告請求給付之權利，顯非第 三人利益契約，自不得請求被告給付。則原告先位之訴主張被告與長昇公司間成 立第三人利益契約（利他契約），第三人即原告得請求被告清償該抵押貸款，因 被告遲延履行，致原告受有損害，請求債務不履行之損害賠償云云，即無理由。六、備位之訴部分：
（一）按債務人與第三人約定，由第三人負擔對債權人為給付之契約，學說上稱之為
履行承擔，此種履行承擔之契約，乃無名之債之契約，不生債之移轉問題，故 債權人仍為債權人，債務人仍為債務人。履行承擔契約之標的為履行債務人對 他人（債權人）之債務。履行承擔契約與債務承擔契約不同，前者僅於債務人 與第三人之間，發生負擔給付（向債權人為給付）之義務，債權人並非履行承 擔契約之當事人，無從請求第三人為給付，亦不得對第三人主張債權，僅係債 務人得請求履行承擔之第三人，依承擔契約之約定向債權人為給付而已。又履 行承擔與第三人負擔契約亦不同，前者成立後，債務人固得請求第三人向債權 人為給付，此與第三人負擔契約相似，但第三人不履行者，於第三人負擔契約 ，債務人應依民法第二百六十八條負損害賠償責任，但於履行承擔契約，則債 務人僅得依債務不履行有關規定，請求承擔人賠償損害而已。再者，履行承擔 契約與第三人利益契約亦不同，後者之第三人（類似履行承擔契約之債權人） 有直接請求權，但履行承擔契約之債權人（類似第三人利益契約之第三人）， 則並無直接請求權，因此履行承擔契約又稱「為相對人之契約」而不能稱為「 為第三人之契約」，民法第二百六十九條之規定原則上亦不適用。準此以解， 履行承擔契約之債務人，於承擔給付義務之第三人不依約對債權人履行時，債 務人自得依債務不履行有關規定，請求承擔人賠償因此所受之損害。經查，上 開本院八十五年度中調字第八三五號調解事件之當事人為長昇公司及被告，此 為兩造所不爭執，依渠等所訂協議內容所載，係由被告承接第三人即原告向銀 行所貸款項，核其行為雖可認係履行承擔，惟該契約當事人既為訴外人長昇公 司及被告，原告僅為單純受益之第三人，依該約定，僅長昇公司得請求被告向 債權人彰化銀行為給付，於被告不履行，並得依債務不履行之規定，請求被告 賠償損害，原告不得逕行向被告請求給付，有如上述，則原告以其因被告未依 約履行，致其受有損害為由，請求被告賠償，即無可採。（二）退步而言，縱認本院八十五年度中調字第八三五號調解成立時，就該調解內容 第三項，兩造認知原告係基於個人之身分而非基於長昇公司法定代理人之身分 與被告成立調解，即兩造間有被告承擔原告之抵押債務之意，直接當事人為兩 造，原告依該約定，有請求被告給付之權。惟依該調解內容，係由被告履行承 擔原告對他人之債務，即原告為履行承擔契約之債務人，於承擔給付義務之第 三人（即被告）不依約對債務人履行時，債務人僅得訴請該第三人向債權人為 給付，倘第三人不為履行，債務人僅得依債務不履行有關規定，請求承擔人賠 償其因此所受之損害而已。則再應審究者，乃本件原告是否因被告不為履行而 受有損害？原告主張其受有下列損害：①因原告未履約，致原登記於甲○○名 下，後過戶予被告配偶劉美蓮之抵押房地為執行法院拍賣。②彰化銀行復於九 十一年二月二十一日對原告聲請強制執行，致原告無法向銀行申請支票及信用 卡使用，嚴重影響原告之債信。然查，系爭抵押房地早於本院八十五年中調字 第八三五號調解成立前，於八十五年四月二十七日即已由原告移轉過戶至被告 配偶劉美蓮名下用以清償原告對被告之債務，有土地及建物登記簿謄本在卷可 稽，並為兩造所不爭執，按該房地既經原告轉讓予劉美蓮，已非原告所有，則 系爭房地為執行法院查封拍賣，難認原告因此受有何損失。次查，彰化銀行固 於九十一年二月二十一日聲請對原告之財產強制執行（本院九十一年度執字第
五一八一號），惟彰化銀行該次所據之執行名義，乃本院八十五年度促字第三 四八八六號、八十五年促字第三四八八五號支付命令，而詳觀該二支付命令內 容，原告積欠彰化銀行之債務，除本件調解內容所指之三百四十九萬抵押貸款 外，尚有其餘各筆原告自行向彰化銀行所貸借之信用貸款，此業據本院調閱上 開執行案卷查核明確，原告對此亦不爭執，故而，彰化銀行聲請對原告之財產 強制執行，並非僅出於原告積欠系爭抵押貸款而已，就此而言，已難認原告受 該強制執行，係歸因於被告未履約所致；再者，原告既另有積欠銀行債務，債 信紀錄原即受影響，原告指稱係因法院之強制執行，致其無法申請支票及信用 卡使用，影響債信云云，顯無可採。況按損害有積極損害及消極損害之分，前 者指既存財產的減少，後者指現存財產應增加而未增加，而該次執行結果，因 原告現無財產未能執行，故核發債權憑證予債權人彰化銀行結案，是原告財產 並未實際減損。再參以原告之訴訟代理人自承於上開調解成立後，原告並未清 償系爭抵押貸款，則原告既未向銀行給付，既存財產並未減少，自難認已生債 務不履行之現實損害，依誠信原則，應認原告僅得依調解內容請求被告依約向 債權人即彰化銀行給付，要難以遽其受有損害為由，逕向被告請求賠償。從而 ，原告依據債務不履行之法律關係，請求被告賠償如聲明所示金額，於法無據 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，則兩造就原告已否履行前述調解程序筆錄第一、二項之內容 ，被告是否於原告履行調解程序筆錄第二項之給付後，始有履行該筆錄第三項內 容之義務等爭點，提出之攻擊防禦方法，經核均與本件訴訟之結果不生影響，爰 不分別斟酌論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日~B法 官 吳幸芬
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十七 日~B法院書記官
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