臺灣桃園地方法院民事判決 九十二年度訴字第五七七號
原 告 甲○○
訴訟代理人 張義祖律師
被 告 桃園縣政府稅捐稽徵處
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
李惠鑾
右當事人間請求確認非商號負責人事件，本院於民國九十二年九月三十日辯論終結，
判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
請求確認原告於八十四年十一月二十一日至八十四年十二月三十一日間，並非亞 歷山大餐廳（設桃園縣桃園市○○路○段一八二號地下室一樓）之負責人。貳、陳述：
一、亞歷山大餐廳由姓名不詳之人士出資設立，於民國八十二年六月十日核准登記， 實際上經營三溫暖業務、僱用員工八十名，場面極盡奢華，至八十三年九月一日 增設亞歷山大運動器材社，八十四年度之刷卡營業額已達新台幣（下同）四千四 百二十七萬二千七百七十六元，加計現金等消費，全年營業額約一億五千萬元， 是一般年輕人如原告者，實無經營能力。
二、被告依鈞院八十六年度易字第一五號刑事判決，認定亞歷山大餐廳負責人陶森綱 係人頭，其自八十四年十一月二十一日至八十四年十二月三十一日受理信用卡銷 貨五百一十九萬六千七百二十元，應補繳營業稅二十五萬九千八百三十六元及按 五倍裁處之罰鍰一百二十九萬九千一百元，應由登記為亞歷山大運動器材社負責 人之原告，以該餐廳負責人身分提示帳證接受檢查，不從即移送執行，雖經原告 四處打聽幕後老闆，企圖提示帳證供核並請求被告依相關資料詳為勾稽，事隔年 餘卻不得要領，嗣被告對原告執行，原告即有受確認判決之法律上利益，應得提 起本件訴訟。
三、亞歷山大餐廳自八十二年六月十日成立即不斷變更負責人，被告持有詳細資料， 應請其提出；另亞歷山大運動器材社自八十三年九月一日成立迄今，形式上負責 人即有六位，分別係黎振東〈八十三年九月一日至不詳日、八十五年十月十四日 至不詳日〉、王長清〈八十四年七月十七日至八十四年十月二十三日〉、原告〈 八十四年十月二十四日至八十五年一月三十一日〉、趙崇信〈八十五年二月一日 至八十五年五月十七日〉、仲玉山〈八十五年五月十八日至八十五年九月三日〉 及范普民〈八十五年九月四日至八十五年十月十三日〉。原告係受聘擔任三溫暖 副理，同時奉命兼任亞歷山大運動器材社負責人，為受僱單位之負責人，非亞歷 山大餐廳之負責人。
四、亞歷山大餐廳之主要業務係沐浴、美容、指壓等，其次為餐廳，運動部門僅聊備 一格，原告非有權管領主要業務之人，況亞歷山大餐廳歷年來均委由會計師、代 書等辦理會計業務，被告應可提出相關資料，查明幕後負責人為何人。原告奉命 擔任亞歷山大運動器材社負責人期間，漏報營業額五百十九萬六千七百二十元之 實際原因為何，會計師應係明瞭，調查甚易。亞歷山大餐廳建物係租用而來，調 查承租人即可知餐廳幕後負責人為何人。原告銀行帳戶往來金額未曾逾十萬元， 不可能為餐廳實際負責人，再者，追查亞歷山大餐廳歷次負責人名下帳戶內鉅款 流向，即可知幕後負責人為何人。
五、原告於鈞院八十六年度易字第一五號刑事案件審理時，自認僱用陶森綱為亞歷山 大餐廳負責人乙事，實與一般大企業由單位主管出面辦事非代表單位主管即為公 司負責人之情節相同，況上開自認事項與訴外人范普民之證詞相左，是原告是否 為亞歷山大餐廳負責人，應由鈞院以自由心證認定，不受刑事判決拘束。六、被告列原告為亞歷山大餐廳負責人，違反最高法院四十一年台上字第一○四○號 判例意旨，此屬民事訴訟法第四十條第三項之爭議，顯係私法上之法律關係，依 行政執行法第二十六條及強制執行法第三十條之一之規定，均在準用之列，此非 公法上爭議，行政法院無審判權：
（一）原告對亞歷山大餐廳應否納稅捐，無何意見，依最高法院七十年台上字第一○ 四二號判例之反面意旨，及無謀求行政救濟之必要，原告所爭執者，乃商號負 責人應納之稅捐，被告責令擔任副理乙職之原告繳納，係為私法上當事人適格 之問題，涉及私法上人身自由（管收）及財產權維護，已非行政訴訟法第四至 十條所示行政訴訟得以解決。
（二）原告係亞歷山大三溫暖之副理兼亞歷山大運動器材行之人頭負責人，距離頂層 之商號主人仍為遙遠，不若被告手邊卷證豐富，一查即明，且商號主人從未指 稱原告為商號負責人，依最高法院四十年台上字第一八二七號判例意旨，原告 向不知名之商號負責人起訴，即有當事人適格欠缺之問題。七、對被告答辯之陳述：
（一）原告出面與訴外人陶森綱接觸，不代表原告即為亞歷山大餐廳實際之負責人。（二）亞歷山大餐廳依商業登記法第五條第一項規定登記陶森綱為負責人，被告未依 同法第九條第一項規定證明原告為實質出資人，並依同法第五條二項規定撤銷 登記，即片面認定原告為負責人，已觸犯法定之公示登記主義，原告自應以主 張原告為負責人者作為訴訟被告，不應以其他遵守商業登記法之人作為訴訟對 造。
（三）本案事件固發生於八十九年間，惟延至目前仍然存續，即不失為現在之法律關 係，原告提起本訴，應屬適法。
參、證據：提出亞歷山大餐廳營利事業登記證（影本）、現場相片、警方臨檢表、桃 園縣稅捐稽徵處信用卡請款資料查核清冊、臺灣桃園地方法院八十六年度易字第 十五號刑事判決、桃園縣稅捐稽徵處八九桃稅法字第八九○一九三九○號處分書 、桃園縣稅捐稽徵處函文、法務部行政執行署桃園行政執行處九十年度稅執字第 六一○○○─六一○○一號執行事件通知及執行處命令等為證。乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、桃園縣警察局於八十五年十月六日在桃園市○○路○段一八二號地下室一樓查獲 原告經營之亞歷山大三溫暖經營與該店營業登記項目不符之業務，嗣分別訊問相 關人員後移請桃園地檢署偵辦，並經桃園地方法院以八十六年度易字第十五號刑 事判決原告及陶森綱違反偽造文書罪分別處以徒刑。桃園縣稅捐稽徵處於八十九 年九月間即依上開判決及相關涉案資料核認原告未依規定給予他人憑證，漏報銷 售額逃漏營業稅而遭被告依法處以罰鍰一百二十九萬九千一百元，並補徵營業稅 二十五萬九千八百三十六元。原告未於法定期間內依法提起行政救濟業告確定。二、本件訴訟並無即受判決之確認利益，且所請求確認者為『過去』之『公法』法律 關係，欠缺權利保護必要：
（一）原告所確認者為過去之法律關係：按提起消極確認之訴，以確認現在之法律關 係為限，如為已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的。原告起 訴之聲明在確認其並非亞歷山大餐廳八十四年間實際負責人，該聲明之事實乃 係發生於八十四年間，係屬過去之法律關係，而非現在之法律關係，依前揭判 例所示，應不得為本確認之訴之訴訟標的，是原告之訴顯不合法。（二）原告之訴未具即受判決之法律上利益：民事訴訟法第二百四十七條第一項前段 規定之所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主 觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判 決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難 謂有受確認判決之法律上利益；又此法律上之地位，係指法律關係之存否不明 確，致原告「私法」上地位有受侵害之危險，此危險得以確認判決除去之者。 故確認之訴之訴訟標的，應以「私法」上之法律關係為限，公法上之法律關係 ，則排除其外；並得以之除去法律上地位之不妥狀態或侵害之危險為限，若不 能除去，自不得為之。查本件原告起訴之聲明雖係請求確認其非該商號八十四 年間之實際負責人，形式上為私法之法律關係，惟究其狀內主張之事實及理由 ，所述者無非希冀藉此以免除公法上稅捐之負擔，惟應否繳納稅捐乃公法上法 律關係，如對之有爭執，應循行政爭訟程序解決，本不得為私法上確認之訴之 訴訟標的，是其非私法上確認之訴所得保護之法律上地位。易言之，原告如就 其應否繳納稅捐有異議，應循公法上行政救濟途徑解決，始為正確。查原告於 八十九年間收迄被告掣發之營業稅繳款書及罰鍰處分書時，並未依法提出行政 救濟，迄今始提起本確認之訴將桃園縣政府稅捐稽徵處列為被告，希冀藉此免 除公法上稅捐之負擔，實無保護之必要要件存在；原告無即受確認判決之法律 上利益，顯見其起訴並不合法。
（三）原告起訴時逕列桃園縣稅捐稽徵處為本案被告，並無保護之必要：如前所述， 確認之訴保護必要之要件，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。 原告提起確認其非該商號負責人之訴，其對該商號而言，固有法律上利益，惟 該法律上之利益乃係存在於原告與該商號或該商號實際負責人間而已；就被告 而言，被告係依據刑事判決及桃園縣警察局製作之相關筆錄等事證所作成之核 課稅捐處分，並無『私法』上之法律上利害關係存在。
三、桃園縣稅捐稽徵處為行政機關，其對亞歷山大餐廳為營業稅繳款書為公法上具體 事件所為之行政處分，並非私權爭議，原告未遵期提起行政救濟，致該核課稅捐 之行政處分確定，原告若認有即受判決之法律上利益且該行政處分有無效之情形 時，尚得依行政訴訟法第六條規定先向行政機關申請確認行政處分無效，於未被 允許時再向行政法院提起確認之訴救濟，原告未循行政救濟途徑，而向鈞院提起 本訴，顯有民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定之訴訟事件不屬普通法 院權限之情形。
四、原告主張「被告列原告為亞歷山大餐廳負責人違反最高法院四十一年台上字第一 ○四○號判例意旨，... 此非公法上爭議，行政法院無審判權... 」云云，惟查 最高法院四十一年台上字第一○四○號判例及最高法院四十三年台上字第六○一 號判例均在闡明獨資經營事業於訴訟程序上當事人能力認定疑義，與桃園稅捐稽 徵處依鈞院確定之刑事判決及公司法規定變更原告為亞歷山大餐廳負責人，情況 顯不相同；又最高法院四十一年台上字第一○四○號判例意在闡明公法上爭議不 得為民事訴訟確認訴訟之標的；另司法院院字第一九五○號解釋係指摘商號經理 人與商號於給付之訴中當事人是否適格之問題，故原告狀載內容，恐對上開實務 見解有所誤會。
五、亞歷山大餐廳於八十四年度受理信用卡消費未開立發票予買受人，在八十五年間 為桃園縣警察局查獲，移送桃園稅捐稽徵處辦理補稅處罰事宜，該處於八十九年 間依鈞院八十六年度易字第一五號刑事確定判決理由所載「被告甲○○辯稱：伊 當初之所以會找陶森綱出任亞歷山大餐廳名義之負責人，是為了節稅，且伊每月 有支付陶森綱三萬元薪水，而陶森綱亦確有在餐廳內工作云云；陶森綱則辯稱： 伊雖沒有股份，但伊有在餐廳工作，且是受僱於甲○○出任名義上負責人云云」 等語，得知原告為規避警方臨檢及節稅，於八十四年十一月間以每月三萬元之代 價支付訴外人陶森綱，使陶森綱偽為該商號之名義負責人，其等均明知為不實之 情形，仍偽向桃園縣政府申請變更營利事業登記，是遭判處徒刑確定；該處獲知 該判決後，即依確定判決、陶森綱八十八年十二月一日申請書及相關查得資料， 改原告為該商號之負責人，並對其為稅款繳款書及罰鍰處分書，並無違誤，原告 對之不服，已罹於行政救濟之救濟期間，亦難謂其有民事確認之訴之法律上利益 ，是原告之請求於法無據。若原告執意依民事訴訟程序提起確認訴訟，則應以亞 歷山大餐廳為被告：若堅持以稅捐機關為被告，則應依行政訴訟法規定向行政法 院提起確認訴訟，始為正當。
參、證據：提出本院八十六年度易字第一五號偽造文書案件刑事判決、桃園縣稅捐稽 徵處八九桃稅法字第八九○一九三九○號處分書、桃園縣稅捐稽徵處函文、法務 部行政執行署桃園行政執行處九十年度稅執字第六一○○○─六一○○一號執行 事件通知及執行處命令、調查筆錄、營業稅稅額繳款書送達回執、解除陶森綱限 制出境簽文等為證。
理 由
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不 得提起之。民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。而所謂即受確認判 決之法律上利益，於消極確認之訴，須被告對原告主張其有一定之法律關係存在
，致原告在「私法上」之地位，生不安之危險，且此項不安之危險，得以對於被 告之確認判決除去者而言。亦即，得為確認之訴之標的者，應以私法上之法律關 係為限。如因基於國家統治權之作用而生者，乃係公法上之法律關係，對之如有 爭執，應循另一途徑，謀求救濟（最高法院七十年臺上第第一○四二號判例要旨 參照）。
二、查本件原告起訴主張亞歷山大餐廳商號負責人並非原告，被告片面認定原告為負 責人而對其課以營業稅及裁處罰鍰，且已將該欠稅案件移送行政執行署，行政執 行署即命原告報告財產，否則即依法聲請拘提、管收，涉及原告私法上之人身自 由及財產權，故原告起訴確認其非亞歷山大餐廳商號負責人，即有受確認判決之 法律上利益存在云云。惟查，本件被告係本於國家行政權之作用，認定原告為亞 歷山大餐廳商號之負責人，並對之課以營業稅及裁處罰鍰，此項行政處分無論是 否有誤，均係基於公法所為之行政處分，縱原告因未依該處分依限繳納稅捐，而 有受行政執行署聲請拘提、管收之虞，惟此亦非原告在「私法上」之地位有不安 之危險，本件原告請求向被告確認其並非亞歷山大餐廳商號之負責人，因屬公法 上之法律關係，自不能為確認之訴之標的，本件並無受確認判決之法律上利益， 原告起訴請求確認自八十四年十一月二十一日至八十四年十二月三十一日間，並 非亞歷山大餐廳負責人，洵非正當，應予駁回。三、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日 臺灣桃園地方法院民事第一庭
~B法 官 劉志卿
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十四 日~B法院書記官 王曉雁