臺灣板橋地方法院民事判決 九十二年度訴字第三一九號
原告兼反訴被告 丙○○
訴 訟 代 理 人 徐南城律師
複 代 理 人 丁○○
被告兼反訴原告 甲○○
訴 訟 代 理 人 陳德峰律師
複 代 理 人 賴俊睿律師
被 告 紅玫瑰國際企業有限公司
設台北縣板橋市○○街六十六號
兼右法定代理人
及反 訴 原 告 乙○○○
右當事人間請求遷讓房屋等事件，於中華民國九十二年十月七日辯論終結，本院判決
如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告各自負擔。
事 實
甲、原告兼反訴被告方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：
㈠第一被告應由台北縣板橋市○○街六六六六之一號房屋遷出並交付原告。 ㈡請求判令第三被告應由台北縣板橋市○○街六六之二、六六之三、六六之四 號房屋遷出並交付原告。
㈢第二被告應自上開房屋遷出。
㈣第一、二、三被告應連帶給付原告新臺幣（下同）四十九萬元並自九十二年 二月一日起至遷讓房屋之日止按月給付七萬元。 ㈤請准提供擔保宣告假執行
（二）反訴部分：請求駁回反訴原告之訴。
二、陳述：
（一）不爭執部分：
㈠九十一年初第一、三被告向原告之夫高天浩借款三百二十萬元。 ㈡九十一年二月四日辦理預告登記，理由為：依約出賣權利人。 ㈢九十一年二月四日就系爭房屋辦理抵押權設定予原告之夫高天浩，抵押之債 權額四百萬元。
㈣九十一年二月七日高天浩代還第一、三被告向第二順位吳賜賢之借款一百五 十萬元，塗銷第二順位抵押權。
㈤九十一年六月二十八日第一被告名義之台北縣板橋市○○街六六、六六之一 號房屋移轉登記予原告，第三被告名義之同上街六六之二、六六之三、六六
之四號房屋移轉登記予原告。
㈥九十一年六月二十八日原告以系爭房屋向陽信銀行申請抵押貸款，陽信銀行 核定擔保貸款一千五百萬元、信用貸款三百萬元，共計一千八百萬元。 ㈦九十一年七月三日高天浩代還第一、三被告向台北市銀行之貸款一千一百四 十四萬五千九百四十二元，塗銷第一順位抵押權。 ㈧原告代繳增值稅、契稅、代書費共五十九萬八千六百二十六元，連同上開代 償之款，總金額為一千六百七十四萬四千五百六十八元。 ㈨證人莊榮一證述代辦預告登記、銀行抵押權設定登記、塗銷抵押權登記所有 權移轉登記、代擬不動產買賣契約書、九十一年五月三十一日第一、三被告 與原告訂立買賣契約書、九十一年九月四日洪志忠與原告訂立買賣契約書。 ㈩被告曾提供其子洪志維名義之台北縣新莊市○○路八三巷二五號房屋設定第 二順位予高天浩，此房屋現由 鈞院九十二年民執公字第六二六七號執行事 件拍賣中，核定之拍賣底價五百七十五萬元。
陽信銀行信義分行九十二年五月六日陽信信義字第九二二六號函。 洪志忠父子於九十一年九月間來行詢問貸款相關問題，並與本行承辦人員陳 淑玲、周夏燕交換名片，並無進入貸款程序，即被告並未向該銀行辦理貸款 。
證人王建銘、王國華俱證述未去陽信辦理貸款，亦未擔任保證人。 （二）原告主張系爭房屋之所有權移轉登記，係基於買賣關係，且約定被告得在一 定期限內買回，證人莊榮一證述「（系爭房屋過戶，你經手辦理）是的，有 辦理預告登記，預告登記時有三或四個月期間，若錢沒有還的話，要把房子 過給高先生，或他指定的人，房子在那時候就有台北銀行未償餘額八百多萬 ，實際上後來還給銀行一千多萬元，這個數目還是我跟銀行交涉後減縮的金 額，後來高先生拿錢出來把銀行的欠款清償掉，房屋過給高先生或他指定的 人，後來房屋辦理移轉給原告。後來聽說被告要將房屋贖回，但是他找的保 證人，都信用不佳，也沒有去陽信銀行辦，後來就不了了之，我從中協商， 但是高先生說既然要買房子就要付錢，我到被告店裡，還被被告乙○○○恐 嚇。當時是先有欠錢，才做買賣登記，當時高先生墊付的金額都有收據在」 「（證物三十二）這個是被告所提出來的，我有看到過」「（台北銀行貸款 塗銷登記及第二順位抵押登記）都是我辦理的」「（第二順位借款是否由高 先生還清）是的，辦完移轉後沒有約定買回的期限，高先生說任何時間只要 還錢，隨時都可以買回」「這是雙方同意辦理的，在預告登記及抵押權設定 之時，高天浩已經借錢給被告，大約三、四百萬元」（鈞院九十二年七月二 十九日言詞辯論筆錄），再重申者，由莊榮一之證述證明，被告甲○○、乙 ○○○與高天浩間有借貸，事先約定甲○○、乙○○○無法還款，甲○○、 乙○○○應將系爭房屋買賣登記予高天浩指定之人即原告，高天浩則代償第 一、二順位抵押貸款，甲○○、乙○○○並與高天浩約定，由其等以洪志忠 辦貸款買回系爭房屋，既稱買回，即先有買賣存在，事理至明，至於被告所 主張，高天浩遂聲稱因政府現正實施土地增值稅減半措施，可提供其妻即反 訴被告為人頭．．．先以假買賣之方式，暫時移轉過戶給知情的反訴被告，
由此項主張亦證明系爭土地之移轉係為買賣關係，被告所稱之假買賣，並未 見舉證證明，其主張即不可採，又所謂土地增值稅減半措施，此為人人皆知 ，被告不可能不知道，則土地增值稅減半與所謂之假買賣登記，毫無關連。 （三）原告已付之價金，九十一年初之三百二十萬元借款，及自九十一年五月四日 起至九十一年六月二十七日止未還之約定違約金共八十六萬四千元，俱轉作 價金，代償被告應付台北市銀行之抵押貸款一千一百四十四萬五千九百四十 二元據莊榮一證述及被告交付高天浩之借款結欠餘額證明書記載被告對高 天浩表示借款八百七十萬元，結欠八百七十萬元，與實際欠款相差竟達二百 七十四萬五千九百四十二元之巨，第二順位抵押權人吳賜賢之債權一百五十 萬元，代付稅款五十五萬九千六百二十六元，代付代書費三萬九千元，以上 小計二百零九萬八千六百二十六元，俱轉作價金，原告所付已超出約定之買 賣價金。
（四）借款三百二十萬元，約定在九一年五月三日還清，此有被告交付之本票，請 見原證卅五及抵押權設定契約書記載之權利存續期限，請見原證卅八為證， 如被告還清借款，高天浩塗銷抵押權設定，如逾期未還，加計每日千分之五 之違約金、無利息、遲延利息，因延至九十一年六月被告仍無法清償，雙方 遂約定以買賣過戶予原告，此情經莊榮一證述，原告才代償被告欠台北市銀 行之貸款及第二順位吳賜賢之貸款，並代繳稅款、代書費等，足證買賣過戶 為實在，並非為借款之擔保。
（五）依買賣之約定，物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權 之義務，民法第三四八條規定。被上訴人為訟爭土地之出賣人，依民法第三 百四十八條第一項之規定，應負交付出賣物於買受之上訴人之義務，就令被 上訴人並非訟爭土地之現在占有人，而除有給付不能之特別情事外，仍不得 以此而為免除交付義務之理由（最高法院四十一年台上字第八一一號判例） ，物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第 三百四十八條第一項定有明文，所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有 於買受人之謂，依民法第九百四十六條第二項，準用第七百六十一條之規定 ，如買賣標的物由第三人占有時，出賣人固得以對於第三人之返還請求權讓 與買受人，以代交付。第上訴人與買受人某甲締結買賣契約當時，既訂有應 由上訴人收回出賣標的物，亦即系爭工廠及土地後，再行交付與買受人某甲 ，交在交付前扣留上訴人一部價金之特約，則依此項特約之內容，上訴人就 系爭工廠及土地，仍應負向占有之被上訴人收回交付買受人某甲之義務，在 依約履行之前，其義務並不因已為所有權移轉之登記而消滅（最高法院四十 七年台上字第五一一號判例）。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得 請求返還之，民法第七六七條前段規定。原告謹本於所有權及買賣契約，訴 請被告交付上開房屋或為遷出。
（六）原告之夫高天浩與甲○○、乙○○○約定之買賣價款及各項款支出情形（如 明細表，證物四十），結算結果，甲○○、乙○○○尚欠高天浩三百零九萬 八千五百六十八元。故高天浩就甲○○簽發面額二百萬元本票行使票據權利 ，並經 鈞院九十二年票字第二四四號民事裁定在案（證物四十一），乃行
使合法權利，又此票款與本事件無關。
三、證據：提出地籍異動查詢表、土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地登 記謄本、建築改良物登記簿謄本、營利事業登記抄本、匯款收執聯、臺北 縣政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、契稅繳款書、臺北縣板橋地政事務 所規費徵收聯、郵局購買票品證明單、房地產登記費用收據明細表、陽信 商業銀行信義分行九十二年五月六日陽信信義字第九二○○二七號函、臺 灣板橋地方法院民事執行處九十二年六月五日九十二年度民執公字第六二 六七號通知、台北銀行城中分行九十年七月十三日第一三一─二號借款結 欠餘額證明書、台北縣土地建物異動清冊、支票及退票理由單、本票、預 告登記同意書、明細表、臺灣板橋地方法院九十二年一月十六日九十二年 度票字第二四四號民事裁定等影本為證據，並聲請訊問證人莊榮一，及向 台北銀行城中分行調取甲○○之匯款資料。
乙、被告及反訴原告方面：被告紅玫瑰國際企業有限公司、被告兼反訴原告乙○○○ 等二人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，據其所提準備書狀及之前到場 所為聲明、陳述與被告甲○○所為聲明、陳述略以：一、聲明：
（一）本訴部分：駁回原告之訴及其假執行之聲請。如為不利被告之判決，被告願 供擔保，請准免為假執行。
（二）反訴部分：反訴被告應將座落於台北縣板橋市○○段一四七一之七地號土地 、台北縣板橋市○○街六十六號房屋、台北縣板橋市○○街六十六之一號房 屋、台北縣板橋市○○街六十六之二號房屋、台北縣板橋市○○街六十六號 之三房屋、及台北縣板橋市○○街六十六之四號房屋之所有權登記予以塗消 。
二、陳述：
（一）緣被告甲○○於九十一年二月間，因週轉不靈向原告丙○○之夫高天浩借款 三百二十萬元，約定利率為月息三分（即百分之三）。然因貸與人高天浩已 先預扣三個月之利息（二十八萬八千元），故實際上僅交付被告二百九十一 萬二千元，以開立三張票載金額分別為：一百二十五萬、一百五十萬、十六 萬二千元支票之方式交付借貸金額。而其中一百五十萬元之支票（參原證三 十七）因是用以清償被告甲○○先前向第三人吳賜賢之借款，所以乃由被告 甲○○會同高天浩及代書莊榮一直接交付給吳賜賢，同時並塗銷吳賜賢於系 爭房地之第二順位抵押權。高天浩為確保債權，除要求被告甲○○提供系爭 房地及其子洪志維所有台北縣新莊市○○路八○三巷二十五號之房地供其辦 理抵押權設定登記外，並要被告甲○○簽發（１）票面金額貳百萬元，到期 日九十一年五月三日，票據號碼：二九○○四七之本票（２）票面金額肆百 萬元，到期日九十一年五月三日，票據號碼：一二五五○○之本票（３）票 面金額壹佰陸拾萬元，發票日九十一年五月一日，支票號碼：ＷＫ0000 000，付款人臺灣省合作金庫圓山支庫之支票（４）票面金額壹佰陸拾萬 元，發票日九十一年五月三日，支票號碼：ＷＫ0000000，付款人臺 灣省合作金庫圓山支庫之之支票，均為九十一年二月一日所簽發之四張票據
，交付予高天浩作為上開債權之擔保。於九十一年五月間，高天浩不斷催討 上開借款，因被告當時沒有現金，且先前已分別向台北銀行貸款八百七十萬 元及二百二十萬元（本金），加上利息及違約金計一千一百四十四萬五千九 百四十二元，無法增貸。高天浩遂聲稱因政府現正實施土地增值稅減半措施 ，可提供其妻即原告丙○○為「人頭」，提議由被告夫婦將所有之板橋市○ ○街六十六號至六十六之四號之房屋及其所座落之土地先以假買賣之方式， 暫時移轉過戶給知情之原告，再用原告之名義向陽信銀行貸款一千八百萬元 ，以此貸款清償被告先前向台北銀行之貸款（一千一百萬五千九百四十二元 ）、對高天浩之借款（三百二十萬元）及其他相關費用後，將結算後之餘額 返還給被告。雙方並約定半年後再將系爭房地移轉給被告之子洪志忠（被證 一）。嗣後被告便依約積極尋找保證人，準備向陽信銀行貸款，清償原告丙 ○○向陽信銀行之貸款債務後，將系爭房地過戶給被告之子洪志忠。惟因所 找到保證人之資格皆無法符合銀行方面之要求，以致遲遲無法順利向陽信銀 行貸款，此有證人王建銘、王國華之證詞可稽（參鈞院九十二年五月二十日 及同年六月二十四日言詞辯論筆錄）。孰料原告夫婦早已心懷不軌，於取得 系爭房地辦理貸款後，除未依約將先前被告向高天浩貸款時所交付作為擔保 之四紙票據交還被告，及塗銷被告之子洪志維所有台北縣新莊市○○路八○ 三巷二十五號之房地上之抵押權設定登記及預告登記外，竟在被告夫婦已積 極尋找保證人之際，提起本件遷讓房屋之訴。甚至持票面金額貳百萬元，到 期日九十一年五月三日，票據號碼：二九○○四七之本票乙紙及票面金額壹 佰陸拾萬元，發票日九十一年五月三日，支票號碼：ＷＫ0000000， 付款人臺灣省合作金庫圓山支庫之之支票乙紙分別向鈞院聲請本票裁定（被 證二）及假扣押裁定（被證三），而對被告為聲請強制執行。綜上可知，高 天浩自始即心懷不軌，利用被告甲○○需錢急用之際，設局引被告踏入陷阱 ，意圖侵奪被告之家產。
（二）又原告一再聲稱係基於買賣關係，而取得系爭房地之所有權，並於買賣之始 即辦理預告登記云云。惟查系爭房屋之價值初估至少有二千四百萬以上（被 證四），因此陽信銀行並願意貸款給原告一千八百萬元（銀行實務上通常以 房地產市價之七成為核貸金額）。故縱使扣除台北銀行第一順位抵押權之債 務一千一百四十四萬五千九百四十二元，系爭房地至少還價值一千二百多萬 元，然被告甲○○卻只積欠高天浩三百二十萬元，衡諸常理，被告夫婦根本 不可能同意即以該三百二十萬元之價格，將系爭房地出賣給高天浩或原告。 且被告夫婦若確實想要出賣系爭房地以還清債務，大可自行尋親友購買或交 不動產仲介公司代為出賣，定可以高於數倍之價格出賣，之後再清償對高天 浩之債務即可。再者，系爭房地上雖然於九十一年二月七日請求權人高天浩 之利益而辦理預告登記，然此係為擔保被告甲○○對高天浩之債務。況且事 先被告根本不知辦理預告登記之事，只知道是為了擔保債務所以需要提供系 爭房地，供高天浩辦理抵押權設定登記，所以才將一切資料交由受高天浩委 託之代書莊榮一辦理，被告亦不知預告登記在法律上之意義為何。另外，高 天浩同時也在被告之子洪志維所有台北縣新莊市○○路八○三巷二十五號之
房地也辦理了抵押權設定登記及預告登記，是否即謂被告也將該房地一併出 賣給高天浩？可見之所以在系爭房地上辦理預告登記，純粹只是為了擔保被 告甲○○對高天浩之債務，並非係因雙方間訂有買賣契約之故。 （三）末查，證人莊榮一為受高天浩所聘任，為其辦理土地登記及銀行貸款之代書 ，其證詞明顯偏袒高天浩，且其於鈞院九十二年七月二十九日之庭訊中證述 ：「房子在那時候就有台北銀行未償餘額八百多萬，實際上後來還給銀行一 千多萬，這個數目還是我跟銀行交涉後? 縮的金額」（參鈞院九十二年七月 二十九日言詞辯論筆錄第二頁）。然查實際上被告夫婦當時向台北銀行之貸 款本金為一千零九十萬元（八百七十萬加上二百二十萬元），加上利息及違 約金總計為一千一百四十四萬五千九百四十二元，而且台北銀行也未曾? 縮 過任何金額。證人莊榮一之證詞，顯與事實不符，意圖藉此混淆鈞院之認知 ，洵不足採。
（四）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。所有人對於 無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求 除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第八十七條第一項及 第七百六十七條分別定有明文。綜上所述，被告夫婦二人與原告為系爭房地 買賣及所有權移轉之意思表示時，均知悉對方主觀上欠缺買賣之意思，無欲 受其意思表示所拘束，僅係欲利用系爭房地向銀行貸款，以清償被告甲○○ 之借款，並約定半年後將系爭房地返還登記予被告之子洪志忠；是就系爭房 地之買賣法律關係，原告與被告間互為通謀虛偽之意思表示，依民法八十七 條之規定，該意思表示應自始、當然、確定無效，即雙方所為之買賣契約與 物權契約均屬無效，系爭房地之所有權並未因該無效之買賣行為而移轉予原 告，應仍屬被告夫婦二人所有。而系爭房地之所有權現登記在原告名下，自 係妨害被告夫婦之所有權，揆諸上開法條，原告應將在系爭房地之所有權登 記予以塗銷。
（五）退萬步言，縱認被告夫婦與原告間就系爭房地於九十一年六月間所為之所有 權移轉登記，並非通謀虛偽之意思表示，而自始、當然、確定無效，系爭房 地亦僅是為了擔保被告甲○○對高天浩所負債務，暫時將之過戶在高天浩之 妻即原告之名下，係屬於讓與擔保之性質。因此，系爭房地之所有權移轉登 記給原告，或為通謀虛偽之意思表示，而自始、當然、確定無效，或係屬於 讓與擔保之性質，原告起訴請求被告等遷讓房屋，實無理由。三、證據：提出不動產買賣契約書、臺灣板橋地方法院九十二年一月十六日九十二年 度票字第二四四號民事裁定、九十二年一月六日九十二年度裁全星字第七 二號民事裁定、陽信商業銀行信義分行不動產調查表等影本為證據，並聲 請訊問證人王建銘、陳雪芳、陳淑玲、周夏燕、王國華、高天浩、王文杞 ，及向陽信商業銀行股份有限公司信義分行調取原告、洪志忠之貸款資料 。
理 由
一、程序方面：被告紅玫瑰國際企業有限公司、被告兼反訴原告乙○○○等二人經合 法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列
情形，爰依原告兼反訴被告之聲請，該部分由其一造辯論而為判決。二、兩造不爭執之事實部分：本件原告主張於九十一年初，被告甲○○、乙○○○二 人向原告之夫高天浩借款三百二十萬元，並於九十一年二月四日辦理就系爭台北 縣板橋市○○街六十六號、六十六之一號、六十六之二號、六十六之三號、六十 六之四號等房屋及所坐落之臺北縣板橋市○○段一四七一之七地號土地應有部分 為預告登記，九十一年二月四日就系爭房屋辦理抵押權設定予原告之夫高天浩， 抵押之債權額四百萬元，九十一年二月七日由高天浩代為清償上開二被告向第二 順位抵押債權人吳賜賢之借款一百五十萬元，並塗銷第二順位抵押權，九十一年 六月二十八日被告甲○○所有之台北縣板橋市○○街六六、六六之一號房屋移轉 登記予原告，被告乙○○○所有之六六之二、六六之三、六六之四號房屋移轉登 記予原告，嗣於九十一年六月二十八日原告以系爭房屋向陽信商業銀行申請抵押 貸款，陽信銀行核定擔保貸款一千五百萬元、信用貸款三百萬元，共計一千八百 萬元，於九十一年七月三日由高天浩代還該二被告被告向台北市銀行之貸款一千 一百四十四萬五千九百四十二元，塗銷第一順位抵押權，原告並代繳增值稅、契 稅、代書費共五十九萬八千六百二十六元，連同上開代償之款，總金額為一千六 百七十四萬四千五百六十八元等事實，為被告等所不爭執，並有原告提出土地登 記謄本、建物登記謄本、不動產買賣契約書、收據等證據附卷，則原告上開主張 自堪信為真實。
三、本訴部分：本件原告又主張其取得系爭房屋之所有權係基於買賣關係，且約定被 告得在一定期限內買回，被告甲○○、乙○○○與高天浩間有借貸，事先約定甲 ○○、乙○○○無法還款，甲○○、乙○○○應將系爭房屋買賣登記予高天浩指 定之人即原告，高天浩則代償第一、二順位抵押貸款，甲○○、乙○○○並與高 天浩約定，由其等以洪志忠辦貸款買回系爭房屋，既稱買回，即先有買賣存在， 至於被告所主張，高天浩遂聲稱因政府現正實施土地增值稅減半措施，可提供其 妻即反訴被告為人頭．．．先以假買賣之方式，暫時移轉過戶給知情的反訴被告 ，由此項主張亦證明系爭土地之移轉係為買賣關係，被告所稱之假買賣，並未見 舉證證明，其主張即不可採，又所謂土地增值稅減半措施，此為人人皆知，被告 不可能不知道，則土地增值稅減半與所謂之假買賣登記，毫無關連；原告已付之 價金包括三百二十萬元借款，及自九十一年五月四日起至九十一年六月二十七日 止未還之約定違約金共八十六萬四千元，俱轉作價金，代償被告應付台北市銀行 之抵押貸款一千一百四十四萬五千九百四十二元，第二順位抵押權人吳賜賢之債 權一百五十萬元，代付稅款五十五萬九千六百二十六元，代付代書費三萬九千元 ，以上俱轉作價金，原告所付已超出約定之買賣價金，足證買賣過戶為實在，並 非為借款之擔保；原告主張本於所有權及買賣契約，訴請被告交付上開房屋或為 遷出等語。但為被告所否認，並抗辯稱：被告甲○○於九十一年二月間，因週轉 不靈向原告丙○○之夫高天浩借款三百二十萬元，約定利率為月息三分（即百分 之三），然因貸與人高天浩已先預扣三個月之利息（二十八萬八千元），故實際 上僅交付被告二百九十一萬二千元，以開立三張票載金額分別為：一百二十五萬 、一百五十萬、十六萬二千元支票之方式交付借貸金額，而其中一百五十萬元之 支票因是用以清償被告甲○○先前向第三人吳賜賢之借款，所以乃由被告甲○○
會同高天浩及代書莊榮一直接交付給吳賜賢，同時並塗銷吳賜賢於系爭房地之第 二順位抵押權，高天浩為確保債權，除要求被告甲○○提供系爭房地及其子洪志 維所有台北縣新莊市○○路八○三巷二十五號之房地供其辦理抵押權設定登記外 ，並要被告甲○○簽發分別為二百萬元本票、四百萬元本票、一百六十萬元支票 、一百六十萬元支票等四紙票據，交付予高天浩作為上開債權之擔保。於九十一 年五月間，高天浩不斷催討上開借款，因被告當時沒有現金，且先前已分別向台 北銀行貸款八百七十萬元及二百二十萬元（本金），加上利息及違約金計一千一 百四十四萬五千九百四十二元，無法增貸，高天浩遂聲稱因政府現正實施土地增 值稅減半措施，可提供其妻即原告丙○○為「人頭」，提議由被告夫婦將所有之 板橋市○○街六十六號至六十六之四號之房屋及其所座落之土地先以假買賣之方 式，暫時移轉過戶給知情之原告，再用原告之名義向陽信銀行貸款一千八百萬元 ，以此貸款清償被告先前向台北銀行之貸款（一千一百萬五千九百四十二元）、 對高天浩之借款（三百二十萬元）及其他相關費用後，將結算後之餘額返還給被 告，雙方並約定半年後再將系爭房地移轉給被告之子洪志忠，嗣後被告便依約積 極尋找保證人，準備向陽信銀行貸款，清償原告丙○○向陽信銀行之貸款債務後 ，將系爭房地過戶給被告之子洪志忠，惟因所找到保證人之資格皆無法符合銀行 方面之要求，以致遲遲無法順利向陽信銀行貸款，此有證人王建銘、王國華之證 詞可證，孰料原告夫婦於取得系爭房地辦理貸款後，除未依約將先前被告向高天 浩貸款時所交付作為擔保之四紙票據交還被告，及塗銷被告之子洪志維所有台北 縣新莊市○○路八○三巷二十五號之房地上之抵押權設定登記及預告登記外，竟 在被告夫婦已積極尋找保證人之際，提起本件遷讓房屋之訴，甚至持票面金額貳 百萬元，到期日九十一年五月三日，票據號碼：二九○○四七之本票及票面金額 壹佰陸拾萬元，發票日九十一年五月三日，支票號碼：ＷＫ0000000，付 款人臺灣省合作金庫圓山支庫之之支票乙紙分別向鈞院聲請本票裁定及假扣押裁 定，而對被告為聲請強制執行；又系爭房屋之價值初估至少有二千四百萬以上， 因此陽信銀行並願意貸款給原告一千八百萬元（銀行實務上通常以房地產市價之 七成為核貸金額），故縱使扣除台北銀行第一順位抵押權之債務一千一百四十四 萬五千九百四十二元，系爭房地至少還價值一千二百多萬元，然被告甲○○卻只 積欠高天浩三百二十萬元，衡諸常理，被告夫婦根本不可能同意即以該三百二十 萬元之價格，將系爭房地出賣給高天浩或原告，且被告夫婦若確實想要出賣系爭 房地以還清債務，大可自行尋親友購買或交不動產仲介公司代為出賣，定可以高 於數倍之價格出賣，之後再清償對高天浩之債務即可，系爭房地上雖然於九十一 年二月七日為高天浩之利益而辦理預告登記，然此係為擔保被告甲○○對高天浩 之債務。況且事先被告根本不知辦理預告登記之事，只知道是為了擔保債務所以 需要提供系爭房地，供高天浩辦理抵押權設定登記，所以才將一切資料交由受高 天浩委託之代書莊榮一辦理，被告亦不知預告登記在法律上之意義為何。另外， 高天浩同時也在被告之子洪志維所有台北縣新莊市○○路八○三巷二十五號之房 地也辦理了抵押權設定登記及預告登記，是否即謂被告也將該房地一併出賣給高 天浩？可見之所以在系爭房地上辦理預告登記，純粹只是為了擔保被告甲○○對 高天浩之債務，並非係因雙方間訂有買賣契約之故；被告夫婦二人與原告為系爭
房地買賣及所有權移轉之意思表示時，均知悉對方主觀上欠缺買賣之意思，無欲 受其意思表示所拘束，僅係欲利用系爭房地向銀行貸款，以清償被告甲○○之借 款，並約定半年後將系爭房地返還登記予被告之子洪志忠；是就系爭房地之買賣 法律關係，原告與被告間互為通謀虛偽之意思表示，依民法八十七條之規定，該 意思表示應自始、當然、確定無效，即雙方所為之買賣契約與物權契約均屬無效 ，系爭房地之所有權並未因該無效之買賣行為而移轉予原告，應仍屬被告夫婦二 人所有。而系爭房地之所有權現登記在原告名下，自係妨害被告夫婦之所有權， 揆諸上開法條，原告應將在系爭房地之所有權登記予以塗銷。退萬步言，縱認被 告夫婦與原告間就系爭房地於九十一年六月間所為之所有權移轉登記，並非通謀 虛偽之意思表示，而自始、當然、確定無效，系爭房地亦僅是為了擔保被告甲○ ○對高天浩所負債務，暫時將之過戶在高天浩之妻即原告之名下，係屬於讓與擔 保之性質。因此，系爭房地之所有權移轉登記給原告，或為通謀虛偽之意思表示 ，而自始、當然、確定無效，或係屬於讓與擔保之性質，原告起訴請求被告等遷 讓房屋，實無理由等語，資為抗辯。經查，原告與被告甲○○、乙○○○於九十 一年五月三十一日與原告簽訂契約，約定就台北縣板橋市○○段一四七一地號土 地所有權全部及地上房屋即板橋市○○街六六、六六之一、六六之二、六六之三 、六六之四號房屋（含增建部分）之買賣價金為總價二千六百萬元，並已經辦妥 移轉登記，嗣於九十一年九月四日又由被告甲○○、乙○○○二人之子洪志忠與 原告就同一標的不動產簽訂契約，約定之買賣價金總價為二千七百萬元，此有兩 造俱爭執其真正之不動產買賣契約書影本在卷可參，在前述不動產由被告甲○○ 、乙○○○移轉予原告之前，該不動產上已經設定有臺北銀行、訴外人吳賜賢之 二抵押權，嗣經分別清償塗銷，但原告仍另向陽信商業銀行以該不動產為擔保， 設定抵押而貸得款項，故該不動產上仍有為陽信商業銀行設定之抵押權存在，此 有土地登記謄本、建物登記謄本在卷可稽，嗣後原告及其夫又均同意由被告甲○ ○、乙○○○之子甲○○另外尋覓保證人，以向陽信商業銀行申請貸款，用以買 回系爭不動產，由此可以推知，不論當初原告與被告甲○○、乙○○○二人究竟 係基於附有買回條件之買賣或讓與擔保等何種意思就該不動產成立移轉契約，但 雙方並無將該不動產賣斷之意思，當甚為顯然。而依民法第八十七條第一項規定 ，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效 ，對抗善意第三人。但依同條第二項規定，虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者 ，適用關於該項法律行為之規定。則原告與被告甲○○、乙○○○二人雙方就系 爭不動產所成立之前述契約關係，縱使與外觀上之買賣型式不同，實係隱藏有真 正之其他法律行為在內，依前述法條規定，並非當然無效，被告抗辯稱該行為無 效，並無可採。然而，既然原告與被告甲○○、乙○○○二人所成立之契約並非 買斷，則必須判斷其間所存在之法律關係究竟為何種法律關係？參照原告同時於 被告甲○○、乙○○○二人之子洪志忠所有之不動產上設定權利，又於事後欲以 洪志忠之名義承接原告在陽信商業銀行之貸款以觀，可見原告與被告甲○○、乙 ○○○二人當初所成立之契約實係以不動產之所有權移轉，作為被告甲○○、乙 ○○○二人對於原告之夫高天浩所欠借款之擔保，因該不動產上原來已經有二個 抵押權設定，加上被告甲○○、乙○○○二人之信用狀況，使被告甲○○、乙○
○○二人無法再以該不動產為擔保向銀行貸得款項，故由信用狀況較佳之原告為 借款人，而以系爭不動產為擔保品，向陽信商業銀行貸得較高之款項，用以償還 原已以該不動產設定抵押權之債權，故被告抗辯稱系爭不動產之移轉實為讓與擔 保一節，當屬可採。從而，本件不動產之所有權移轉既係讓與擔保，則於原告與 被告甲○○、乙○○○二人之間，就系爭不動產而言，系爭不動產之所有權人仍 為被告甲○○、乙○○○二人，故原告主張依據買賣契約及所有權人之地位，請 求被告甲○○、乙○○○二人交付房屋，自非有理由，而被告紅玫瑰國際企業有 限公司乃被告乙○○○所經營之公司，設立於系爭房屋內，自屬有權使用該房屋 ，原告請求被告紅玫瑰國際企業有限公司遷出系爭房屋，亦非有理由，均應予駁 回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。四、反訴部分：反訴被告與反訴原告甲○○、乙○○○二人間所成立之契約乃為讓與 擔保，反訴原告主張雙方間乃為通謀虛偽意思表示，該法律行為為無效一節，並 無可採，已如前述，故反訴原告請求反訴被告將系爭不動產所有權移轉登記塗銷 ，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本 件判決結果已不生影響，故不一一論列。至於債務人於清償債務之前，不得請求 將供作擔保之物返還，自屬當然，而債權人於不能獲得債權之清償時，如何以擔 保物抵償或變現取償，乃屬另一問題，與本件無涉，均附此敘明。六、結論：本件原告及反訴原告之訴均為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一 項前段、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日 臺灣板橋地方法院民事第一庭
~B法 官 許 瑞 東
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日~B法院書記官 陳 淑 芳
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