臺灣板橋地方法院民事裁定 九十二年度聲字第八七○號
聲 請 人
即 債權人 友聯產物保險股份有限公司
法定代理人 甲○○
相 對 人
即 債務人 萬通商訊股份有限公司
設台北縣永和市○○路○段七九號一樓
兼法定代理人 乙○○ 住台北縣中和市○○路二三六號四樓
相 對 人
即 債務人 丁○○
右當事人間發還擔保金事件，本院裁定如左：
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按返還擔保金，依民事訴訟法第一百零六條準用第一百零四條之規定，須符合： （一）應供擔保之原因消滅者。（二）供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。 （三）訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行 使權利而未行使者，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內 行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保 金。次按因假處分或假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假處分或 假扣押所受損害而設。倘執行法院已依假處分或假扣押裁定實施假處分或假扣押 之執行，則在執行法院撤銷其執行程序前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發 生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。且債權人提供擔保金為假扣押 之執行後，就所欲保全之債權未提起本案訴訟，如未撤回假扣押之執行，依強制 執行法第一百三十三條規定，於假扣押之標的交付執行時，仍可受分配，受擔保 利益人因假扣押不當所受之損害，可能繼續發生，故在其假扣押所欲保全之債權 於執行程序分配終結確定未受分配前，尚難認與民事訴訟法第一百零四條第一項 第二款所定之「訴訟終結」相當，自不得依該條款規定行使定期催告之權利。二、本件聲請意旨略以：聲請人因與相對人間清償保證債務等事件，前依本院九十年 度裁全字第三九號民事裁定提存面額共新臺幣二百萬元之中央政府重大交通建設 公債八十六年度甲類第九期債票四張（號碼：八六Ａ○○○三五Ｃ、八六Ａ○○ ○三六Ｃ、八六Ａ○○○三七Ｃ、八六Ａ○○○三八Ｃ），而聲請對相對人之財 產為假扣押在案，該假扣押之執行標的業經本院九十年度民執新字第四八七一號 及九十年度民執新字第六八九八號強制執行事件執行拍賣，並已拍定且執行分配 完畢，嗣聲請人於民國九十一年六月二十日以台北敦南郵局第五一三號存證信函 定二十日以上期間催告相對人行使權利，惟因未能送達相對人乙○○及丁○○， 乃聲請法院為公示送達，經臺灣高等法院以九十一年度抗字第四九三四號裁定准 為公示送達，並經該院以九十二年四月七日院田民千字第四○二二號公示送達公
告黏貼於法院牌示處，另相對人萬通商訊股份有限公司（下稱萬通公司）因已解 散登記在案，聲請人亦於九十二年四月二十二日以台北敦南郵局第七三七號存證 信函分別催告萬通公司之董事行使權利，然迄今已逾期多時相對人仍未行使權利 ，爰依修正前之民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定，聲請返還前開擔保 金等語，並提出本院九十年度裁全辰字第三九號假扣押裁定、九十年度存字第一 五七號提存書、板院民執新字第六八九八號民事執行處通知、板院民執新字第四 八七一號民事執行處通知、臺灣高等法院九十一年度抗字第四九三四號民事裁定 等影本各一件、存證信函影本一件暨回執影本五件為證。三、就相對人萬通公司部分：
（一）按當事人書狀，依民事訴訟法第一百十六條第一項規定，應記載當事人姓名、 性別、年齡、職業及住所或居所，當事人為法人或其他團體者，並應記載其名 稱及事務所或營業所，有法定代理人者，其姓名、住所或居所，此為法定必須 具備之程式。
（二）查本件聲請人聲請，未據於聲請狀上載明相對人萬通公司真正之法定代理人（ 公司已解散，且未向法院陳報清算人，依公司法第三百二十二條規定，應由董 事全體併列為法定代理人，是而聲請人僅列乙○○一人為公司法定代理人，於 法尚有未合。），其法定代理權應有欠缺，於法不合，經本院於九十二年九月 二十九日以裁定命聲請人於該裁定送達後三日內補正，該裁定已送達聲請人， 有送達證書在卷可稽，聲請人逾期迄未補正正確之法定代理人，其對於相對人 萬通公司之聲請發還擔保金部分難認為合法，應予駁回。四、就相對人乙○○、丁○○部分：
（一）聲請人以假扣押所查封之標的物業經他債權人調卷聲請拍賣，且依強制執行程 序拍定，而認供擔保人已無從撤回假扣押之執行，且假扣押之標的物經執行拍 定後，該標的物已非受擔保利益人所有，受擔保利益人如有損害，其損害額已 得確定，自得行使權利。
（二）惟查，聲請人就其與相對人乙○○、丁○○間因保證債務所為假扣押保全之債 權並未提起本案訴訟，則既未經本案訴訟判決證明該假扣押之債權為正當，難 謂無不當假扣押致相對人乙○○、丁○○受損害之可能，且該未經起訴之假扣 押債權已受他案拍賣分配，又聲請人並未撤回該部分假扣押債權執行之聲請， 業據聲請人提出之本院九十年度民執新字第六八九八號民事執行處通知影本一 件附卷可憑及本院依職權調閱上開假扣押卷宗可稽，原假扣押之標的物固已拍 賣分配，非屬受擔保利益人所有，惟該拍賣所得之價金仍分配該假扣押所欲保 全之債權，相對人乙○○、丁○○因假扣押不當所受之損害，仍屬可能繼續發 生，尚難認與民事訴訟法第一百零四條第一項第三款所定之「訴訟終結」相當 ，自無依該條款規定行使定期催告之權利，綜上所述，本件聲請人之聲請於法 尚有未合，不能准許。
五、本件聲請不合法，並依民事訴訟法第九十五條、第七十八條裁定如主文。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日 臺灣板橋地方法院民事第一庭
~B法 官 黃信滿
右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日 ~B法院書記官 吳美瑤
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