臺灣板橋地方法院民事判決 九十年度重訴字第六四一號
原 告 癸○○
庚○○
地○○
巳○○
原 告
即辛○○之
承受訴訟人 亥○○○
丙○○
子○○
午○○
未○○
申○○
戌○○
原 告
即辰○○之
承受訴訟人 壬○○○
丁○○
卯○○
丑○○
酉○○
共 同
訴訟代理人 游勝韃律師
被 告 甲○○
宙○○
共 同
訴訟代理人 楊進興律師
右當事人間請求拆屋還地事件，本院於中華民國九十二年九月十九日言詞辯論終結，
判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告癸○○、庚○○、地○○、巳○○各負擔八分之一；原告丙○○、子○○、午○○、未○○、申○○、戌○○負擔四分之一；原告壬○○○、丁○○、卯○○、丑○○、酉○○負擔四分之一。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告甲○○應將坐落台北縣新莊市○○段八十及八十一地號土地﹑地目建及旱 如附圖斜線所示八０－Ａ００一、八０－Ａ００二、八一－Ａ００三、八一－ Ａ００四部分面積０點０一七一四九公頃，拆除地上建築物，返還該土地與原
告，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止按月於每月一日給付原告 新臺幣（下同）一萬二千五百七十六元計算之損害金。被告宙○○應自附圖斜 線所示八一－Ａ００四部分面積０點００六二二五公頃該地遷出，返還該土地 與原告。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落台北縣新莊市○○段八十及八十一地號土地、地目建及旱、面積各為六百 二十八點六一及二百十二點九九平方公尺（以下簡稱「系爭土地」），為原告 等人所有，有土地登記謄本十二件可證。被告甲○○無權占用前開土地如附圖 斜線所示八０－Ａ００一、八０－Ａ００二、八一－Ａ００三、八一－Ａ００ 四部分面積０點０一七一四九公頃，搭建地上建築物，依民法第七百六七條規 定，原告本於所有權之行使，自得訴排除被告甲○○之侵害，拆除地上建築物 ，將系爭土地返還。被告宙○○係向被告甲○○承租系爭土地上如附圖所示八 一－Ａ００四之鐵皮屋，對原告而言，亦屬無權占有，應自附圖斜線所示八一 －Ａ００四部分面積０點００六二二五公頃該地遷出，返還該土地與原告。（二）前開二筆系爭土地於九十年度公告土地現值每平方公尺為三萬九千三百元，九 十一年度公告土地現值每平方公尺為三萬三千元，九十、九十一年度申報地價 均為八千八百元。依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，依公告地價年 息百分之十計算，被告甲○○占用原告二筆土地總面積為一百七十一點四九平 方公尺，土地法第九十七條規定係以土地申報總價為計算基準，計算公式應為 一百七十一點四九乘八千八百再乘百分之十，並按月給付，是以，並依侵權行 為之法律關係請求被告甲○○應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止 按月於每月一日給付原告一萬二千五百七十六元之損害金。（三）被告甲○○提出之認證書僅由法院公證處認證其提出之「證明書」為許木火蓋 章並無其他效力，且除經兩造同意，證人不得於法院外以書狀陳述，民事訴訟 法第三百零五條第三項定有明文，是以，被告甲○○所提之「證明書」不得為 證據方法。而證人乃陳述自己觀察具體事實之結果之人，亦即以自己關於某項 事實之經歷，報告於法院，使法院藉以確定事實，被告甲○○請求傳訊之證人 ，於鈞院審理時均證稱系爭鬮約書簽立時都不在場，則就系爭鬮約書之作成既 未親身經歷，所為之證言，自不足採信。
（四）依被告甲○○所辯其占有使用系爭土地乃本於鬮分契約書而來，換言之，其係 主張依鬮書所載伊亦為系爭土地之共有人之一，則依民法第八百二十一條規定 「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有 物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」及最高法院七十四年度第二次民事 庭會議決議「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用 收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或 一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有 人返還占用部分。」是以，縱認其係系爭土地共有人之一，惟系爭土地既未經 共有人協議分管，其所辯顯無理由，原告自得請求被告返還占用部分。（五）按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。而所謂管理者，其方法
不一，各共有人依其應有部分各佔有部分特定共有物而為使用收益者，固屬之 ；即依其應有部分各按年輪流佔有全部共有物為使用收益，亦屬之。惟不論以 何方法管理，均應由全體共有人以契約訂定之。（參見最高法院七十二年度台 上字第四七一一號判決要旨）換言之，共有人就共有土地協議分別管理，應以 契約訂定之，民法第八百二十條第一項規定既係指應以契約「訂定」而非「約 定」，即應以明示方法訂定契約，默示分管契約即非法之所許，法條文義明確 ，別無疑義，而最高法院前開判決亦採相同意旨，被告援引之最高法院判決與 法有違，顯不足採。被告甲○○所提出之鬮書內容，並無各共有人依其應有部 分應佔有共有物之何一特定部分之記載，明顯與共有物協議分管契約要件不符 ，其所提出之鬮書並非共有物協議分管契約，要無疑義，被告所辯，殊不足採 。
（六）系爭鬮書作成於昭和十一年十二月二十七日，應屬日據時期，為被告所自認並 經鑑定人鑑定在卷。同立鬮書合約字人為許毝毛、許春成、許木火、許嬰仔、 李金永芳、李萬發六人，此於該鬮書開頭及末尾簽名可得而知。依該鬮書內第 一項批明所載及被告甲○○所提答辯二狀檢附被證四之 承系統表如準備書狀三所呈之附表，與被告甲○○庭呈頂四大房繼承系統表除 李草為陳氏眉之招夫而非贅夫外餘均相同。
（七）從繼承系統表及該鬮書內第一項批明所載，可知所謂許家頂四大房係指長房許 潭、次房許益來、參房許相、四房許三埔，被告甲○○庭呈之頂四大房繼承系 統表亦自承如是，其厝後土地乃由此四房之孫輩鬮分家產。（其中二房李草所 生長男許浸於該鬮分時已過世由其子許春成與許毝毛一同分得二房之應分額） 招夫之子，日據時期判例認為冠招家姓之子，其在招家之身分，視其是否以過 繼為目的而異，如係以過繼為目的，則對於招家之財產固有繼承之權利，否則 不發生繼承問題（請參見台灣民事習慣調查報告第三九一﹑三九二頁）。換言 之，未冠招家姓之子對於招家之財產並無繼承權，李草為該鬮書內所載母親陳 氏眉之招夫，此有被證四所附
芳之孫，李金永芳則為李草之子，係稱父姓，此均有被證四所附 可稽，對於招家（按即指許家）之家產自無繼承權可言，此從該鬮書內所載從 李草之父姓之李金永芳、李萬發並無從鬮書分許家厝後土地之家產即可窺知。 家產為父祖子孫等家屬之公同共有，鬮分家產自應父祖子孫一同鬮分，此為當 然之理，而該鬮書內所載「．．．時所居建物敷地及厝後土地壹段乃是許家頂 四大房公共之業．．．」，許家頂四大房依該鬮書內容記載係指長房許潭、次 房許益來、參房許相、四房許三埔已詳如前述，然許傳為長房之孫，並未參與 該所謂鬮分（按許傳並非同立鬮書合約字人，與李草同樣僅係在場見人，並未 參與鬮分，彰彰明甚），足證所謂「建物敷地」並非該鬮書所載鬮分之家產， 殊無疑義。被告甲○○爭執之所謂「建物敷地」並非系爭鬮書所載鬮分之家產 ，且該所謂「建物敷地」鬮書內明載乃是許家頂四大房公共之業，而被告甲○ ○自承係從招夫李草之父姓之李金永芳之孫，則依前所述日據時期判例，其對 招家（按即指許家）之家產自無繼承權，是以被告甲○○依其所提出之鬮分契 約書並無任何占有之權源，原告等本於所有權之行使，自得提起本訴。按台北
縣新莊市戶政事務所函復鈞院謂「本市○○路十七、二十一、二十三、二十五 號等四戶門牌均查無申請門牌初編，係以台灣光復民國三十五年十月一日辦理 初次
八號函附卷可稽。依新莊戶政事務所檢附之戶籍謄本查無許浸之 瓊林路二十一號許毝毛戶內僅有許浸之子許春成之寄，惟許春成於民國四十年 二月五日始與許毝毛分離創立新戶。綜上所述，實無從認定鬮書係鬮分該古厝 ，而共有物分管應以契約訂定，民法第八百二十條第一項亦定有明文，被告所 辯分管情形，殊無理由，不足採信。縱認被告甲○○答辯三狀附圖所示其祖父 李金永芳居住於新莊市○○路十九號房屋，並
爭房屋及依
證明稅捐稽徵機關向其課徵房屋稅之事實，於私權上均不生其對於該房屋有所 有權之依據，亦無從認定其已依鬮書鬮分該房屋之事實。「建物敷地」並非系 爭鬮書所載鬮分之家產，而建物（即古厝）本身及其坐落之基地並未在原告主 張拆屋還地之範圍，被告甲○○抗辯其祖父李金永芳 稅納稅名義人顯與本案無關，所為抗辯，殊無理由，不足採信。鑑定人於鈞院 審理時證稱「目前我只是作形式上是否有效之鑑定，並不是針對內容各個名詞 意涵之鑑定」，亦即鑑定人只是就系爭鬮書依其紙質及內文之文字判斷應為各 該年代之有效文件，惟此僅能證明系爭「鬮書」之紙質及作成年代為日據昭和 十一年，並不能遽認系爭「鬮書」之內容為真正，而被告甲○○就其依鬮書內 容究有何權利，始終未舉證證明，其所為抗辯，顯不足採信。綜上所陳，被告 抗辯均顯無理由，
（八）如附圖斜線所示八一－Ａ００四部分之鐵皮屋，被告甲○○於審理中自認係由 伊出租予被告宙○○，則被告甲○○就系爭土地並無占有之權源，被告宙○○ 向被告甲○○承租而占有，對原告而言，自亦為無權占有，原告等本於所有權 之行使，自得訴請被告宙○○遷出系爭占有之土地，返還土地與原告。至於有 關系爭貨櫃鐵皮屋被告甲○○答辯〈五〉狀抗辯鐵皮屋係其母乙○○○出租土 地予被告宙○○後由宙○○自行搭蓋，而貨櫃係由其母乙○○○所放置，惟查 ：鈞院九十二年一月十五日審理時訊問「就複丈成果圖所示貨櫃鐵皮屋之甲○ ○所搭建有何意見？」被告訴訟代理人答稱「是甲○○所有而租給宙○○是租 賃關係。」，依民事訴訟法第七十二條規定「訴訟代理人事實之陳述，經到場 之當事人本人即時撤銷或更正，不生效力」，是以，此項撤銷或更正，限於已 到場之當事人即時為之，其當事人未到場而於事後知悉者，則不得撤銷或更正 ，因此，被告甲○○所為抗辯殊不足採，所提出之租賃契約書顯屬臨訴杜撰， 要無疑義。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：
（一）被告占用系爭土地，係依鬮書分析家產而得權利，並非無權占有。
⑴緣台北縣新莊市○○段八十及八十一地號分別為重測前西盛段 子林小段一０ 四－二、一０四－三地號土地，有原告所提土地登記簿謄本可稽。上開土地及 同段 子林小段一０九－二、一０九－三、一０九－五等地號土地均為祖先公 共之業土地，並經鬮分即分析家產分歸各房管業在案，自非無權占有。 ⑵緣原告與被告等均為源於共同祖先之親族世居於新莊市○○路。查日據時代即 昭和十一年（民國二十五年）十二月二十七日由大房許毝毛、二房許春成、三 房許木火、四房許嬰仔、五房李金永芳、六房李萬發簽立鬮書合約字（下稱系 爭鬮書），載明：「合立鬮書合約字人許毝毛次弟侄許春成參弟許木火四弟許 嬰仔五弟李金永芳六弟李萬發兄弟等六大房．．．。今兄弟意欲分釁即同向父 母共相議妥即日同邀請族親公人到堂查明家資業產時所居建物敷地及厝後土地 乃是許家頂四大房公共之業．．．慨依六大房均分此是尊父母命令及族親公人 在堂議定．．．。一批明其厝後土地乃是頂四大房之公業長房潭之孫許傳承接 應得四分之壹次房許益來之孫許毝毛侄春成貳人承接應得四分之壹參房許相之 孫許嬰仔承接應得四分之壹四房許三埔之孫許木火承接應得四分之壹．．．」 等語。
⑶查原告等均為大房許毝毛之繼承人，而被告為五房李金永芳之繼承人，依法均 應受上開鬮書內容之拘束。而被告甲○○及其被繼承李金永芳乃依鬮書之內容 占有使用所分析之土地（即系爭土地），迄今已七、八十年。原告等及其被繼 承人許毝毛均無異議。詎原告今日因見土地之價格上漲，為圖謀侵奪系爭土地 ，竟不惜提起本訴訴訟，依法則顯無理由。（二）系爭鬮書形式上、實質上均為真正為合法有效財產轉移文件。 ⑴本件系爭鬮書形成之真正，業經鈞院囑託鑑定人輔仁大學歷史學系尹章義教授 九十一年五月一日到庭鑑定。其鑑定結果謂：根據該鬮書之紙質及氧化狀態， 紅格印製及形式，內文之用字遺詞及語法，騎縫字之形式而確認該文件為有效 件。又所謂有效件，確實是鬮書內容所指之年代作成之合法有效財產轉移之文 件。
⑵至於上開鬮書內容之真正，並經當時簽立鬮書之人許木火（民前十四年九月一 日生）於民國八十三年十月六日書立「證明書」內容載明：「立證明書人許木 火茲證明本人於昭和十一年乙亥歲十二月二十七日與兄許毝毛、次弟侄許春成 、弟許嬰仔、李金永芳、李萬發訂立鬮書合約。並有父李草、母陳氏眉及族親 許傳見證，該鬮書之內容均出於本人及各立鬮書人之真意無誤並經各立鬮書人 確認後，方始蓋章。又依該鬮書之內容所稱「建物敷地」即光復後新莊市○○ 段 子林小段一０四－二、一０四－三地號土地（歸六大房均分：本人六分之 一、兄許毝毛六分之一、次弟侄許春成六分之一、弟許嬰仔六分之一、李金永 芳六分之一、李萬發六分之一），「厝後土地」即新莊市○○段 子林小段一 ０九－二、一０九－三、一０九－五地號土地（批明歸頂四大房均分：長房許 潭之孫許傳承接四分之一、次房許益來之孫許毝毛、侄許春成二人承接四分之 一、三房許相之孫許嬰仔承接四分之一、四房許三埔之孫許木火承接四分之一 ）無誤」等語，並經鈞院公證處民國八十三年十月六日八十三年認字第壹貳壹 伍號認證在案。
⑶原告稱：「系爭鬮書內容並未載明該建物敷地及厝後土地為何，又上開證明書 內立證明書人許木火與鬮書中之許木火是否為同一人，並不明確」云云。惟查 ：上開經鈞院公證處認證之證明書內容載明：系爭鬮書中所稱「建物敷地」即 光復後新莊市○○段 子林小段一０四－二、一０四－三地號土地，「厝後土 地」則為同段 子林小段一０九－二、一０九－三、一０九－五等地號土地。 而本件台北縣新莊市○○段八十、八十一地號土地，分別為前述重測前西盛段 子林小段一０四－二、一０四－三地號土地，由此可知與證明書內容相符， 本件瓊林段八十、八十一地號土地，確為該鬮書所載之建物敷地，實不容置疑 。又經鈞院傳訊證人宇○、己○○、天○○○於九十一年二月二十日到庭證述 ：「系爭鬮書是我們的祖先許毝毛等六房所共同簽立」、「該鬮書之內容大義 是祖先有說財產是要均分」、「該六房依鬮書內容所分得占有使用之土地及建 物即是系爭土地沒錯如附圖所示」、「厝後土地是指菜園、建物敷地是指三合 院」、「系爭土地當時都登記大房的名字，因為他是戶長」（參照鈞院九十一 年二月二十日筆錄）。亦可證明系爭鬮書中所載之「建物敷地」，確係本件系 爭瓊林段八十、八十一地號之土地。
⑷再查：系爭土地一直由兩造及其他各房後子孫依所分得部分占有使用，迄今已 七、八十年，均無異議，所憑藉者即為此鬮書，有前述證人可為證明，亦有鈞 院函查台北縣新莊市戶政事務所有關各房
牌整編及
使用房、地在案。由此足見，鬮書中所載之「建物敷地」，確為系爭土地甚明 。
⑸另查：鈞院公證處八十三年十月六日八十三年認字第壹貳壹伍號「認證書」中 立證明書人許木火之年籍資料為：
十四年九月一日生，與鈞院函查新莊市戶政事務所回覆 符，又證人己○○亦於九十一年二月二十日到庭證述：「立鬮書人之許木火曾 於八十三年間至板橋地方法院公証處就系爭鬮書之內容為認證」。在在皆證明 系爭鬮約書上之許木火，與前開認證書上之許木火確為同一人無誤。 ⑹另按「私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行 舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。」 最高法院八十五年度台上字第一八三七號判決意旨。本件鬮書為日據時代簽訂 之文書，距今年代久遠，考證實屬不易。本件既經鑑定人鑑定為真正，且經各 證人證述內容屬實，自可依經驗法則，並斟酌全辯論意旨而認定為真正，自不 待言。
（三）原告稱：「依系爭鬮書內容，只有其餘乘磧地金又牛價金及農具家器什物才有 六大房均分，建物敷地並不包括在內。且只有許姓子孫才有分產權利，李姓子 孫則無此權利」云云。
⑴惟查：依鬮書合約之第三行後段起觀之：「今兄弟意欲分意爨，即同向父母共 相議妥，即同日邀請族親公人到堂查明家資業產，時所居建物敷地及厝後土地 売叚乃是許家頂四大房公共之業，而現時所業耕之田貳份共磧地金．．．，又 水牛參隻的價金．．．，時在堂公議將磧地金抽起．．．，其餘乘磧地金又牛
價金及農具、家器什物，慨作六大房均分．．．在堂議定、焚香禱神、拈鬮為 憑，自此均分以後各人安份守己，各大振家聲，不能爭長競短，恐口無憑，特 同立鬮書合約六紙，各執壹張，永遠存炤」。
⑵鬮書第四行中段：「．．．。到堂查明家資業產．．．」後即明列「建物敷地 」、「厝後土地」、「共磧地金」、「水牛價金」及「農具、家器什物」等家 資業產，並書明「慨」做六大房均分。可見建物敷地確係為家資產業之一，且 其分產是「慨」就全部之家產為均分。故建物敷地自應包括在分產之標的中， 其文義甚明。原告未斟酌全文意旨，僅擷取部分為解釋，顯有誤會，並無理由 。另鬮書第九行上段：「．．．拈鬮為憑．．．」，既曰「拈鬮」，可見確係 有分析土地之情形，否則若只是價金，只需按比例均分即可，何來「抽籤」決 定由何方取得何部分之土地之必要，益證「建物敷地」確係為分析家產之一部 。至為灼然。
⑶至於五房、六房雖姓李，但查皆與二房許浸（子、許春成）、三房許木火為同 父母之兄弟，只是從父親李草姓而已。且系爭鬮書上明白將「六房」皆列為立 鬮書人，並載明．．．慨作「六大房」均分，只有「厝後土地」之部分一批明 僅由許姓之大房、二房、三房、四房分析而已，故就厝後土地以外之家資業產 （包括系爭建物敷地），皆由六大房分析之文意昭然若揭，不容爭執。原告片 面主張被告從父姓李，無權利鬮分財產，顯屬無據，乃刻意誤導，殊無可採。（四）日據時代鬮書分折家產之法律上效力：
⑴又按鬮書分析家產，其分析之效力，悉依分書所載，分書各房之簽押，又有族 親及公親知見而簽押，因而其公示力極大，而有效力係絕對的。鬮分後不得重 分，亦不得干涉、異議他房所得之財產。其效力為創設的效力，詳言之，過去 屬於有份人公同共有之各個財產，向後屬於分得人，又就分得財產，各人自負 危險及瑕疵，不得向他房追究責任（台灣民事習慣調查報告第三四七頁參照， 而且按我國清代舊時習慣，關於不動產物權之變動，祇須當事人訂立書據，即 生效力，而無庸登記於官冊也。換言之，我國向採意思主義，苟當事人已就特 定之標的物以書面表示移轉並已交付管業契據，則其物權契約已經合法成立。 日本日據時代亦採形式的登記主義，物權的設定移轉，亦依當事人之意思表示 ，其登記不過為對抗第三人之要件。本件系爭鬮書係於日本昭和十一年（民國 二十五年）訂立，按台灣當時之民事關係是依據日本民法之規定。日本民法是 採登記對抗主義，只要當事人對所有權移轉之意思表示合致，便生移轉之效力 ，不一定要登記。
⑵復按最高法院二十二年上字第一○八四號判例：「民法物權編關於登記之規定 ，在物權未能依該編施行法第三條所稱之法律登記前不適用之。故在此時期依 法律行為設定不動產物權者，該法律行為成立時即生效力，不以登記為其效力 發生要件。．．．」及最高法院四十一年台上字第三八六號判例：「物權之移 轉、設定，依當時台灣所適用之法律，僅須當事人之意思表示即生效力，所有 權取得人雖未為所有權取得之登記，亦可為取得所有權之主張。」均同此見解 。依上開法旨，可知於日據時代在台灣適用之日本民法第一百七十六條規定： 物權之移轉及設定，僅因當事人之意思表示一致即生效力。本件訟爭土地連同
其他共有土地，既已於昭和十一年（民國二十五年），由當時各房立鬮書達成 分產（分割）之協議，則被告甲○○之祖父李金永芳（第五房）及其餘各房（ 有日據時代
有權，不因未辦理登記而受影響。嗣台灣光復時，即使仍依日據時期之土地登 記簿所載情形登記，亦屬不合實情的登記，無論被告之祖父李金永芳或其繼承 人是否知情及曾否提出異議，要不影響其因鬮分書已取得之所有權。是原告以 系爭土地已登記於其名下，應為其所有，被告是無權占用，而依民法第七百六 十七條規定，請求被告拆屋還地之主張，依法實無理由。（五）六大房就系爭瓊林段八十及八十一地號土地（重測前為西盛段西盛段 子林小 段一０四－二、一０四－三地號）即為鬮書上所載「建物敷地」分管之情形。 ⑴查被告甲○○（五房之子孫）乃是依據前述系爭鬮書之法律效力及繼承之法則 而取得建物敷地（即台北縣新莊市○○段八０及八一地號土地）之六分之一所 有權。並經各房分管協議，而有權占有使用八０－Ａ○○二、八一－Ａ○○三 （貨櫃）、八一－Ａ○○四部分（鐵皮屋）之土地（原五房晒穀場）。至於八 ０－Ａ○○一（草地）部分之土地（原六房晒穀場）是由第六房李萬發及其子 孫取得占用之權利，被告甲○○經其同意而舖植草皮，乃屬對共有人全體有益 之保存行為，尤不生無權占有之問題，原告主張被告甲○○係無權占有，顯無 理由。
⑵另查六大房就系爭建物敷地分管之情形，及現場各房之門牌號碼，說明詳如附 圖所示。被告甲○○之父李金永芳（五房）確為新莊市○○路十九號（舊門牌 為六號）之戶長，有
房之門牌號碼及
籍門牌之情形。經該所回復有關門牌整編及 房當時均已成立分管而各自設立
據時代，至今確有依照系爭鬮書所載情形各自占有管理使用各分管之特定部分 之事實。是被告甲○○（李金永芳之繼承人）有系爭土地，確有正當權源。 ⑶又原告謂：「被告所提之鬮書內容，並無各共有人依其應有部分應佔有共有物 之何一特定部分之記載，．．．而認鬮書並非共有物協議分管契約」云云。惟 查：系爭鬮書確有記載：「建物敷地（即今瓊林段八十、八十一地號土地）． ．．概做六大房「均分」．．．焚香禱神、「拈鬮為憑」，自此均分以後各人 安份守己．．．各房應得之土地收各自管理，合批明炤」可見瓊林段八十、八 十一地號土地，由各房分得六分之一，並以拈鬮（即抽籤）方式定其得占有使 用之特定部分，故雖未就各特定部分於鬮書上說明，唯並不影響當時六大房確 有依拈鬮之結果為分管之合意。且依據前開證人於九十一年二月二十日到庭之 證述：「該六房依鬮書內容所分得占有使用之土地及建物即是系爭土地沒錯如 附圖．．．所示」，及戶政事務所上述回函各房 房確係依該拈鬮之結果而分得如目前各房占有使用之部分。否則迄今七、八十 年，歷經數代，如何能各占其地，相安無事。各房祖先及後代子孫既已按分得 部分占有使用長達七、八十年的時間，則依最高法院八十三年度台上字第一三 七七號判決：「共有物分管約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃
定使用範圍，對各自管領占有之部分，互相容忍，對於他共有人使用收益，各 自占用之土地，未予干涉，已歷有年所，既非不得認有默示分管契約之存在」 。是以此項長期分管占用之事實，自可認定各共有人間已有默示分管契約存在 。被告占有使用系爭土地有合法權源，並非無權占有。雖原告又謂：「民法第 八百二十條所謂：「訂定」，即為以明示方法訂定契約」云云。惟查：按民法 第一百五十三條規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示， 契約即為成立」。是而契約之訂定，並不以明示為限，且民法第八百二十條也 並無「明示訂約」之限制，故原告擅自對本法條作法無明文之限縮，顯有誤會 ，殊不可採。
（六）又原告稱：本件繼承回復請求權已罹於消滅時效云云。唯查：本件被告並非主 張依民法第一千一百四十六條規定請求回復繼承權，自與此無涉。（七）系爭地上物並非被告甲○○所出租搭蓋或放置。 ⑴本件鈞院於九十二年一月十五日開庭時曾訊問「系爭鐵皮屋是否為甲○○所搭 蓋及出租」等問題。經查：被告之訴訟代理人回來向被告查詢後，得知系爭鐵 皮屋（即八一－Ａ００四部分）係由甲○○之母親乙○○○（由承租人自行搭 蓋）出租予宙○○，有租賃契約書可稽。
⑵有關系爭貨櫃（即八０－Ａ００二及八一－Ａ００三）部分，亦係由乙○○○ 所放置，其內主要放置一些耕種用之農具及乙○○○之嫁妝等物品，並非甲○ ○所放置（按甲○○在金融業上班）。
⑶有關系爭草皮（即八０－Ａ００一）部分係因甲○○之母親居住於該三合院（ 堪，難以通行而要求被告甲○○整理以利通行，故被告甲○○遵母囑咐而鋪植 草坪（韓國草）其目的在於維護環境整潔，且係開放空間並未阻止他人進入使 用，故此部分亦不能認為甲○○所占用。
⑷原告稱：甲○○之祖父李金永芳（五房）及李萬發（六房）係李草之子，李草 為招夫，李金永芳、李萬發稱父姓，故對招家無繼承權云云。惟查：本件系爭 「建物敷地」既經鬮書載明由六大房均分，且由六大房簽字，故五房李金永芳 及六房李萬發自有繼承權，否則何須由五房、六房共同簽立鬮書。（八）被告甲○○並非鐵皮屋貨櫃所有人自無處分權能。且亦未占用草皮部分。 ⑴本件有關系爭鐵皮屋及貨櫃之所有權人究為何人？乃事關拆除地上物有無處分 權能之問題，應屬法院依職權調查認定之事項。否則如對於無處分權能之人命 其拆除，對於真正所有權人（處分權人）並不受拘束，自不發生執行力，合先 敘明。故被告引述民事訴訟法第七十二條規定，應與上述情形不同。 ⑵經查：本件系爭鐵皮屋（即八一－Ａ００四部分），係由甲○○之母親乙○○ ○出租予宙○○自行搭蓋鐵皮屋，作車廠使用有土地租賃契約書可稽。依租約 第九條約定「甲方（出租人）以現狀空地出租乙方（承租人），不負修繕及整 地之責，由乙方（承租人）於本約土地上規劃所需搭蓋之建物及設施，其一切 相關之規劃申辦手續、施工興建等事宜其所需之費用概由乙方自行負責」。可 知系爭鐵皮屋確為宙○○所自行搭蓋，而乙○○○僅為空地出租及收取土地之 租金而已。
⑶有關系爭草皮（即八０－Ａ００一）部分，業於九十二年二月十一日由甲○○
自行剷平，並施灑除草劑，有照片二紙（已附卷）可稽。且草皮為開放空間， 任何人均可通行使用，故並不能認為甲○○所占用。 ⑷有關系爭貨櫃（即八０－Ａ００二及八一－Ａ００三）部分為乙○○○所放置 及存放物品之照片三紙（已附卷）可稽。（九）有關系爭土地日據時期及光復初期之土地登記簿謄本記載為原告祖先許毝毛所 有乙節。惟查：按「日據時期台灣人之財產繼承，有家產繼承與私產繼承二種 ，家產者，與家有不可分關係之財產之謂，戶主所有之財產，除有特別事由存 在外，屬於此種財產。故家產繼承因戶主之死亡而開始」。本件原告之祖父許 毝毛（大房）與被告之祖父李金永芳（五房）為同母異父之兄弟，故於日據時 期由許毝毛擔任戶主；許浸、許木火、許嬰仔、李金永芳、李萬發等各房均為 家屬，且許毝毛之戶主地位係於明治三十八年相續自前戶主（祖父）許益來（ 二大房）而來。故系爭土地當時雖登記為戶主許毝毛名義，但仍屬於「家產」 ，依法仍屬於全體家屬所共有。而各房兄弟乃於昭和十一年十二月二十七日在 父親李草、母親陳氏眉及族親許傳之見證下，書立系爭鬮約書，將屬於家產之 系爭土地予以鬮分，並因父親李草於昭和十五年逝世，各房兄弟乃於昭和十六 年五月三十一日分家即各房依上述鬮分書之意旨，將各房所分得部分之土地各 自居住使用迄今，並有光復後各房設立
原告主張系爭鬮分書不生鬮分財產之效力，依法殊無理由。（十）有關五房李金永芳之繼承人部分：
⑴查被告甲○○之祖父李金永芳係於民國七十九年四月九日逝世，而其長男李添 進（被告之父）於七十五六月二十四日逝世，即先於李金永芳而過世，長女李 色嬌、次女李美玉均拋棄繼承。故李金永芳之遺產應由孫輩繼承，即被告甲○ ○繼承之，其餘孫輩李明憲、李明記、李明昌、李明錦均拋棄繼承，有繼承系 統表、
關李金永芳（五房）對於本件系爭土地及鬮書上之一切權利應由被告甲○○繼 承之。
⑵至於系爭土地上如附圖八一－Ａ００四部分確係由訴外人乙○○○出租予宙○ ○搭蓋鐵皮屋作修車廠使用，有土地租賃契約可稽，又八０－Ａ００二及八一 －Ａ００三部分貨櫃為證人乙○○○所放置及存放物品，並經證人乙○○○證 實。證人乙○○○為被告甲○○之母親，被告甲○○當然同意乙○○○使用系 爭土地或出租收益作為養老生活費之資，故本件被告甲○○既有權使用系爭土 地，從而母親乙○○○自亦有權使用收益系爭土地，依法實無不合。（十一）有關證人寅○○、戊○○證言部分：
⑴證人寅○○證稱：「（系爭土地）這是我舊家．．．，他用買賣方式把地還給 給我們，因為以前都是鬮書，沒有登記．．．」、「我祖父的祖父就是憑著鬮 書主張權利，鬮書我有看過」、「鬮書中批明厝後土地與我所言相同，我們要 回來的也是這塊，批明這段沒有錯」、「我印象中李金永芳一家人都住在裡面 ．．．其他房都住在裡面」等語。由此足證，系爭鬮書確為真正，且原告之被 繼承人亦曾依照鬮書之批明內容而將厝後土地，過戶返還寅○○之被繼承人， 益證系爭鬮書確為雙方所信守，自有法律上效力。
⑵證人戊○○證稱：「我父親是許木火」「大房二房住正廳兩側，三房四房在兩 側護龍，五房與六房世面對面也是住在護龍，五房（晒穀場）分在三合院外面 （如附圖）」「這樣分很久了．．．現在那個房子只有五房住在那邊，別房都 沒有住」「房子的土地、晒穀場的土地六大房可以分」「如果要土地是依據什 麼？（現場拿出鬮書原件，核對影本與原本無訛）」「證明書是我父親交給我 的，鬮書是我祖母陳眉交代我父親交給我的」（當庭勘驗鬮書，證明書紙質泛 黃）。由此足見，系爭鬮書為真正，確為各房子孫所應共同遵守。 理 由
一、按當事人死亡者，應由繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人於得為 承受時，應即向法院聲明承受其訴訟，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十 五條第一項定有明文。原告辛○○於本件訴訟程序進行中之民國九十一年九月二 十一日死亡，亥○○○、丙○○、子○○、午○○、未○○、申○○、戌○○為 其繼承人，有繼承系統表、
、午○○、未○○、申○○、戌○○於民國九十一年十一月二十一日具狀聲明承 受本件訴訟。另原告辰○○於民國九十二年二月十四日死亡，壬○○○、丑○○ 、酉○○、丁○○為其繼承人，有繼承系統表、 合、丑○○、酉○○、丁○○嗣於民國九十二年三月四日具狀聲明承受訴訟，均 核無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張其所有坐落台北縣新莊市○○段八十及八十一地號、地目建及旱、面積 各為六百二十八點六一及二百十二點九九平方公尺之系爭土地，經被告甲○○無 權占用如附圖斜線所示八０－Ａ００一、八０－Ａ００二、八一－Ａ００三、八 一－Ａ００四部分共計面積０點０一七一四九公頃，搭建地上建築物，依民法第 七百六十七條規定，原告本於所有權之行使，自得訴排除被告甲○○之侵害，拆 除地上建築物，將系爭土地返還。被告宙○○係向被告甲○○承租系爭土地上如 附圖所示八一－Ａ００四之鐵皮屋，對原告而言，亦屬無權占有，應自附圖斜線 所示八一－Ａ００四部分面積０點００六二二五公頃該地遷出，返還該土地與原 告。又前開二筆系爭土地於九十年度公告土地現值每平方公尺為三萬九千三百元 ，九十一年度公告土地現值每平方公尺為三萬三千元，九十、九十一年度申報地 價均為八千八百元。依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，依公告地價年 息百分之十計算，被告甲○○占用原告二筆土地總面積為一百七十一點四九平方 公尺，土地法第九十七條規定係以土地申報總價為計算基準，計算公式應為一百 七十一點四九乘八千八百再乘百分之十，並按月給付。是以，爰依物上物請求權 及侵權行為之法律關係請求被告甲○○應將系爭土地如附圖斜線所示八０－Ａ０ ０一、八０－Ａ００二、八一－Ａ００三、八一－Ａ００四部分面積０點０一七 一四九公頃，拆除地上建築物，返還該土地與原告，並自起訴狀繕本送達之翌日 起至返還土地之日止按月於每月一日給付原告一萬二千五百七十六元計算之損害 金。被告宙○○應自附圖斜線所示八一－Ａ００四部分面積０點００六二二五公 頃該地遷出，返還該土地與原告。並陳明願供擔保請准宣告假執行等語。三、被告則以台北縣新莊市○○段八十及八十一地號分別為重測前西盛段 子林小段 一０四－二、一０四－三地號土地。日治時代即昭和十一年（民國二十五年）十
二月二十七日由大房許毝毛、二房許春成、三房許木火、四房許嬰仔、五房李金 永芳、六房李萬發簽立鬮書合約字，載明：「合立鬮書合約字人許毝毛次弟侄許 春成參弟許木火四弟許嬰仔五弟李金永芳六弟李萬發兄弟等六大房．．．。今兄 弟意欲分釁即同向父母共相議妥即日同邀請族親公人到堂查明家資業產時所居建 物敷地及厝後土地売叚乃是許家頂四大房公共之業．．．慨依六大房均分此是尊 父母命令及族親公人在堂議定．．．。一批明其厝後土地乃是頂四大房之公業長 房潭之孫許傳承接應得四分之壹次房許益來之孫許毝毛侄春成貳人承接應得四分 之壹參房許相之孫許嬰仔承接應得四分之壹四房許三埔之孫許木火承接應得四分 之壹．．．」等語，系爭土地與其他共有土地既已於昭和十一年（民國二十五年 ），由當時各房立鬮書達成分產（分割）之協議，則被告甲○○之祖父李金永芳 （第五房）及其餘各房於協議分產，即鬮書成立時，已取得系爭土地之所有權， 不因未辦理登記而受影響。是以上開土地及同段 子林小段一０九－二、一０九 －三、一０九－五等地號土地均為祖先公共之業土地，並經鬮分即分析家產分歸 各房管業在案，自非無權占有。被告甲○○（五房之子孫）乃是依據前述系爭鬮 書之法律效力及繼承之法則而取得建物敷地（即台北縣新莊市○○段八十及八十 一地號土地）之六分之一所有權，並經各房分管協議，而有權占有使用八０－Ａ ○○二、八一－Ａ○○三（貨櫃）、八一－Ａ○○四部分（鐵皮屋）之土地（原 五房晒穀場）。至於八０－Ａ○○一（草地）部分之土地（原六房晒穀場）是由 第六房李萬發及其子孫取得占用之權利，被告經其同意而舖植草皮，乃屬對共有 人全體有益之保存行為，尤不生無權占有之問題。再者，系爭土地上如附圖所示 八一－Ａ００四鐵皮屋係被告甲○○之母親乙○○○出租予被告宙○○並非被告 甲○○所出租。至於有關系爭貨櫃（即八○－Ａ００二及八一－Ａ００三）部分 ，亦係由乙○○○所放置。綜上，原告之訴，顯無理由，應予駁回。並陳明如受 不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行云云。四、原告主張坐落台北縣新莊市○○段八十及八十一地號、地目建及旱、面積各為六 百二十八點六一及二百十二點九九平方公尺之系爭土地，為原告所有，其上如附 圖斜線所示八０－Ａ００一（草地）、八０－Ａ００二（貨櫃）、八一－Ａ００ 三（貨櫃）、八一－Ａ００四（鐵皮屋）部分面積共計０點０一七一四九公頃， 為被告占用搭建鐵皮屋、放置貨櫃與植草等事實，業據提出附圖一紙（本院卷一 第八頁）、土地登記簿謄本十二紙（本院卷一第九至二十頁）、地籍圖謄本一紙 （本院卷一第二一頁）及現場照片十五幀（本院卷一第二七至二六頁、卷二第八 二至八六頁）為證，復經本院囑託台北縣新莊地政事務所派員會同履勘並測量， 製有勘驗筆錄（本院卷一第六二、六三頁）、複丈成果圖（本院卷一第六五頁） 附卷可稽，被告宙○○不爭執系爭土地上如附圖所示所示八一－Ａ００四部分之 鐵皮屋為其租用，被告甲○○則以前開情詞置辯，觀諸兩造之攻擊防禦方法，可 知本件應審究之爭點，在於：（一）孰為系爭土地上如附圖所示八一－Ａ００四 鐵皮屋、八○－Ａ００二及八一－Ａ００三貨櫃之處分權人？（二）鬮書之內容 是否為真正？（三）鬮書所謂「建物敷地」是否即指系爭土地？（四）被告甲○ ○之祖父李金永芳對於系爭土地有無所有權？（五）系爭土地是否業經分析並分 管？（六）被告是否為有權占有？茲分別論述如次。
五、被告甲○○辯稱系爭土地上如附圖所示八一－Ａ００四鐵皮屋係被告甲○○之母 親乙○○○出租予被告宙○○並非被告甲○○所出租。至於有關系爭貨櫃（即八 ○－Ａ００二及八一－Ａ００三）部分，亦係由證人乙○○○所放置，其內主要 放置一些耕種用之農具及乙○○○之嫁妝等物品，並非被告甲○○所放置云云， 雖據提出土地租賃書影本一紙（本院卷二第一二五、一二六頁）、照片三幀（本 院卷二第一三一頁）為證，並經證人乙○○○證述在卷，但為原告所否認，經查 ，被告甲○○自九十年十一月七日第一次言詞辯論期日起，對於前開鐵皮屋、貨 櫃為其所有並將系爭鐵皮屋出租予被告宙○○等情，從未加以予爭執或否認其為 系爭鐵皮屋、貨櫃之所有人，甚且被告甲○○之訴訟代理人於九十二年一月十五 日言詞辯論期日，自認系爭鐵皮屋為被告甲○○所有而租給被告宙○○，參見該 日言詞辯論筆錄即明，被告甲○○當庭並未加以更正，依民事訴訟法第七十二條 之規定：「訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人，即時撤銷或更正者 ，不生效力。」，被告甲○○訴訟代理人前開陳述，自發生民事訴訟法「自認」 之效力。被告甲○○所舉證人乙○○○雖證稱系爭土地上如附圖所示八一－Ａ０ ０四鐵皮屋為證人乙○○○出租予被告宙○○，系爭貨櫃（即八○－Ａ００二及 八一－Ａ００三）部分，亦係由伊所放置云云，惟查，證人乙○○○與被告甲○ ○間，為母子之至親關係，證人乙○○○所為之證詞自有偏頗之虞，況被告甲○ ○之祖父李金永芳於民國七十九年四月九日死亡後，李金永芳之繼承人李王查某 、黃李色嬌、陳李美玉、李明憲、李明記、李明昌與李明錦等人具狀為拋棄繼承 權之意思表示，經本院准予備查在案等情，有繼承系爭統表、