臺灣彰化地方法院民事判決 九十一年度訴字第一一八二號
原 告 丙○○
乙○○○○○
訴訟代理人 林永山律師
被 告 甲○○ 住
訴訟代理人 洪宗仁律師
右當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院於民國九十二年十月二日言詞辯論
終結，判決如左：
主 文
確認被告持有原告民國八十六年四月十日共同簽發票號ＴＳＮ0000000、票面金額新台幣壹佰伍拾萬元、到期日民國八十六年七月九日之本票債權，其中超過新台幣壹佰參拾伍萬貳仟元部分不存在。
本院民國九十一年度執字第一二九二四號清償票款強制執行事件，就被告所持執行名義（本院民國九十一年八月二十三日彰院松執壬字第一九四七號債權憑證），其中債權原本超過新台幣壹佰參拾伍萬貳仟元部分所為之強制執行程序，應予撤銷。原告丙○○所有坐落彰化縣鹿港鎮○○段第四五一、四五七、四五七之一、四五七之二、四五七之三、四五七之四、四五七之六、四五七之七、四五七之八、四五七之九地號土地，於民國八十六年四月十四日鹿登字第○○三一四八號以被告為抵押權人、存續期間自民國八十六年四月七日至同年七月九日、權利價值新台幣壹佰伍拾萬元之抵押權登記，其中超過新台幣壹佰參拾伍萬貳仟元部分，應予塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分之九，餘由被告負擔。 事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告持有原告民國（下同）八十六年四月十日共同簽發票號ＴＳＮ000 0000、票面金額新台幣（下同）一百五十萬元、到期日八十六年七月九日 之本票一張（下稱系爭本票）票據債權不存在。（二）本院九十一年度執字第一二九二四號對原告所為強制執行程序，應予撤銷。（三）原告丙○○所有坐落彰化縣鹿港振興段第四五一、四五七、四五七之一、四五 七之二、四五七之三、四五七之四、四五七之五、四五七之六、四五七之七、 四五七之八、四五七之九地號土地（下稱系爭土地），於八十六年四月十四日 鹿登字第○○三一四八號以被告為抵押權人、存續期間自八十六年四月七日至 同年七月九日、權利價值一百五十萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權），應 予塗銷。
二、陳述：
（一）原告共同於八十六年四月十日向被告借款一百五十萬元，並共同簽發系爭本票 為向其借款之憑證。同時並由原告丙○○提供系爭土地為被告設定系爭抵押權 。原告借得款項後，均經由原告乙○○○○○○（下稱原告施申富）於彰化縣 鹿港鎮信用合作社活存３００３５－８帳戶，以取款憑條分別在八十六年七月
十五日、同年十月十五日、八十七年一月十六日，各給付十萬八千元之利息給 被告，並於八十七年四月十五日清償向被告所借之一百五十萬元，系爭本票債 權及抵押權已因清償而消滅。詎料被告卻於八十九年二月間向本院聲請就系爭 本票裁定准予強制執行，並經本院於八十九年二月十八日以八十九年度票字第 四二九號裁定准許在案，被告嗣以上開裁定為執行名義，於九十一年二月二十 七日聲請本院就原告之財產實施強制執行（本院九十一年度執字第一九四七號 ），後因執行結果不足受償，而由本院發給被告九十一年八月二十三日彰院松 執壬字第一九四七號債權憑證在案。九十一年十月二十九日被告又再次以上開 債權憑證，向本院聲請以九十一年度執字第一二九二四號清償票款強制執行事 件，查封系爭土地與坐落彰化縣鹿港鎮○○段第一○三之一八地號土地，及同 段第一二八八建號即門牌號碼彰化縣鹿港鎮廖厝巷一六三號房屋，然兩造間債 務關係既已因清償而消滅，則上開強制執行程序即屬不合法，應予撤銷。（二）按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，三年間不行使，因時效而消 滅；時效完成後，債務人得拒絕給付。票據法第二十二條第一項、民法第一百 四十四條第一項分別定有明文。系爭本票到期日為八十六年七月九日，被告遲 於九十一年十月二十九日始聲請本件強制執行，顯逾三年之消滅時效，原告自 得拒絕給付。被告雖於八十九年二月間向本院聲請就系爭本票為准許強制執行 之裁定，但並非起訴，並無中斷時效之效力。再者，原告已於八十七年四月十 五日給付一百五十萬元予被告，為被告自認在卷，亦有取款憑條可證，被告稱 原告請被告暫時保留，顯與常情不符。且原告於台灣彰化地方法院檢察署八十 九年度偵字第三○一五號案件偵查中，亦陳明該一百五十萬元係為清償系爭本 票債權，而台灣高等法院台中分院檢察署九十一年度議字第一四二號處分書亦 載述：「聲請人施文波（即原告施申富）於簽付二紙取款憑條供清償原借款一 百五十萬元後，隨即於同年月再以同一條件向被告周秀紅借款一百五十萬元週 轉，金主仍為甲○○」等語。又原告於起訴前已以存證信函函告被告表明已清 償八十六年四月十日所為借款一百五十萬元。顯然原告八十七年四月十五日給 付被告一百五十萬元係為清償八十六年四月間向被告所借之一百五十萬元，而 之後原告向被告借款則係另一法律關係，與本案無涉。故系爭本票債權不存在 ，而系爭抵押權登記，亦應予塗銷。
（三）對被告之抗辯，陳述如下：
１、被告曾於八十八年九月十五日，就本院八十八年度執字第三七二○號訴外人吳奇 錠對原告施申富強制執行事件，具狀聲請參與分配。惟查，被告具狀聲請參與分 配之請求債權係為借款，與系爭之本票債權並不相同。因此，縱認參與分配有中 斷時效之效力，亦無中斷系爭本票債權三年消滅時效之效力存在。２、再者，本院九十一年度執字第一二九二四號清償票款強制執行事件，其最初之執 行名義為本院八十九年度票字第四二九號本票准許強制執行裁定，並非准許拍賣 抵押物之裁定。若系爭本票債權不存在或本票票款請求權消滅，自有強制執行法 第十四條第一項規定：債權不成立或消滅或妨礙債權人之事由發生，從而被告所 提民法第八百八十條、第一百四十五條第一項等規定於本件並不適用。三、證據：提出本票、土地登記謄本、本院八十九年度票字第四二九號裁定、本院九
十一年度執字第一九四七號債權憑證、本院九十一年度執字第一二九二四號囑託 查封登記函、存證信函、利息清償明細表各一份、取款憑條五份（以上均影本） 等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）八十七年四月十五日原告雖曾將一百萬元及五十萬元分別匯入被告及被告之妻 訴外人陳翠環之帳戶，惟原告當時亦請承辦代書即證人周秀紅向被告表示：「 請被告暫時保留，尚未決定清償，須等所經營工廠之一筆款項如期收到後，才 能決定是否清償系爭借款，若上述款項未能如期收到，請求被告將上述暫留款 一百五十萬元，隨時供原告取回，擔保條件亦同」。此由原告當時並未取回系 爭本票，且系爭抵押權亦未塗銷即明。後原告即於二天後又將匯入之一百五十 萬元陸續取回，原告亦依約給付被告系爭借款利息至八十八年十月間，未按期 限繳息後，最後給付利息至八十九年一月間止，故系爭一百五十萬元之借款仍 未清償。若果如原告所主張：八十七年四月十五日給付被告一百五十萬元係為 清償八十六年四月間向被告所借之一百五十萬元，而之後原告向被告借款一百 五十萬元係另一法律關係，則豈有其後之借款無須設定抵押權、另簽立本票以 資擔保清償之理。
（二）按聲明參與分配亦係聲請強制執行，依民法第一百二十九條第二項第五款之規 定，應認與起訴有同一效力，故有中斷請求權消滅時效之效力。本件被告曾於 八十八年九月十五日，就本院八十八年度執字第三七二○號訴外人吳奇錠對原 告施申富強制執行事件，具狀聲請參與分配，依上開判決意旨，應認有中斷系 爭本票債權時效之效力；且民法第一百四十四條第一項規定關於時效完成後之 效力，係採抗辯權發生主義，債權於時效完成後，僅債務人於債權人請求時得 拒絕給付而已，其債權本身仍然存在，其為本票債權者亦同。本件縱認有原告 主張本票債權罹於時效之情形存在，然僅生抗辯權之問題，尚難認系爭本票債 權不存在，故原告以時效完成為由，請求確認本票債權不存在，實屬無理。（三）縱原告所稱之本票債權已罹於時效屬實，亦不影響原有消費借貸之法律關係， 系爭借款債權之時效為十五年，故其消滅時效並未完成，則擔保系爭借款債權 而設定之系爭抵押權尚難認為不存在。且按抵押權擔保之債權，其請求權已因 時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其 抵押權始消滅；又以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債 權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，民法第八百八十條、第一百四十五 條第一項分別定有明文。因此，本件抵押權亦無除斥期間經過之情形，其請求 塗銷抵押權，亦為無理由。
三、證據：提出彰化縣鹿港鎮信用合作社存入憑條、支票、台灣彰化地方法院檢察署 檢察官八十九年偵字第三○一五號不起訴處分書、台灣高等法院台中分院檢察署 九十一年度議字第一四二號處分書、參與分配聲請狀、本院八十八年度執字第三 七二○號通知、抵押權設定契約書、彰化縣鹿港鎮信用合作社取款憑條、被告及 其妻訴外人陳翠環存款存摺各一份（以上均影本）等為證，並聲請本院訊問證人
周秀紅。
丙、本院依職權調閱本院九十一年度執字第一二九二四號執行卷宗、本院九十一年度 執字第一九四七號執行卷宗。
理 由
一、本件原告主張：原告共同於八十六年四月十日向被告借款一百五十萬元，並共同 簽發系爭本票為向其借款之憑證。同時並由原告丙○○提供系爭土地為被告設定 系爭抵押權。原告借得款項後，已於八十七年四月十五日清償向被告所借之一百 五十萬元，系爭本票債權及抵押權已因清償而消滅。之後原告於八十七年四月十 七日起陸續向被告借款一百五十萬元則係另一法律關係，與本案無涉。且系爭本 票到期日為八十六年七月九日，惟被告係於九十一年十月二十九日以本院九十一 年八月二十三日彰院松執壬字第一九四七號債權憑證為執行名義聲請執行（本院 九十一年度執字第一二九二四號），顯然已逾三年消滅時效，原告自得以時效消 滅為由拒絕給付系爭本票票款，上開強制執行程序即屬不合法，應予撤銷，而系 爭抵押權登記，亦應予塗銷等語；被告則以：八十七年四月十五日原告雖曾將一 百萬元及五十萬元分別匯入被告及被告之妻訴外人陳翠環之帳戶，惟原告當時亦 請證人周秀紅向被告表示：「請被告暫時保留，尚未決定清償，須等所經營工廠 之一筆款項如期收到後，才能決定是否清償系爭借款，若上述款項未能如期收到 ，請求被告將上述暫留款一百五十萬元，隨時供原告取回，擔保條件亦同」。此 由原告當時並未取回系爭本票，且系爭抵押權亦未塗銷即明，後原告即於二天後 即八十七年四月十七日起又將上開一百五十萬元陸續取回，故系爭一百五十萬元 之借款仍未清償，原告主張系爭本票債權已因清償而消滅，並請求撤銷上開強制 執行程序、塗銷系爭抵押權登記，自屬無據。被告曾於八十八年九月十五日，就 本院八十八年度執字第三七二○號訴外人吳奇錠對原告施申富強制執行事件，具 狀聲請參與分配，自有中斷系爭本票債權時效進行之效力。縱認有原告主張本票 債權罹於時效之情形存在，亦僅生抗辯權之問題，尚難認系爭本票債權不存在， 故原告以時效完成為由，請求確認本票債權不存在，實屬無理，再系爭抵押權亦 無除斥期間經過之情形，原告請求塗銷抵押權，亦屬無憑等語，資為抗辯。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者， 民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。查本件原告起 訴請求：①確認系爭本票票據債權不存在；②確認本院八十九年度票字第四二九 號裁定及九十一年度執字第一九四七號債權憑證，被告對原告之債權不存在；③ 塗銷本院九十一年度執字第一二九二四號強制執行事件所為查封登記；④系爭抵 押權應予塗銷。嗣後於本院九十二年一月二十二日行準備程序時當庭撤回上開第 ②至第④項之聲明（見本院卷第四十二頁）。原告於本院同年二月二十六日準備 程序期日又提出準備書狀追加請求塗銷本院九十一年度執字第一二九二四號強制 執行事件所為查封登記（見本院卷第六十八頁），但又旋於當日撤回上開追加之 聲明（見本院卷第六十四頁）。嗣於九十二年四月二十四日提出補正訴之聲明狀 （見本院卷第八十八頁），確定本件應受判決事項之聲明為如事實欄所載。被告 對原告上開追加固表示不同意，但本院審酌原告上開數個聲明之基礎事實，均出
於同一借款關係，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，認原告上開變更與追加均 與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。
三、兩造不爭之事實：
（一）原告共同於八十六年四月十日透過代書即證人周秀紅向被告借款一百五十萬元 ，並共同簽發系爭本票為向被告借款之憑證。同時並由原告丙○○為被告設定 系爭抵押權。兩造約定上開借款利息每三個月為十萬八千元（每日利息為一千 二百元），八十六年四月間交付借款時，被告預先扣除三個月利息十萬八千元 、證人周秀紅之介紹金四萬五千元（按借款金額百分之三計算）。並因一年有 三百六十五日，上開按三個月計算利息十萬八千元，僅以一年三百六十天計算 ，故兩造另約定交付借款時另扣除五天的利息六千元，設定抵押權規費另計（ 約一萬餘元，由被告預先扣除）等情，業經原告陳明在卷（見本院卷第一百四 十頁至第一百四十一頁），上開借款交付之過程，並有被告所提台灣彰化地方 法院檢察署檢察官八十九年度偵字第三○一五號不起訴處分書、台灣高等法院 台中分院檢察署九十一年度議字第一四二號處分書可證（見本院卷第五十一頁 至第五十六頁），並經證人周秀紅證述屬實，被告對於上情亦不爭執，堪信為 真實。
（二）系爭本票到期日為八十六年七月九日，被告係於八十九年二月間向本院聲請就 系爭本票裁定准予強制執行，並經本院於八十九年二月十八日以八十九年度票 字第四二九號裁定准許在案。被告嗣於九十一年二月二十七日以上開裁定為執 行名義，聲請本院就原告之財產實施強制執行（本院九十一年度執字第一九四 七號），後因執行結果不足受償（扣除執行費一萬一千三百三十一元後，僅受 償八十九年一月十日起至九十一年七月十七日止之利息共七十五萬六千一百六 十四元，其中之二十四萬八千一百九十二元），而由本院發給被告九十一年八 月二十三日彰院松執壬字第一九四七號債權憑證。九十一年十月三十日被告以 上開債權憑證，向本院聲請就原告之財產實施強制執行（本院九十一年度執字 第一二九二四號），執行程序尚未終結等情，為兩造所不爭執，並經本院依職 權調閱本院九十一年度執字第一二九二四號執行卷宗、本院九十一年度執字第 一九四七號執行卷宗，查明屬實，堪信為真實。四、經查，本件原告請求撤銷本院九十一年度執字第一二九二四號執行程序，及請求 確認系爭本票債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，無非以系爭本票及抵押權所 擔保之借款債權，原告已於八十七年四月十五日清償，原告於八十七年四月十七 日起陸續向被告借款一百五十萬元則係另一法律關係，與本案無涉；系爭本票到 期日為八十六年七月九日，被告遲至於九十一年十月二十九日始以本院九十一年 八月二十三日彰院松執壬字第一九四七號債權憑證為執行名義聲請執行，顯然已 逾三年消滅時效，原告自得拒絕給付等語為憑。然查：（一）八十七年四月十五日原告曾將一百萬元及五十萬元分別匯入被告及被告之妻訴 外人陳翠環之帳戶，業據原告提出彰化縣鹿港鎮信用合作社取款憑條二紙為證 （見本院卷第十二頁至第十三頁），被告亦自承確實曾收到原告清償上開借款 共一百五十萬元之款項無訛，但辯稱：原告當時亦請承辦代書即證人周秀紅向 被告表示：「請被告暫時保留，尚未決定清償，須等所經營工廠之一筆款項如
期收到後，才能決定是否清償系爭借款，若上述款項未能如期收到，請求被告 將上述暫留款一百五十萬元，隨時供原告取回，擔保條件亦同」。嗣後，原告 即於八十七年四月十七日起又將上開一百五十萬元陸續取回，故系爭一百五十 萬元之借款仍未清償等語。經查，被告所辯上情，核與證人即承辦代書周秀紅 於本院證稱：（問：原告施申富於八十七年四月十五日是否有轉帳一百萬及五 十萬元於被告帳戶，係做何用？）「當初原告匯款一百萬元給被告、另五十萬 元是匯至被告太太陳翠環的戶頭。但是當時原告確實有向我說於四月十五日的 前後，看看工廠是否有一筆貨款會進來，如有進帳就清償之前的借款，如沒有 進來，就馬上隨時還要再取走。」；（問：如要再取走，借款的條件有無另外 約定？）「沒有。與之前的一樣，因事實上原告確實也是在兩天後就把款項取 走。所以之前的借款就沒有還。」（問：原告施申富將一百五十萬元取走有無 再另簽本票？）「沒有。係同一筆借款，不是新的借款，當然就不用再簽本票 。」等語情節相符（見本院卷第一二五頁）。本院審酌原告所提出清償系爭借 款利息明細中，就八十六年七月十五日起至八十八年十月十五日止，每三個月 給付十萬八千元利息之記載連續，並無分為二筆借款情事（見本院卷第八十六 頁）；而原告於八十七年四月十七日起陸續將上開一百五十萬元借款取回，被 告係分別於八十七年四月十七日匯款四十五萬一千元至原告施申富帳戶、並於 同日交付三十萬元現金與原告，於八十七年四月二十七日、同年五月十九日並 分別交付三十萬元、四十萬元，合計一百四十五萬一千元與原告等情（巧取利 益部分後述），亦有彰化縣鹿港鎮信用合作社取款憑條、被告及訴外人陳翠環 存款存摺各一份（以上均影本）可證，原告於本院並自認：現在尚欠被告一百 五十萬元（見本院卷第四十二頁）。並參以原告於八十七年四月間當時並未取 回系爭本票，且系爭抵押權亦未辦理塗銷登記事宜；而原告主張其於八十七年 四月十七日起陸續向被告借款一百五十萬元係另一法律關係，卻不能證明其曾 另簽立本票供作借款憑證，亦未另設定抵押權供作借款之擔保，顯與常情有違 。認為被告所辯原告於簽付上開二紙取款憑條供清償原借款一百五十萬元後， 請被告暫時保留隨時供原告取回，擔保條件同前，原告嗣後並已取回上開款項 ，系爭本票債權並未清償等情，尚屬可信；原告主張其於八十七年四月十七日 起陸續向被告借款一百五十萬元係另一法律關係，顯無足取。至於原告於其告 訴證人周秀紅涉嫌重利刑事案件中，於告訴狀中陳稱：「其於八十七年四月底 五月初，前後分三次向證人周秀紅借款合計一百五十萬元週轉，條件同前」（ 見本院卷第五十二頁）；與台灣高等法院台中分院檢察署九十一年度議字第一 四二號處分書載述：「聲請人施文波（即原告施申富）於簽付二紙取款憑條供 清償原借款一百五十萬元後，隨即於同年月再以同一條件向被告周秀紅借款一 百五十萬元週轉，金主仍為甲○○」等情（見本院卷第五十五頁），衡情僅為 原告於上開刑事案件中所提告訴狀之主張，或檢察官所為證人周秀紅有無涉嫌 重利罪事實之認定，自不足據為其有利之認定。原告另提出存證信函影本一份 為憑，主張其曾於起訴前（原告係於九十一年十二月四日提起本件訴訟）函告 被告上開一百五十萬元借款已於八十七年四月十五日清償完畢，請求被告交還 系爭本票及印鑑章云云。然該存證信函既係遲於九十一年十一月二十六日始寄
出（見本院卷七十頁），與八十七年四月間兩造上開借款往來情形已相隔五年 六個月之久，顯係臨訟杜撰而為，亦不足據為其有利之認定，併此指明。（二）按消滅時效，因左列事由而中斷：二、承認；按時效中斷者，自中斷之事由終 止時，重行起算；消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行與因起訴同生中斷 之效力；票據上之權利對本票發票人，自到期日起算，三年間不行使，因時效 而消滅。民法第一百二十九條第一項第二款、第二項第五款、第一百三十七條 第一項，票據法第二十二條第一項前段分別定有明文。本院認定原告於八十七 年四月十五日簽付上開二紙取款憑條供清償原借款一百五十萬元後，請被告暫 時保留隨時供原告取回，擔保條件同前，原告嗣後並已取回上開款項，系爭本 票債權並未清償已如前述。而原告最後支付系爭借款利息為八十九年一月間， 業據兩造陳明在卷，並有原告所提出之清償利息明細附卷可稽（見本院卷第八 十六頁）。按原告於八十九年一月間既仍繼續支付系爭借款之利息，足堪認為 係對被告表示承認系爭本票債權之意思通知，參諸首開規定，系爭本票債權之 消滅時效，應自中斷之事由終止時（即八十九年一月起），重行起算三年的時 效期間。準此，被告於九十一年二月二十七日以本院八十九年度票字第四二九 號裁定為執行名義，聲請本院就原告之財產實施強制執行（本院九十一年度執 字第一九四七號），亦再生中斷時效進行之法律效果，自本院於九十一年八月 二十三日發給債權憑證之日起（即強制執行程序終結日），即應重新起算時效 。從而，被告持本院九十一年八月二十三日彰院松執壬字第一九四七號債權憑 證，於九十一年十月三十日向本院聲請就原告之財產實施強制執行（本院九十 一年度執字第一二九二四號），自無時效完成之問題。故原告主張：系爭本票 到期日為八十六年七月九日，惟被告於九十一年十月二十九始聲請本件強制執 行，顯然已逾三年消滅時效，原告自拒絕給付云云，顯屬無據。五、惟按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權 ；債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第二百 零五條、第二百零六條分別定有明文。利息先扣之消費借貸，據以計算利息之本 金，應以實支數為準而非以虛數為準，否則即屬巧取利益，為法所不許。經查， 本件借款於八十六年四月間交付借款時，被告預先扣除三個月利息十萬八千元、 證人周秀紅之介紹金四萬五千元。並因一年有三百六十五日，上開按三個月計算 利息十萬八千元，僅以一年三百六十天計算，故兩造另約定交付借款時另扣除五 天的利息六千元，設定抵押權規費另計（約一萬餘元，由被告預先扣除）；原告 於八十七年四月十七日陸續將原欲清償系爭借款之一百五十萬元款項取回，被告 係分別於八十七年四月十七日匯款四十五萬一千元至原告施申富帳戶、並於同日 交付三十萬元現金與原告，於八十七年四月二十七日、同年五月十九日並分別交 付三十萬元、四十萬元，合計一百四十五萬一千元與原告等情，已如前述。而被 告於八十七年四月十七日匯款部分僅交付原告四十五萬一千元，而非原約定之五 十萬元，係因原告預先扣除三個月利息三萬四千元，及證人周秀紅介紹金一萬五 千元等情，亦據原告陳明在卷，並為被告所不爭執（均見本院卷第一百四十一頁 ）。質此以觀，除上開證人周秀紅介紹金合計共六萬元，與設定抵押權規費約一 萬餘元，兩造表示上開設定規費及介紹費均自原告借貸之款項中扣除，顯見上開
費用借貸雙方同意由原告負擔，上開七萬餘元被告雖未實際交付原告，惟雙方間 於借貸過程中，原告既應支付上開款項，被告以原告所負應支付上述費用債務， 與金錢借貸原應交付之金錢相抵銷，非無不可，應認為上開七萬餘元借款被告亦 已完成交付外。至於被告於八十六年四月間預扣三個月利息十萬八千元與五日利 息六千元部分，及被告於八十七年四月間預扣三個月利息三萬四千元部分，於計 算系爭借款本金時，參諸首開說明，均應予扣除，故本件被告與原告間因本件借 款關係所存在之債權額應為一百三十五萬二千元。六、綜上所述，本件原告主張系爭本票及抵押權所擔保之借款債權已於八十七年四月 十五日因清償而消滅；系爭本票顯逾三年消滅時效，原告得拒絕給付云云，雖均 屬無據。然被告借款時預扣利息、巧取利益，仍為法所不許。按執行名義無確定 判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請 求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第 十四條第二項定有明文。而抵押權性質上係從屬於所擔保之債權，且系爭抵押權 為一般抵押權，僅擔保現已發生之債務。本件兩造間之債權額應為一百三十五萬 二千元，既如前述，系爭本票債權及抵押權超過一百三十五萬二千元部分自不存 在，本院九十一年度執字第一二九二四號清償票款強制執行事件，被告所持執行 名義債權原本超過一百三十五萬二千元既不存在，就該部分所為之強制執行程序 ，即有未合。除系爭抵押權所設定之擔保土地其中坐落彰化縣鹿港振興段第四五 七之五地號土地，業經彰化縣政府徵收在案（見本院九十一年執字第一九四號卷 第五十二頁），原告再訴請塗銷，顯有未合，應予駁回外。原告訴請確認系爭本 票債權超過一百三十五萬二千元部分不存在，並就系爭抵押權超過一百三十五萬 二千元部分塗銷，及撤銷該部分強制執行程序，洵屬有據，應予准許，逾此部分 之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後均與本院上開論 斷無涉或無違，爰不予贅述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日 民事第一庭
~B審判長法官 林金灶
~B 法官 陳瑞水
~B 法官 王昌鑫
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 張俞文
中 華 民 國 九十二 年 十 月 十六 日