臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度訴字第一一五號
原 告 戊○○
訴訟代理人 陳世源律師
被 告 丁○○
被 告 丙○○
被 告 陽信商業銀行股份有限公司信義分公司
設台北市○○區○○路四段一八八號
法定代理人 甲○○ 住
訴訟代理人 乙○○ 住台北市○○區○○路一段八十八號七樓
右當事人間請求給付票款事件，本院於九十二年九月十八日辯論終結，判決如左：
主 文
被告丙○○應給付原告新台幣壹佰貳拾陸萬元及自民國九十二年一月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾貳萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告丁○○應給付或被告丙○○、陽信商業銀行股份有限公司信義分公司（ 下稱陽信商銀信義分行）應連帶給付原告新台幣一百二十六萬元及自本起訴 狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。 二、訴訟費用由被告負擔。
三、本件判決，原告願供擔保請准予宣告假執行。 貳、陳述：
一、關於本件原告借款之原因事實，謹先陳明於后： （一）緣被告丁○○於民國（下同）九十一年五月間，因票據到期急需現金週轉 ，乃透過其兄即被告丙○○向原告借款新台幣（下同）一百二十六萬元， 原告因與被告丙○○為舊識，且認為被告丁○○及丙○○二人分別任職於 台北銀行股份有限公司北投分公司及陽信商銀信義分行擔任行員及襄理， 信用無虞，遂應允短期借款，約明由被告丁○○簽發支票號碼ＡＢ000 0000票面金額六十八萬元及支票號碼ＡＢ0000000票面金額五 十八萬元之支票二紙作為借款憑證；由原告以原告之妻李佩芳之陽信商銀 信義分行帳號0000－000000－0乙存帳戶轉帳一百二十六萬元 交付借款，並約明以上開二紙支票之發票日為借款返還日。上開事實，有 被告丁○○所簽發之支票號碼ＡＢ0000000票面金額六十八萬元之 支票一紙（請詳原證一號）、上開二紙支票之陽信商銀信義分行票據託收 單（請詳原證二號）及原告之妻李佩芳陽信商銀信義分行帳號0000－ 000000－0乙存帳戶存摺（請詳原證三號）可稽，事證至明。
（二）詎被告丁○○所簽發之上開六十八萬元支票，於九十一年八月二十四日到 期後，竟因存款不足而退票，原告錯愕之餘，旋即向被告丁○○催討，並 同時聲請台灣士林地方法院發九十一年度促字第三一四三三號支付命令（ 請詳原證四號），促其清償。其後，被告丁○○所簽發之上開五十八萬元 支票，於九十一年九月十六日到期後，亦因存款不足而退票。 （三）被告丁○○於收受上開支付命令後，向原告提出延期清償及註銷退票紀錄 之請求，原告念在與其兄為舊識，不忍迫債過急，遂於九十一年九月三十 日同意由被告丙○○簽發支票號碼ＴＢ0000000票面金額八十萬元 及支票號碼ＴＢ0000000票面金額七十萬元之支票二紙（請詳原證 六號）換回被告丁○○所簽發之上開支票二紙，並於同日撤回上開支付命 令之聲請（請詳原證五號），將清償期延至九十一年十一月三十日。 （四）原告於九十一年十一月三十日清償期屆至時，提示被告丙○○所簽發之上 開支票二紙，竟又因存款不足及拒絕往來而退票，此有退票理由單二紙（ 請詳原證七號）可稽。原告乃再度向被告丁○○催討欠款，此時被告詹莉 莉竟翻異其詞，表示其從未在陽信商銀信義分行開立支票存款帳戶，上開 借款係其兄即被告丙○○假借其名義簽發支票向原告借款。 （五）勿論被告丁○○所言，究竟僅為虛辭應對，抑或確有其事，惟原告交付一 百二十六萬元借款是個絕不容否認的事實，自得依法向被告等人請求返還 或賠償，否則，交易安全如何確保？
二、關於原告對於被告陽信商銀信義分行之請求： （一）按民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人權利， 不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必 要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人濫用職權行為、怠於 執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係 之行為，就令其為自己利益所為，亦應包括在內（最高法院四十二年台上 字第一二二四號判例及八十九年度台上字第二七０六號、九十一年度台上 字第一０二五號判決意旨，足資參照）。
（二）本件被告丙○○利用其在陽信商銀信義分行任職之便，與承辦開戶人員即 訴外人劉青龍共同虛設帳戶，進而偽開支票，持以向原告佯稱借款，致使 原告誤信該票據為有效，原告自得依民法第一百八十八條規定，請求被告 陽信商銀信義分行與被告丙○○連帶負損害賠償責任。 （三）系爭支票存款帳戶確為被告丙○○利用職務之便與承辦開戶人員即訴外人 劉青龍共同假借被告丁○○名義所虛設，謹具體陳述事證后： １、按金融業者對於申請開戶之個人，應核對確為本人，並由開戶人依約定當 面親自簽名或蓋章或簽名及蓋章於支票存款往來約定書暨印鑑卡上，並留 存身分證影本，此觀之卷附財政部八十一年四月十三日台財融字第八一一 七三八二九八號函頒支票存款戶處理辦法第四條第一項前段規定及被告陽 信商銀支票存款開戶作業程序第二條第一項第一款規定至明。所謂「當面 」，係指須本人自己到場辦理開戶；所謂「親自簽名或蓋章或簽名及蓋章 」，係指應用簽名時須由開戶人親自簽名，應用蓋章時須由開戶人親自蓋
章，應用簽名及蓋章時須由開戶人親自簽名及蓋章，規定文義極明。準此 ，依一般銀行作業程序，支票存款帳戶須由本人自己到場辦理開戶，由銀 行承辦人員核對身分證正本確定為本人後，再由本人於支票存款往來約定 書暨印鑑卡上親自簽名或蓋章或簽名及蓋章，並由銀行承辦人員將該身分 證正本影印留存，方得准予開戶，程序規定極為嚴謹。 ２、查原告於九十一年十一月三十日清償期屆至時，再度向被告丁○○催討欠 款，此時被告丁○○竟向原告表示其從未在陽信商銀信義分行開立支票存 款帳戶，上開借款係其兄即被告丙○○假借其名義開立帳戶及簽發支票向 原告借款，足見系爭支票存款帳戶確為被告丙○○利用職務之便假借告丁 ○○名義所虛設，實情至明。至於被告丁○○其後翻異其詞表示「我想原 告當初可能誤會我的意思，在支票退票後，原告曾經來電告知我有欠他系 爭債務一事，我有告訴他該支票不是我開的，但我的本意係要告知原告， 該債務與我無關，至於原告如何誤認系爭支票帳戶的開戶情形，就非我所 能知悉。」云云（請詳鈞院九十二年三月六日言詞辯論筆錄第四頁第二行 起），惟苟系爭支票存款帳戶為被告丁○○申請開戶後授權被告丙○○使 用，則被告丙○○以被告丁○○名義簽發之支票，自應由被告丁○○負發 票人之付款責任，此為基本之票據法律常識，被告丁○○任職於台北銀行 北投分行擔任行員已有十年資歷，尤應知之甚稔，是原告於系爭二紙支票 退票後，向被告丁○○追討欠款，被告丁○○應係向原告表示系爭支票存 款帳戶並非其所開立，絕非向原告表示系爭二紙支票並非其所簽發，經驗 事理上極易理解判斷。
３、次查被告等原主張系爭支票存款帳戶係被告丁○○授權被告丙○○代辦開 戶，被告丁○○本人並未親自到場辦理開戶，僅由陽信商銀承辦人員打電 話向其確認，此觀之鈞院九十二年二月十三日言詞辯論筆錄第三頁第九行 起記載：「我哥哥當初調到陽信商銀信義分行時，因為他們銀行有規定銀 行行員不得在自己銀行開立支票帳戶，所以我哥哥請我開立這個支票戶頭 ，而且當時陽信商銀也有打電話跟我確認，所以支票帳戶確實是我開的。 」、鈞院九十二年三月六日言詞辯論筆錄第三頁第八行起記載：「我有授 權我哥哥在陽信銀行開立系爭戶頭，並同意他以我的名義使用支票」以及 被告丙○○九十二年二月二十七日答辯狀第二頁第三行起記載：「經本人 妹妹丁○○授權同意開立支票存款帳戶帳號為000000-0」至明；其後，原 告於九十二年三月六日以準備書暨聲請調查證據狀聲請鈞院向陽信商銀函 查支票存款帳戶之開戶作業程序規定後，被告等旋即翻異其詞改為主張系 爭支票存款帳戶係被告丁○○本人親自到場辦理開戶後，再授權被告丙○ ○以其名義簽發支票，此觀之 鈞院九十二年三月二十七日言詞辯論筆錄 第三頁第七行起記載：「我有親自到陽信銀行信義分行辦理對保」及鈞院 九十二年五月八日言詞辯論筆錄第二頁第八行起記載：「本件是由丁○○ 本人親自辦理」至明。觀之被告等對於辦理開戶事實經過所為之陳述，前 後反覆，抑且自相矛盾，足見系爭支票存款帳戶確為被告丙○○利用職務 之便假借被告丁○○名義所虛設，應可判斷。
４、再查就卷附系爭支票存款帳戶之全部開戶資料觀之，「支票存款開戶申請 書」、「支票存款往來約定書」及「支票存款印鑑卡」中簽名欄內之丁○ ○簽名，均為被告丙○○之字跡，完全未有任何被告丁○○之字跡，此為 被告等不爭執之事實，亦足見系爭支票存款帳戶確為被告丙○○利用職務 之便假借被告丁○○名義所虛設，事證極明。至於被告丁○○於鈞院九十 二年三月二十七日言詞辯論期日陳述：「名字不是我簽的，但我有告知被 告陽信商業銀行股份有限公司信義分公司的經辦人，所有的文件我授權被 告丙○○代我填寫，我會親自到場辦理對保、簽章，所以名字雖非我所簽 ，但我有授權」（請詳鈞院九十二年三月二十七日言詞辯論筆錄第三頁第 五行起），惟對照觀之證人劉青龍於鈞院九十二年五月二十九日言詞辯論 期日到場證述：「當天被告丁○○來開戶的時候我不知道他是被告丙○○ 的妹妹；因為本件是本人親自來辦的，所以支票印鑑卡上的簽名應該是被 告丁○○本人簽的」，其證述明確，足見被告丁○○上開陳述，與事實不 符，顯係臨訟勾串，至為明顯。
５、復查被告丁○○於八十五年八月二十日因辦理結婚登記及辦理戶籍變更， 而換發新身分證，並將舊身分證繳回，此有被告丁○○之戶籍謄本（原證 十三號）可稽，事證至明。是倘系爭支票存帳戶確為被告丁○○於八十六 年一月十日親自到場辦理開戶，其所留存之身分證影本應為換發後之新身 分證，且開戶資料中之印鑑卡背面戶籍欄內應填寫新址即「雙全街四八巷 三號二樓」。詎系爭支票存款帳戶之開戶資料中，其所留存之身分證影本 竟為換發前之舊身分證，且印鑑卡背面戶籍欄內竟填寫舊址即「東昇路三 九之四號」，此有卷附系爭支票存款帳戶之全部開戶資料在卷可稽，足見 系爭支票存款帳戶絕非被告丁○○親自到場辦理或授權被告丙○○代為辦 理，顯係被告丙○○利用職務之便假借被告丁○○名義所虛設，經驗事理 上應可理解判斷；亦足見證人劉青龍於 鈞院九十二年五月二十九日言詞 辯論期日到場證述：「是被告丁○○親自到被告陽信商業銀行股份有限公 司信義分公司來開戶的；應該是有帶身份證來我才能核對，所以我確定我 應該有核對他的身份證；我應該是核對身份證正本而非影本；我都一定要 當天核對；我核對完後，我會把所有的資料裝訂成冊」云云（請詳鈞院九 十二年五月二十九日言詞辯論筆錄第三頁起），顯與事實不符，絕非可取 。
６、又查依卷附台北銀行北投分行函覆明確表示被告丁○○於八十六年一月十 日即系爭支票存款帳戶辦理開戶當天並無任何請假或休假紀錄之實情以觀 ，尤足見證人劉青龍上開證述，顯與事實不符，至為明顯。 ７、末查原告於系爭二紙支票退票後，依退票理由單（請詳原證一號）上所載 被告丁○○住址即「台北市○○區○○街六四巷十三號五樓」向被告丁○ ○追討欠款時，竟發現上開門牌號碼並不存在，合理的推測，應係被告丙 ○○為避免被告丁○○發現其虛設系爭支票存款帳戶，故以掩耳盜鐘之方 法，刻意偽作住址變更，情事至明。否則，倘被告丁○○確有同意其辦理 開戶並使用支票，被告丙○○何須以不存在之住址掩人耳目。
８、綜上所陳，就「被告等陳述前後反覆且自相矛盾」、「開戶資料中完全未 有任何被告丁○○之字跡」、「開戶資料中留存之身分證影本為換發前之 舊身分證」、「開戶資料中所填寫之開戶人戶籍為被告丁○○換證前之舊 戶籍」、「被告丁○○於辦理開戶當天並無請假或休假紀錄」以及「退票 理由單上所載之住址並不存在」等間接事實，衡諸經驗法則，應足以推論 被告丁○○並未親自開立系爭支票存款帳戶，猶未同意被告丙○○代為辦 理開戶，經驗事理彰彰甚明。至於被告丁○○為顧及手足之情，事後偽稱 同意，其處境雖令人同情，但因此嚴重損害原告權益，又有誰來同情原告 ？
三、關於原告對於被告丁○○之請求：
（一）按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；發票人應照支票文義擔保支票 之支付；執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之 利息，如無約定利率者，依年利六釐計算，票據法第五條第一項、第一百 二十六條及第一百三十三條，規定至明。
（二）次按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權 於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四 百七十四條第一項，規定至明。準此，主張金錢消費借貸關係存在之當事 人，固須就其發生所須具備之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示一 致，負舉證責任，惟金錢之借貸本可憑個人信用，並不以有保證人或抵押 品為契約之成立要件，尤不以訂立書面契約為必要，是主張金錢消費借貸 關係存在之當事人，非不得以其他證據方法，證明金錢消費借貸關係確實 存在，法理至明（最高法院著有十八年上字第一四二二號、十八年上字第 二八五五號及二十七年上字第三二四０號判例意旨，足資參照）。 （三）再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第 一百七十九條前段，規定至明。當事人主張有利於己之事實，就其事實有 舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條本文，規定益明；又上訴人對於 起訴原因已有相當證明，而被上訴人對於抗辯事實並無確實證據方法，僅 以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被上訴人不利益之 判決，法理益明（最高法院著有十八年上字第一六七九號判例意旨，足資 參照）。準此，倘原告前曾主張系爭匯款為被告向伊之借款，執此訴請被 告返還，因無法舉證借款事實而受敗訴之判決，系爭匯款既非借款，原告 於本件主張系爭匯款並無法律上之原因，應可認為已有相當之證明，即應 由被告就其抗辯事實負舉證責任，方符舉證責任原則（最高法院著有八十 七年度台上字第七三０號判決意旨，足資參照）。 （四）本件原告基於與被告丁○○之借貸意思表示合致，而以銀行轉帳方式交付 借款一百二十六萬元，自得依金錢消費借貸法律關係，請求被告返還上開 借款。
（五）退步言之，倘經鈞院審理認為原告所舉證據方法不足以證明原告與被告詹 莉莉間有借貸之意思表示合致，揆之右３所揭最高法院八十七年度台上字 第七三０號判決意旨所持之法律上見解，被告丁○○受領上開匯款並無法
律上之原因，應可認為已有相當之證明，原告仍得依民法第一百七十九條 規定，請求被告返還上開匯款。
（六）倘經鈞院審理結果認為系爭支票存款帳戶並非虛設，則原告前持有被告詹 莉莉所簽發之支票二紙，係由被告等以詐欺之方式換回，原告自得於撤銷 換票之債權行為及物權行為後，依民法第一七九條及第一八四條規定，請 求被告丁○○返還上開支票二紙；茲因上開支票二紙已由被告丁○○持以 註銷退票紀錄，而陷於返還不能，原告自得請求被告丁○○給付票面金額 一百二十六萬元作為替代賠償，再補陳於后：
１、按因被詐欺而為意思表示者，表意人得於發見詐欺後一年內，撤銷其意思 表示，民法第九十二條第一項及第九十三條規定至明。又被詐欺之表意人 ，並得於撤銷其意思表示後，依不當得利法則請求返還利益，或依侵權行 為法則請求賠償損害（最高法院六十七年度第十三次民庭庭推總會決議意 旨，足資參照）。
２、次按民法第九十二條第一項規定所謂「詐欺」，並不以積極之欺罔行為為 限，苟在法律上、契約上或交易習慣上就某事項負有告知之義務，而有消 極的隱匿、掩飾事實之行為，故意不為告知，仍構成消極詐欺行為（最高 法院三十三年上字第八八四號判例及八十四年度台上字第一六一九號判決 意旨以及台灣板橋地方法院八十九年度易字第二四七三號刑事判決意旨， 足資參照，請詳原證十一號）。
３、查本件原告所持有被告丁○○所簽發支票號碼ＡＢ0000000票面金 額六十八萬元及支票號碼ＡＢ0000000票面金額五十八萬元之支票 二紙（請詳原證一號及原證二號），係因被告丁○○向原告提出延期清償 及註銷退票紀錄之請求，原告念在與其兄為舊識，不忍迫債過急，遂於九 十一年九月三十日同意由被告等以被告丙○○簽發支票號碼ＴＢ0000 000票面金額八十萬元及支票號碼ＴＢ0000000票面金額七十萬 元之支票二紙（請詳原證六號）換回被告丁○○所簽發之上開支票二紙， 並於同日撤回上開支付命令之聲請（請詳原證五號），將清償期延至九十 一年十一月三十日。
４、頃查知被告丙○○自九十一年九月二十六日開始，已有退票紀錄，且其所 簽發支票號碼0000000至0000000之支票計十五紙，竟連續 退票而無一兌現，此有台灣票據交換所第二類票據信用資料查覆單（請詳 原證八號）可稽，事證至明。
５、乃被告等於九十一年九月三十日，持已有退票紀錄之支票，向原告換回被 告丁○○所簽發之上開支票二紙，倘被告等明確告知該支票已有退票紀錄 ，原告絕無應允換票之可能，經驗事理上極易理解判斷，是其故意隱瞞已 有退票紀錄之重大交易上訊息，致使原告誤信該已有退票紀錄之支票會兌 現而應允換票，顯係以消極詐欺之方式，誘使原告應允換票，原告自得於 撤銷換票之債權行為及物權行為後，依民法第一百七十九條及第一百八十 四條規定，請求被告丁○○返還其所簽發之上開支票二紙。 ６、茲因被告丁○○所簽發之上開支票二紙，已由其持以註銷退票紀錄，而陷
於返還不能，原告自得請求被告丁○○給付票面金額一百二十六萬元作為 替代賠償（最高法院八十九年度台上字第二號及八十七年度台上字第一九 七二號判決意旨，足資參照，請詳原證十二號）。 四、關於原告對於被告丙○○之請求：
（一）按因被詐欺而為意思表示者，表意人得於發見詐欺後一年內，撤銷其意思 表示，民法第九十二條第一項及第九十三條規定至明。又被詐欺之表意人 ，並得於撤銷其意思表示後，依不當得利法則請求返還利益，或依侵權行 為法則請求賠償損害（最高法院六十七年度第十三次民庭庭推總會決議意 旨，足資參照）。
（二）倘被告丙○○係以偽造文書之方式，先於陽信商銀信義分行虛設甲存帳戶 ，進而偽開支票，持以向原告佯稱借款，致使原告陷於錯誤而交付借款， 原告自得以本起訴狀繕本之送達為撤銷交付借款之意思表示，再依民法第 一百七十九條規定，請求被告丙○○返還上開借款一百二十六萬元；並依 民法第一百八十四條規定，請求被告賠償原告上開借款一百二十六萬元之 損害。
（三）倘系爭支票存款帳戶並非虛設，則被告丙○○受領原告上開一百二十六萬 元並無法律上原因，原告自得依民法第一百七十九條規定請求其返還。 五、關於被告等主張被告丙○○已提供其所有房地設定抵押權予原告擔保系爭一 百二十六萬元借款云云，與事實不符，謹具體陳述於后： （一）本件被告丁○○與原告間之系爭一百二十六萬元借款，乃被告丁○○於九 十一年五月間，因票據到期急需現金週轉，透過其兄即被告丙○○向原告 借款，此有被告丁○○所簽發支票號碼ＡＢ0000000票面金額六十 八萬元及支票號碼ＡＢ0000000票面金額五十八萬元之支票二紙（ 請詳原證一號及原證二號），作為借款憑證，俱如前陳。 （二）至於被告丙○○與原告間，雖另有一筆二百萬元之借款，惟此一借款，係 由被告丙○○簽發本票作為借款憑證，並以被告丙○○所有房地設定本金 最高限額三百萬元之第三順位抵押權作為擔保。上開事實，有被告丙○○ 所簽發本票號碼ＣＨ２７８００３票面金額二百萬元之本票一紙（請詳原 證九號）及被告丙○○所有房地之建物及土地登記謄本（請詳原證十號） 可稽，事證益明。
（三）本件被告丁○○與原告間之系爭一百二十六萬元借款，與被告丙○○與原 告間之另一筆二百萬元借款，並非同一筆借款，此就二者之借款金額、借 款憑證及擔保方式，均顯不相同，應可判斷。
（四）被告丙○○與原告間之另一筆二百萬元借款，雖有被告丙○○所有房地設 定本金最高限額三百萬元之第三順位抵押權作為擔保，惟就被告丙○○所 有上開房地已設定本金最高限額二千一百六十萬元之第一順位抵押權及本 金最高限額六百萬元之第二順位抵押權之實情以觀，即令其市價高達二千 多萬元，透過法院低價拍賣，再扣除應負擔之增值稅，被告丙○○與原告 間之另一筆二百萬元借款，已難期待能獲得分配受償，實情至明；更遑論 被告丁○○與原告間之系爭一百二十六萬元借款並非上開第三順位抵押權
之擔保範圍，尤難期待能藉此獲得分配受償，實情益明。 （五）乃被告等完全明乎及此，竟仍空言主張被告丙○○已提供其所有房地設定 抵押權予原告擔保系爭一百二十六萬元借款，顯與事實不符，絕非可取。 六、關於被告丙○○主張其陸續於九十一年七月二十三日匯款三十萬元、同年八 月六日匯款三十六萬五千元及同年八月七日匯款十三萬九千元予原告於上海 商銀北三重分行帳號00000000000000帳戶之款項，係用於清 償被告丙○○與原告間另一筆二百萬元之借款，與本件一百二十六萬元之借 款無涉，此就「上開還款日期分別為九十一年七月二十三日、同年八月六日 及同年八月七日，均在本件一百二十六萬元借款清償期即九十一年八月二十 四日及同年九月十六日之前；且本件一百二十六萬元借款清償期屆至而不獲 清償時，係由被告丁○○以被告丙○○所簽發面額合計一百五十萬元之上開 支票二紙換回被告丁○○所發面額合計一百二十六萬元之上開支票二紙」之 實情以觀，實情至明。
乙、被告丁○○方面：
壹、聲明：
一、請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利之判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。 貳、陳述：
一、原告主張被告丁○○於九十一年五月間因票據到期急需現金週轉，乃透過兄 長丙○○向其借款一百二十六萬元云云，惟被告鄭重否認之。 查被告丁○○雖任職於台北銀行，但從未與原告有任何業務往來，且與原告 素昧平生，完全不認識，根本不可能突然在九十一年五月間向原告借款一百 二十六萬元；又被告既服務於銀行，若本身有資金需求，當可向銀行申請低 利貸款，何必捨低利貸款轉向原告為私人高利貸款；且根據鈞院函查訴外人 李佩芳於陽信商銀信義分行之乙存帳戶於九十一年五月二十二日之轉帳資料 及匯款申請書，該一百二十六萬元之款項係由訴外人李佩芳一筆且直接匯入 兄長丙○○於陽信商銀信義分行之帳戶中，被告丁○○根本未收到任何款項 ，而原告亦未提出其他證據證明被告有收到款項之事實，則原告指稱被告因 票據到期急需現金週轉乃透過兄長向其借款云云，因而主張被告應返還借款 ，要不足信。
二、原告依據契約上之請求權，請求被告返還借款，惟該消費借貸關係應成立於 原告與兄長丙○○間，顯與被告無關。
按消費借貸關係之成立，除經雙方合意外，尚須有交付金錢之行為。本案被 告既不認識原告，又從未授權兄長向原告借款，且事實上根本未收到任何款 項，則被告抗辯未與原告成立消費借貸關係，自屬有據；更何況兄長丙○○ 於言詞辯論期日已承認該款項為其個人所借，並對照陽信商銀所提供之匯款 申請書等資料，該消費借貸關係事實上確存在於原告與兄長丙○○間，顯與 被告無關。
三、原告依民法第一百七十九條規定，請求被告應返還不當得利云云，惟被告亦
爭執否認之。
倘若原告主張債權受到損害為屬實，然並非被告行為所致，蓋被告自始不知 且從未參與借款之行為，更未因此獲得任何款項，顯無受利益可言，未符合 民法第一百七十九條之構成要件。
四、原告指稱被告係透過兄長丙○○向其借款，且持有由被告丁○○所簽發之二 紙支票為借款憑證，惟該陳述亦與事實不符。
被告係因兄長丙○○調任陽信商銀信義分行時，因分行開業需要招攬業績之 故，遂於八十六年一月間向陽信商銀信義分行申請設立支票存款帳戶，並經 該分行核准開戶，其後該帳戶之使用及發票，被告丁○○均已授權兄長丙○ ○為之，被告從未過問；至於兄長丙○○是否曾於九十一年五月簽發支票並 持該票據向原告為借款，被告根本毫不知悉，直至原告陳稱持有以丁○○為 發票人之票據向被告催討欠款時，始知上情，然被告所應擔負者，充其量僅 係發票人責任而已，今原告已將支票返還被告，則被告已無發票人之責任可 言。
五、另原告前所持有之二紙支票係經原告同意後始由被告兄長丙○○以換票方式 取回，並向陽信商銀信義分行辦理退票註銷手續（詳前呈證物），無原告所 述以詐欺方式換回之情形。
根據原告之準備書狀所載，其係念在與兄長丙○○為舊識，遂於九十一年九 月三十日同意由兄長簽發支票二紙（票面金額分別為八十萬元及七十萬元， 發票日為九十一年十一月三十日）換回被告所簽發之系爭二紙支票（票面金 額各為六十八萬元及五十八萬元），並於同日撤回支付命令之聲請，將清償 期延至九十一年十一月三十日（原告準備書狀第四頁第八行至第五頁第一行 ），顯見原告自始對於兄長以換票方式，作為延期清償債務之方法，雙方早 有共識；又原告是否受詐欺，非主觀認定即足，仍應依具體客觀事實判斷， 始足當之。本案換票行為完全係兄長與原告間之協議，原告於當時並同意由 兄長以其名義另外簽發二紙票據交付，其意即為請求原告展延債務之清償日 而已，顯然並無詐欺原告之意圖，而該行為更與被告無涉；豈料兄長於支票 屆期時，仍無力清償債務，致該支票仍因存款不足退票。詎原告倒果為因， 模糊事實，意圖達其訴訟目的；又原告將二紙支票返還被告在先，早已喪失 票據權利，今竟主張受詐欺而欲撤銷換票之債權行為及物權行為，然該返還 票據之行為非屬法律行為，該如何撤銷？其主張代償請求又係根據何種請求 權為基礎？均有疑義。
六、綜上所述，被告既未向原告借款，亦未授權兄長丙○○向原告借款，且事實 上根本未取得原告所交付之任何款項，自未與原告成立消費借貸關係；況且 既未成立消費借貸關係，然被告當然亦未因此受有任何之利益，根本未符不 當得利之要件；至於原告陳稱曾持有以丁○○為發票人之支票二紙云云，然 原告事實上卻已喪失票據之占有，此亦為原告所不爭執，則原告既非票據權 利人，何有票據上請求權可言？退一步言之，縱使兄長於前開取回票據過程 中確有瑕疵，然此亦為原告與兄長丙○○間之爭執，殊與身為發票人之被告 無涉，是故原告基於消費借貸、不當得利及代償請求等請求被告應給付一百
二十六萬元及應計利息，均屬無理由。
丙：被告丙○○方面：
壹、聲明：
一、請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：我同意原告的請求，而且本件的借款是我個人的是與另兩位被告無關。丁：被告陽信商銀信義分行方面：
壹、聲明：
一、請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利之判決，被告願供擔保請准予宣告免為假執行。 貳、陳述：
一、查本分行支票存款帳戶第九九七號早於八十六年一月十日由丁○○向被告申 請開戶在案（證一，開戶申請書），而被告丙○○（已於九十一年九月十二 日因故離職）係自八十五年十二月九日起任職信義分行，先後擔任主辦放款 、外務、交換、放款協辦等工作，並自九十年十一月一日起晉升為三等專員 ，直至九十一年七月十日起始晉升為襄理，同時調離該分行並至本行南京消 金中心任職（證二，任職經歷表），是故其於開戶當時既非擔任銀行襄理職 務，亦非主辦支票存款業務，根本未參與系爭支票存款開戶相關事宜，原告 所述並非事實，先予敘明。
二、按原告主張被告應負民法第一百八十八條僱用人責任，前提首應證明受僱人 丙○○其行為在客觀上有具備執行職務之外觀，且已該當民法第一百八十四 條侵權行為之要件，始足當之，然查：
（一）有關系爭支票存款帳戶開戶乙事，既支票存款人丁○○自始未爭執，且於 九十二年二月十三日言詞辯論法庭中亦已承認有開戶之事實（言詞辯論筆 錄，請參照），則丁○○與被告（即陽信銀行信義分行）間之支票存款往 來契約，即屬有效，顯無原告所稱虛設之情事。 （二）按「票據行為乃財產上之法律行為，自得授權他人代理為之」最高法院六 十七年台上字第三八九六號著有判例。系爭支票係由丁○○親自簽發，亦 或由丙○○代理為之，陽信銀行信義分行祇要依約定核對往來印鑑無誤， 即可辦理兌付事宜，至實際上究由何人所簽發，實非陽信銀行信義分行得 以聞問，丁○○仍應負發票人責任，其理自明。 （三）另根據原告所述，系爭支票到期時，原告曾持有支票向被告辦理提示而遭 退票（原告起訴狀第四頁，請參照）；另根據丁○○法庭上所述，其已將 系爭二紙支票自原告手中取回（即原告事實上已喪失占有），以上，亦足 以佐證系爭支票應為真正。從而原告空言主張系爭支票遭丙○○偽造云云 ，自不足信。
（四）又被告既為銀行業，所營業務皆為社會大眾所周知，而放款業務，僅有客 戶單方面向銀行借款，並無反向私人（民間）借款之情形，故如被告之受 僱人確曾私下向原告借款，亦非僱用人之被告得以探知，且客觀上，該借
款行為自難認與其職務有關。從而，丙○○於任職被告銀行期間向原告借 得一百二十六萬元，應為其個人行為至明，與執行被告公司職務無涉。 三、綜上所述，既系爭支票存款戶並無原告所稱遭丙○○利用職務之便利所虛設 等情形，業如前述，而丙○○向原告借款之事實，亦為丙○○所不爭執，則 原告自得依據消費借貸關係請求丙○○返還借款，此不待論；退步言之，縱 丙○○有因其個人借款行為進而侵害原告之權利者，客觀上，亦無執行職務 之外觀，則被告（即陽信銀行信義分行）當毋須負起僱用人責任，其理自明 。本件原告未經舉證即空言指摘被告應負民法第一百八十八條僱用人之責任 ，自無理由。
理 由
一、本件原告起訴主張：被告丁○○於九十一年五月間，透過其兄即被告丙○○向原 告借款一百二十六萬元，約明由被告丁○○簽發金額六十八萬元及五十八萬元之 支票二紙作為借款憑證；然上開二紙支票均因存款不足而退票。被告丁○○遂向 原告提出延期清償及註銷退票紀錄之請求，原告遂於九十一年九月三十日同意由 被告丙○○簽發金額八十萬元及金額七十萬元之支票二紙換回被告丁○○所簽發 之上開支票二紙。然原告屆期提示被告丙○○所簽發之上開支票二紙，竟又因存 款不足及拒絕往來而退票，原告自得提起本訴。又被告丙○○利用其在被告陽信 商銀信義分行任職之便，與承辦開戶人員即訴外人劉青龍共同虛設帳戶，進而偽 開支票，持以向原告佯稱借款，致使原告誤信被告丁○○之票據為有效，原告自 得依民法第一百八十八條規定，一併請求被告陽信商銀信義分行與被告丙○○連 帶負損害賠償責任。
二、被告丁○○則辯稱：其既未向原告借款，亦未授權被告丙○○向原告借款，且未 取得原告所交付之任何款項，自未與原告成立消費借貸關係，亦不符不當得利之 要件；縱使被告丙○○於前開取回票據過程中確有瑕疵，然此亦為原告與被告丙 ○○間之爭執，殊與身為發票人之被告丁○○無涉，是故原告基於消費借貸、不 當得利及代償請求等請求被告應給付一百二十六萬元及應計利息，均屬無理由等 語。被告丙○○則辯稱：伊同意原告的請求，而且本件的借款是我個人的事，與 另兩位被告無關等語。另被告陽信商銀信義分行則辯稱：本分行支票存款帳戶第 九九七號早於八十六年一月十日由丁○○向被告申請開戶在案，而被告丙○○於 丁○○開戶當時既非擔任銀行襄理職務，亦非主辦支票存款業務，根本未參與系 爭支票存款開戶相關事宜。原告指摘系爭支票帳戶係受僱人即丙○○利用職務所 虛設，請求被告應負僱用人責任，惟原告對於所主張之事實，並未提出舉證等語 。
三、被告丙○○部分：
按「故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，「負損害賠償責任 者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」，「不 能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害」，民法第一百八 十四條第一項、第二百一十三條、第二百一十五條分別定有明文。原告主張之事 實，業據其提出其妻李佩芳陽信商銀信義分行帳號0000－000000－0 乙存帳戶存摺（即原證三號）及被告丙○○簽發票面金額八十萬元及票面金額七
十萬元之支票二紙（即原證六號）等為證，復為被告丙○○於本院九十二年五月 八日言詞辯論時當庭陳述：「同意原告之請求」，自應認原告此部分之主張為可 採。揆諸前揭說明，從而原告請求被告給付如主文第一項所示之本金、法定遲延 利息，為有理由，應予准許。
四、被告丁○○部分：
原告主張被告丁○○於九十一年五月間，透過被告丙○○向原告借款一百二十六 萬元，嗣因資金周轉困難，經被告丁○○請求協商，原告遂於九十一年九月三十 日同意由被告丙○○簽發支票二紙以換回被告丁○○所簽發之支票二紙。然屆期 提示被告丙○○所簽發之上開支票二紙，竟又因存款不足及拒絕往來而退票，為 此依消費借貸、不當得利，及被告丁○○以換票方式取回票據，其撤銷換票，於 其不返還系爭票據時之代償請求等語。經查：（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法 第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最 高法院著有十七年上字第九一七號判例可資參照。（二）查原告雖主張前揭事實，然為被告丁○○所否認，並辯稱：【伊不認識原告， 而這筆債務係被告丙○○向原告所借，伊從頭到尾沒有和原告有過任何接觸。 」，則揆諸前揭判例說明，原告自應舉證證明，被告丙○○係代理被告丁○○ 向原告借款及換票之事實。然查原告未舉證以實其說，且復於本院九十二年三 月六日言詞辯論時陳稱：「當初係被告丙○○與原告聯絡．．．」，再經本院 向被告陽信商銀信義分行函查，訴外人李佩芳於該分行之乙存帳戶於九十一年 五月二十二日之轉帳資料及匯款申請書，原告所稱之一百二十六萬元之款項， 係由訴外人李佩芳一筆且直接匯入被告丙○○於陽信銀行信義分行之帳戶中， 此亦有該信義分行之函在卷可按，則原告空言主張一百二十六萬之款項為被告 丁○○所借或不當得利或換票等語，揆諸前揭說明，自不足採，而原告既未能 舉證以實其說，其此部分之請求為無理由，應予駁回。五、被告陽信商銀信義分行方面：
原告主張被告丙○○利用其在被告陽信商銀信義分行任職之便，與承辦開戶人員 即訴外人劉青龍共同虛設帳戶，進而偽開支票，持以向原告佯稱借款，致使原告 誤信被告丁○○之票據為有效，原告自得依民法第一百八十八條規定，一併請求 被告陽信商銀信義分行與被告丙○○連帶負損害賠償責任等語。（一）按民法第一百八十八條第一項有關僱用人連帶賠償責任之成立，必以受僱人之 行為客觀上足認與其執行職務有關，且不法侵害他人之權利始足當之。（二）查原告雖主張前揭事實，然為被告陽信商銀信義分行所否認，並辯稱：【本分 行支票存款帳戶第九九七號係由被告丁○○向其申請開戶在案，而被告丙○○ 於被告丁○○開戶當時既非擔任銀行襄理職務，亦非主辦支票存款業務，根本 未參與系爭支票存款開戶相關事宜」，則揆諸前揭判例說明，原告自應舉證證 明，被告丙○○係假借職務之便與訴外人劉青龍共同虛設帳戶，進而偽開支票 之事實。經查
１、然有關系爭支票存款帳戶開戶乙事，該支票存款人即被告丁○○自始未爭執， 復於本院九十二年二月十三日言詞辯論時自承有開戶之事實（詳見言詞辯論筆 錄），則丁○○與被告陽信銀行信義分行間之支票存款往來契約，即屬有效， 應屬無疑，則原告主張該存款戶乃被告丙○○利用職務之便所虛設一事，自不 足採。
２、且票據行為乃財產上之法律行為，自得授權他人代理為之，則原告所主張之被 告丁○○所簽發之支票二紙，究係被告丁○○親自簽發，或由被告丙○○代理 為之，被告陽信商銀信義分行祇要依約定核對往來印鑑無誤，即可辦理兌付事 宜，至實際上究由何人所簽發，實非被告陽信銀行信義分行得以聞問，其理自 明。
３、又依原告所述，系爭支票到期時，原告曾持有支票向被告辦理提示而遭退票； 亦足以佐證系爭支票應為真正，從而原告空言主張系爭支票遭被告丙○○偽造 等語，亦不足采。
此外，原告復未舉證該帳戶係被告丙○○利用其在被告陽信商銀信義分行任職之 便，與承辦開戶人員即訴外人劉青龍共同虛設帳戶，進而偽開支票，持以向原告 佯稱借款之情，而原告既未能舉證以實其說，則揆諸前揭判例與說明，其此部分 之請求為無理由，應予駁回。
六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付， 自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支 付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第
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