臺灣屏東地方法院刑事判決 104年度易字第10號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 和生開發有限公司
代 表 人 張滄永
上列被告因政府採購法案件，經檢察官追加起訴（103 年度偵字
第2098號），本院判決如下：
主 文
和生開發有限公司無罪。
理 由
一、追加起訴意旨略以：被告和生開發公司（下簡稱和生開發） 代表人張滄永與同案被告潘贊文為朋友關係（潘贊文部分， 由本院先行審結，張滄永部分由本院另行審結）。緣屏東縣 政府於民國97年6 月9 日核准屏東縣牡丹鄉鄉公所（下簡稱 牡丹鄉）自籌財源辦理「大梅溪河道清淤工程」（下簡稱本 案工程），並要求牡丹鄉公所以採售分離方式辦理上開工程 （即挖取河道內淤積土石之廠商與販售所挖取土石之廠商需 不同）。而盧文發與時任牡丹鄉鄉長之林傑西、同鄉財經課 技士鍾英男、大梅溪沿岸居民劉天興等人共同意圖圖盧文發 之不法利益，由盧文發、劉天興及鍾英男於97年11月5 日前 某時謀議就本案工程挖取河道內淤積土石之採購標案〈下簡 稱本案工程土石標〉，對投標資格限於營業項目具有「固定 污染源設置許可證」、「固定污染源操作許可證」之不當限 制（就盧文發、林傑西、鍾英男、劉天興等涉犯貪污治罪條 例、政府採購法部分，由本院另行審結）。盧文發與同案被 告潘贊文即共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義或證 件投標之犯意聯絡，由潘贊文引介擁有「固定污染源設置許 可證」、「固定污染源操作許可證」之和生開發代表人張滄 永，洽談借用和生開發名義參與投標，張滄永則基於出借和 生開發名義予他人參與投標之犯意，同意將和生開發牌照借 予盧文發參與投標（就盧文發、張滄永另涉犯政府採購法部 分，均由本院另行審結）。嗣盧文發以旗下安旗開發公司（ 下簡稱安旗開發）取得本案工程之工程標，另以張滄永旗下 和生開發取得本案工程之土石標，因認和生開發代表人張滄 永涉有政府採購法第87條第5 項借用他人名義投標罪嫌，而 應對被告和生開發依同法第92條科以第87條第5 項之罰金等 語。
二、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被 告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決 ，刑事訴訟法第306 條定有明文。本件被告和生開發經合法 傳喚，於本院106 年5 月24日審理期日無正當理由不到庭，
有本院送達證書及報到單在卷可憑（見本院卷第184 頁、第 188 頁，被告和生開發之代表人張滄永因病請假，與被告有 無正當理由不到庭無涉），然而本院認被告和生開發應判處 無罪，揆諸上開規定，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按 事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積 極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽， 仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上 字第482 號判例要旨參照）。
四、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須 經嚴格證明，故其所憑證據不僅應具有證據能力，且須經合 法調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理 結果認為不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，即無刑事訴訟 法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」犯罪事實之存在。 是以刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪判決書只須記載主 文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且 與經驗法則、論理法則無違即可，所用證據亦不以具有證據 能力者為限，即令不具證據能力之傳聞證據，亦非不得作為 彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有 證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台 上字第2980號判決意旨參照）。公訴人所指之被告犯嫌既經 本院認定屬行為不罰（詳下述），揆諸前述說明，本案判決 所援引之言詞及書面陳述之證據，均無須再就該等證據之證 據能力予以論述說明，合先敘明。
五、本件公訴人認被告和生開發之代表人張滄永涉有政府採購法 第87條第5 項罪嫌，而應對被告課以同法第92條之罰金，無 非以證人即同案被告潘贊文、張滄永、盧文發之證述、大梅 溪清疏工程各項招標、標案決招標資料、證人盧文發以回收 紙背面寫下工程標、土石標綁標條件紙條、土石標資料、上 網公告招標資料、97年11月6 日安旗開發與和生開發利益均 分協議書、本案工程土石標土方運送計畫書為其主要論據。 訊據被告和生開發堅詞否認有何違反政府採購法之罪嫌，辯 稱：我們公司僅負責挖取河道內土石標售（即本案土石標） ，是國有財產變賣，我們並沒有違反政府採購法等語（見本 院卷第22頁）。是就證人盧文發有與和生開發代表人張滄永 商討借牌事宜，證人張滄永並同意證人盧文發借用和生開發 名義前往投標本案工程土石標並得標等情，除為被告所不爭 執外，且經證人盧文發、張滄永供述明確，復有和生開發登
記資料查詢（見偵卷第111 頁）、屏東縣牡丹鄉公所開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄1 紙（見偵卷第133 頁）、牡 丹鄉公所大梅溪河道清疏工程（土石標）公開招標決標公告 （見偵卷第136 頁）、和生開發有限公司里港廠固定汙染源 操作許可證（見偵卷第138 頁及同頁背面）、本案工程土石 標工程竣工報告表（見偵卷第178 頁）、安旗開發與和生開 發協議書1 份（見偵卷第218 頁）、本案工程土石標土方運 送計畫書（見偵卷第219 頁至第234 頁）在卷可稽，是上開 事實均可認定。故本院應審酌者厥為：本案工程土石標，是 否適用政府採購法？若認本案土石標有政府採購法之適用， 始需進一步討論本案有無借牌之必要，經查：
六、本案工程土石標，不適用政府採購法：
㈠按政府採購法中所稱之採購，係指工程之定作、財物之買受 、定製、承租及勞務之委任或僱傭等，政府採購法第2 條定 有明文。而機關辦理者為財務出租、買賣等收入性招標，不 適用政府採購法規定；又機關依政府採購法相關規定逕為行 政裁量，將清疏工程分為「工程標」及「土石標」如符合本 法第6 條第2 項規定，尚無不可，惟其中「土石標」如以採 售分離方式辦理，就已採取之土石以標售方式另案辦理，其 非屬本法第2 條所稱採購，不適用本法之規定，有行政院公 共工程委員會104 年3 月30日工程企字第10400080110 號函 及所附88年8 月16日（88）工程企字字0000000 號函、93年 8 月6 日工程企字第09300314750 號函在卷可憑（見本院卷 第34頁、第37頁及同頁背面），合先敘明。 ㈡經查：本案工程之土石標及工程標部分，原由牡丹鄉公所申 請以採售合一方式辦理，然遭屏東縣政府否准，並要求牡丹 鄉公所以採售分離方式辦理，有牡丹鄉公所97年6 月13日牡 鄉財字第0970004611號函、屏東縣政府97年6 月20日屏府水 保字第0970126588號函在卷可憑（見偵字第1588號卷第158 頁、第160 頁），是上開事實應可認定。又上開工程之土石 標與工程標分別招標、開標乙情，則有牡丹鄉公所97年11月 5 日大梅溪河道清淤工程（工程標）開標/ 議價/ 決標/ 流 標/ 廢標紀錄、同鄉97年11月7 日大梅溪河道清淤工程（土 石標）開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄各1 份、公開招 標決標公告1 份在卷可憑（分見偵字第1588號卷第132 頁、 第133 頁、第136 頁）。是本件清淤工程土石標與工程標既 係採「採售分離」方式招標，則就土石標招標部分，揆諸上 開說明，屬於財務買賣之收入性招標，不適用政府採購法規 定，是被告上開所辯，自非無據。而本案工程土石標既不受 政府採購法規範，縱有公訴意旨所指之借牌情事，仍與法定
構成要件不相當。
㈢至公訴人所引用之證人潘贊文、張滄永、盧文發之證述、大 梅溪清疏工程各項招標、標案決招標資料、證人盧文發以回 收紙背面寫下工程標、土石標綁標條件紙條、土石標資料、 上網公告招標資料、97年11月6 日安旗開發與和生開發利益 均分協議書、土石標預算書，縱得證明被告和生開發代表人 張滄永有同意同案被告潘贊文借用其名義投標，及被告和生 開發確有得標之事實，然尚無法證明本案工程土石標適用政 府採購法，自難以該法處斷。
七、綜上所述，公訴人主張被告之犯罪事實，難認與政府採購法 第87條之構成要件相當，自為法所不罰，揆諸前開規定及說 明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第306 條，判決如主文。
本案經檢察官王光傑到庭職行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 施君蓉
法 官 王 廷
以上正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
書記官 鄭珮瑩
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