臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三八三八號
原 告 英商‧普施有限公司（THE BOOTS COMPANY PLC）
代 表 人 甲○○○○○
訴訟代理人 洪宗巖律師
複 代理人 馬志平律師
訴訟代理人 熊克竝律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 乙○○
右當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十一年七月二十九日經訴
字第○九一○六一一七八三○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。 事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）九十年七月十九日以「STREPS」商標，指定使用 於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第五類之藥用喉糖（片）商 品，向被告申請註冊，經被告審查，認本件商標圖樣上之「STREPS」（下稱系爭 商標，圖樣如附圖一所示），與註冊第七二四四六八號「壓力解STRESS」商標外 文近似（下稱據以核駁商標，圖樣如附圖二所示），且指定使用於同一或類似之 商品，應不准註冊，以九十一年四月二十六日商標核駁第二六五二二二號審定書 為核駁之處分。原告不服，主張兩商標不近似，且據以核駁商標有繼續停止使用 已滿三年之情事，應撤銷其專用權等理由，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政 訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應核准系爭商標之申請註冊，並公告於商標公報。 ㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
本件據以核駁商標業經被告依法撤銷並經確定在案，是否影響原核駁處分？ ㈠原告主張：
⒈原處分認定「本件商標圖樣係由單純之外文『STREPS』所構成，與據以核駁 之註冊第七二四四六八號『壓力解STRESS』商標圖樣上主要部分之外文『 STRESS』相較，二者多數字母及排列均相同，總字母數亦相同，僅末尾第二 個字母『Ｐ』與『Ｓ』一字之別，外觀極相彷彿，以具有普通知識經驗之購
買人，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，極易產生混同誤 認之虞，應屬近似之商標」。惟查，本件申請註冊之商標『STREPS』與被告 據以核駁之商標『壓力解STRESS』，無論外觀、觀念或讀音均有明顯差異， 原處分認事用法均有違誤。茲詳細說明理由如后： ⑴商標圖樣相同或近似於他人同一或同類商品之註冊商標者，不得申請註冊 ，固為商標法第三十七條第十二款之規定，惟判斷商標之近似與否，應總 括其全部，於異時異地隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷（行政法院 二十六年判字第四十八號判例）。
⑵商標圖樣整體不同：
依前引行政法院判例總括商標圖樣全部之觀察原則，本件申請註冊之商標 僅有英文字「STREPS」。而被告據以核駁之註冊第七二四四六八號「壓力 解STRESS」商標，其主要部分為占整個圖樣三分之二位於上方位置之中文 字「壓力解」，其下方有一排僅占整個圖樣三分之一大小之英文字「 STRESS」。前商標予人之印象為英文商標，後商標予人之印象為中英文並 且以中文字占較大部分之商標，就其外形作通體觀察，並無混淆誤認之虞 。原處分謂註冊第七二四四六八號「壓力解STRESS」商標圖樣上之主要部 分為外文之「STRESS」實有違誤，此其一。 ⑶異時異地隔離觀察、外觀不同：
再者，判斷商標之近似與否，除應總括商標圖樣全部外，尚應以異時異地 隔離之方式觀察。由原處分書所述「二者多數字母及排列均相同，總字母 數亦相同，僅末尾第二字母『Ｐ』與『Ｓ』一字之別」，可知原處分機關 誤採相互比對之方式，才會作成「‧‧‧總字母數亦相同，僅末尾第二字 母『Ｐ』與『Ｓ』一字之別」之結論。若依行政法院判例，總括全部異時 異地隔離之正確觀察方式，可以得知本件申請註冊之商標「STREPS」為原 告公司自行創設，其本身並無特殊之字義。而據以核駁之註冊第七二四四 六八號「壓力解STRESS」予人之深刻印象為位於上方且明顯之「壓力解」 ，再為細部觀察，才會注意到下方較不明顯之英文字「STRESS」意義為「 壓力、壓迫、強制﹂之意，前後兩商標予人之觀念迥然有別，此其二。 ⑷讀音、字義不同：
又商標近似之觀察標準之一即讀音是否近似，本件申請註冊之商標「 STREPS」，讀音為「史翠普斯」，至於註冊第七二四四六八號「壓力解 STRESS」之讀音，以消費者是否具英文識別能力有所不同，不具英文識別 能力之消費者，可採主要部分之中文部分，讀成「壓力解」，具英文識別 能力者，當可明確的讀成與前述商標讀音有別之「史翠斯」更可瞭解前商 標「STREPS」不具任何意義，而後商標之字義為「壓力、壓迫、強制」之 意，此其三。
⑸部分英文相同准予註冊之實例：
行政法院歷年來諸多判決，明白指出縱二商標圖樣中有一英文部分或中文 部分相同或近似，但總括其全部，異時異地隔離觀察並無使人產生混同誤 認之虞，仍非近似之商標，今特列舉一二判決如下：
①「台盈及圖TAIREX」與「TAIREX」非近似之商標（參照原告於訴願程序 中所呈參考資料一行政法院七十一年判字第二○○號判決）。 ②「金犬牌」與「金犬」商標不近似（參照原告於訴願程序中所呈參考資 料二，行政法院七十一年判字第三九三號判決）。 ③基此原則，原處分機關亦曾先後核准不同之商標申請人，以相同之起首 英文字母「STRES」而同時獲准註冊於第○五○一類商品案例，該同時 取得核准註冊之案例不勝其數，今特別舉一二實例如下： Ａ、壓力解STRESS註冊第七三○九二九號，銘恆實業有限公司。 Ｂ、STRESSON註冊第九九六二六一號，荷蘭商努里西亞國際公司。 Ｃ、STREZIN註冊第七一六三○七號，遠勝貿易有限公司。 Ｄ、STRESSCAPS註冊第一三五四六號，美商美國氰胺公司。 Ｅ、STREPSILS註冊第五九七四一二號，英商普施有限公司。 Ｆ、STREPSILS註冊第九○○四二八號，英商普施有限公司。 ④由前引行政法院判決及原處分機關同時核准註冊之案例得知，商標之近 似與否，無論其外文多數字母、排列是否相同或總字母數相同與否，應 總括其全部於異時異地隔離觀察有無引起認同誤認之虞為判斷近似與否 之基礎。準此原則，本件申請註冊之「STREPS」與據以核駁之註冊第七 二四四六八號「壓力解STRESS」兩商標整體圖樣分別顯然，於異時異地 隔離而為整體觀察及交易連貫唱呼之際，不致使消費者產生認同誤認之 虞，應非近似之商標。
⑤再者，最高行政法院六十一年度判字第二九二號判例亦明白指出「 ESSAVEN」以英文為標章，而「永舒福朗ESEVRON」則為中英文並列，且 以中文「永舒福朗」四字為主要部分，下首附以ESEVRON英文小字，而 「ESSAVEN」全為英文，就其外形作通體觀察，並無混淆誤認之虞，且 二者英文之讀音亦屬迥異，尚難認為相近似，該判例之內容正與本行政 訴訟之案情完全相同，敬請貴法院明鑒。 ⒉頃於被告出版之九十二年三月十六日商標公報發現據以本案核駁之註冊第七 二四四六八號「壓力解STRESS」商標及其聯合商標註冊第七三○九二九號「 壓力解STRESS」已因原告於九十一年五月二日依商標法第三十一條第一項第 二款規定提起檢舉撤銷，而遭確定撤銷及公告無效在案。 ⒊謹按行政法院五十七年判字第九十五號判例示明：「商標核准註冊之前，尚 屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標，在 註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或 事實處理」，本件據以核駁之註冊第七二四四六八號「壓力解STRESS」商標 專用權既已依法撤銷，則原核駁申請註冊之法定原因已不存在。敬請本於情 事變更原則，將訴願決定撤銷並由被告機關重為合法適當之核准審定，以確 保原告「STREPS」商標申請註冊之權益。 ㈡被告主張：
按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申 請註冊，為商標法第三十七條第十二款所明定。本件原告申請註冊之「STREPS
」商標，與據以核駁註冊第七二四四六八號「壓力解STRESS」商標圖樣上之外 文「STRESS」，二者首尾字母及排列順序皆相同，僅末尾第二個字母「P」與 「S」一字之別，外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，易使一般具有普通知識 經驗之商品購買人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於「藥 用喉糖（片）」與「口服藥液」等類似之商品，自有首揭法條規定之適用。至 有關起訴狀所舉各核准案例，與本件案情不同，核屬另案問題，依商標個案審 查拘束原則，自不能比附援引，執為本件應准註冊之論據；另原告狀稱因據以 核駁註冊第七二四四六八號「壓力解STRESS」商標停止使用達三年以上，已對 其提出檢舉，並經被告撤銷確定一節；因本件已進入訴訟階段，仍有待法院為 適法之裁判。
理 由
一、按「商標核准註冊之前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權 。申請註冊之商標，在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應 依變更後之法律或事實處理」（改制前行政法院五十七年判字第九十五號判例參 照）。
二、本件原告以系爭「STREPS」商標申請註冊時，註冊第七二四四六八號「壓力解 STRESS」商標尚未失效，被告據以核駁原告之註冊申請，尚無不當，但至訴願時 該註冊第七二四四六八號「壓力解STRESS」商標，已由原告依商標法第三十一條 第一項第二款規定申請檢舉撤銷其專用權，至本件行政訴訟程序中，該「壓力解 STRESS」商標業經被告依法撤銷並經確定在案，此有九十二年三月十六日之商標 公報影本附卷可稽，並為原告所是認，足見本件申請註冊之商標，在註冊程序未 終結前，事實已有所變更，依前揭判例解釋，自應依變更後之事實處理。准此， 本件原核駁申請註冊之原因，既已不存在，原處分自屬無可維持，訴願決定未及 審酌加以糾正，亦有未合。原告執以指摘，為有理由，爰將訴願決定及原處分均 予撤銷。又本件據以核駁之商標雖已不存在，惟是否另有核駁之原因，仍有待被 告之審查，再為適法之審定，故原告請求判命被告逕為核准系爭商標之申請註冊 ，此部分尚難准許，應予駁回。
三、兩造其餘攻擊防禦方法，對於本件判決結果不生影響，故不逐一論述，附此敘明 。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十二 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭
審判長 法 官 徐瑞晃 法 官 蕭惠芳 法 官 李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十八 日 書記官 陳清容
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