臺北高等行政法院判決 九十一年度訴字第三二四五號
原 告 日商‧三麗鷗股份有限公司
代 表 人 仲村隆藏（法務部門主管）
訴訟代理人 林志剛律師
楊憲祖律師
林金榮律師
被 告 經濟部
代 表 人 林義夫部長）
訴訟代理人 乙○○
丙○○
參 加 人 松古柏企業有限公司
代 表 人 甲○○董事長
訴訟代理人 賴思岑律師
張泰昌律師
右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年六月二十日經訴字第
○九一○六一一四○七○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（下同）八十九年六月十五日以「松古柏企業有限公司 標章（一）」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類 表第九類之眼鏡及其組件，安全護目鏡，眼鏡套，太陽眼鏡，平光眼鏡等商品， 向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經准列為審定第九五四七一六號商標 （下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示），嗣原告以該審定商標有違商標法第三十 七條第五、七、十二、十四款之規定，檢具「HELLO KITTY及圖」（凱蒂貓）商 標（下稱據以異議商標）及其變身系列圖形之一的「草莓KITTY」（圖樣如附圖 二所示）為證據，對之提起異議，經原處分機關經濟部智慧財產局審查，以九十 年十二月四日中台異字第九○一三一三號商標異議審定書為系爭「松古柏企業有 限公司標章（一）」商標之審定應予撤銷，其聯合第九六○四四八、九六五六二 四號商標之審定應一併撤銷之處分，參加人不服，提起訴願，經濟部以九十一年 六月二十日經訴字第○九一○六一一四○七○號訴願決定將原處分撤銷，由原處 分機關另為適法之處分。原告不服該訴願決定，遂提起行政訴訟。本院因認本件 撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依參加人之聲請裁定 允許其獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉命被告作成對參加人提起之訴願為訴願駁回之決定。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否構成近似？有無違反系爭商標異議審 定時商標法第三十七條第七款之規定？
㈠原告主張：
⒈系爭商標與據以異議商標及其系列變身圖形之一的「草莓KITTY」構成近似 ，有致公眾混淆誤認之虞，因而有商標法第三十七條第七款規定之適用： ⑴商標法第三十七條第七款規定，商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或 標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊。 ⑵系爭商標與原告據以異議之「HELLO KITTY」商標圖樣及其變身系列之一 的「草莓KITTY」（或稱「草莓娃娃」構成近似）。 ①系爭商標圖樣上之圖形，與原告據以異議商標圖樣上之貓圖，二者臉部 均呈稍扁之橢圓形，且眼睛均為塗黑之直立橢圓形，而鼻子部分亦皆為 橫橢圓圈呈現，並均無嘴巴，甚至二者鼻子與眼睛的相對位置亦相同， 頭部與身體大小之比例亦同為2:1之比，其商標設計意匠實可謂係同出 一轍，是於異時異地通體隔離觀察時，實有致相關事業或消費者產生混 淆誤認之虞，故二者為近似商標。
②原告以「HELLO KITTY」商標圖樣為基礎，設計出許多變身系列圖形， 草莓KITTY即係原告設計之變身系列中水果系列造型之一，而系爭商標 圖樣中之圖形與原告之草莓KITTY相比較，除均具有HELLO KITTY之特徵 以外，二者於構圖意匠，身材大小比例等均相同，其為近似之商標，甚 為顯然。
⑶原告據以異議的「HELLO KITTY」圖形及草莓KITTY為著名商標： ①原告係日本著名之文具用品、兒童玩具等之製造廠商，其每每將創作之 卡通人物圖樣印製於其所產製之商品上，而帶動流行風潮，據以異議商 標「HELLO KITTY圖形」（凱蒂貓）即為原告所著作之著名卡通系列圖 樣之一，早於一九七四年「HELLO KITTY」卡通圖樣即誕生，原告首先 將其商品化，並使用於其所產製之各種商品上作為商標，每年「HELLO KITTY」相關產品均有相當高的販賣數額，且原告為保障其權益及商標 信譽，早於其日本本國及包含中華民國在內之四十餘國獲准註冊取得多 件商標專用權在案。此外，原告並定期發行刊物以介紹有關「HELLO KITTY」的相關訊息，而由於原告之「HELLO KITTY」圖形造型可愛，以 及報紙、雜誌、網路上之廣泛報導，故原告「HELLO KITTY」商標之各 種商品便深受一般消費大眾所喜愛，也因此「HELLO KITTY」卡通人物 更獲任為聯合國兒童基金會之親善大使，凡此有美國、菲律賓著作權登 記證及日本國立國會圖晝館證明書影本、商品化資料、商品型錄影本、 商標註冊一覽表、定期刊物、報章、雜誌報導、廣告資料、聯合國兒童 基金會相關資料可稽，足證原告之「HELLO KITTY」商標所表彰之信譽 ，為中華民國境內消費者及相關業者所普遍知悉，而臻於著名，此業經 原處分機關中台異字第G00000000、G00000000、G0
0000000、G00000000、G00000000、G000 00000、G00000000、G00000000、G00000 000、G0000000、G00000000、G00000000 等號商標異議審定書多次予以審認在案。
②原告之草莓KITTY具有「HELLO KITTY」的特徵並經常與「HELLO KITTY 」商標圖樣伴隨使用，是以消費者輕易可得知其為原告之系列商標商品 。
Ａ、如前所述，原告以「HELLO KITTY」圖案為基礎，發展出一系列的 變身圖形，例如水果系列（草莓、蜜瓜、西瓜、鳳梨等）、動物造 型系列（貓熊、兔子、企鵝、猴子、豬、海豹、青蛙、綿羊等）、 世界民族服裝系列、十二生肖系列、馴鹿系列等。這些變身圖形具 有一貫性，亦即均有世界著名之「HELLO KITTY」特徵，即ａ臉是 稍扁之橢圓形、ｂ沒有嘴巴、ｃ眼睛是長橢圓形、ｄ鼻子是橫橢圓 形、ｅ左右各三根不平行之放射狀鬍鬚、ｆ額頭裝飾蝴蝶結、花朵 、草莓、瓢蟲或其他可愛的裝飾品。原告的「HELLO KITTY」圖案 係屬世界著名，標示有「HELLO KITTY」圖案的各種商品廣為消費 者所喜愛，此為毋庸多予贅言的事。由於「HELLO KITTY」變身系 列圖樣具有「HELLO KITTY」的特徵，加上市場上興起的系列商品 收集的行銷策略，使得原告各種「HELLO KITTY」變身系列受到廣 大消費者的注意與熱烈收集，近日與麥當勞共同推出「HELLO KITTY」系列玩偶，造成消費者搶購收集的熱潮，即可為明證。由 由此亦可得知，消費者對於原告「HELLO KITTY」上列六大特徵極 為熟稔，當看到參加人的產品上標有相同特徵的草莓娃娃圖形時， 極容易產生混淆誤認，誤以為是原告「HELLO KITTY」變身系列之 一。
Ｂ、原告之各式變身系列，包括草莓KITTY，經常與「HELLO KITTY」商 標圖樣結合出現，伴隨使用，而草莓KITTY因跟隨著原告「HELLO KITTY」原註冊商標而為使用，是以該草莓KITTY與原告其他各式變 身系列圖形必然一樣為廣大KITTY迷所熱烈收集，並且極輕易即可 使與原告據以異議之「HELLO KITTY」商標圖樣產生聯想。 Ｃ、原告之草莓KITTY商標產品，在系爭商標於八十九年六月十五日申 請註冊以前，即已透過總代理麗嬰國際股份有限公司大量進口台灣 販售，此有出口報單文件影本為證。而麗嬰國際股份有限公司除在 各大百貨公司設有專櫃以陳列販售原告的商品以外，更透過各縣市 批發商在台灣全省各地銷售，由此足證原告的草莓KITTY商標應已 為相關業者及消費者所普遍認知而為著名商標。 Ｄ、本案存在著極為明顯的抄襲意圖，既是抄襲，參加人必先知曉原告 商標圖樣的存在，參加人既能知曉原告的商標，其他業者及消費者 又何嘗不能知曉？再就抄襲的動機而言，要抄襲他人的商標，必是 抄襲他人的著名商標，若非著名商標，必不致遭人抄襲，此徵諸過
去台灣仿冒經驗當屬確論，益證原告的「草莓娃娃」在台灣業界及 消費者間所具有的聲譽。
③原告曾於八十九年二月間委託蓋洛普徵信股份有限公司針對「HELLO KITTY」品牌在台灣市場上的識別度做調查研究，在北、中、南台灣訪 問各階層的消費者，結果有九成二的民眾曾經看過或聽過印有或帶有「 HELLO KITTY」原創圖的系列商品，而有六成以上的民眾認為「HELLO KITTY」衍生圖（即變身系列圖形）與「HELLO KITTY」原創圖是屬於同 一圖形的系列圖形，由此可見「HELLO KITTY」及其變身系列圖形（包 含草莓KITTY）在台灣享有極高的知名度，其為著名商標應屬無庸置疑 。
⑷系爭商標圖樣有使消費大眾以之與原告據以異議之「HELLO KITTY」商標 以及草莓「KITTY」產生聯想而致混淆誤認： ①系爭商標因為與原告之HELLO KITTY草莓變身圖樣下列特徵相同：臉部 為白色之扁橢圓形、塗黑長橢圓形之眼睛、橫橢圓形之鼻子、沒有嘴巴 、雷同之草莓形帽子加以帽上頂端同樣搭配樹葉圖形作為裝飾，且五官 比例位置相仿，整體構圖予人印象極為相似，異時異地隔離觀察，有使 人產生混淆誤認之虞。由於原告之HELLO KITTY草莓變身圖樣極輕易即 可使相關事業及消費者以之與原告之「HELLO KITTY」圖樣產生聯想， 進而可得推論系爭商標亦足輕易使相關事業及消費者將系爭商標圖樣上 之圖形與原告之「HELLO KITTY」及系列變身圖形產生聯想而有混淆誤 認之虞。
②有關「HELLO KITTY」及其變身系列圖案的商品，廣為消費者所熱烈收 集，已見前述，原告與麥當勞共同推出「HELLO KITTY」系列玩偶所造 成的風潮，即為最佳明證。變身系列的成功，以其具有「HELLO KITTY 」各項特徵固然是最重要的因素，而導引消費者收集系列商品的行銷策 略亦功不可沒，因而造成了市場上熱烈收集「HELLO KITTY」變身系列 的景況，原處分體察到市場的實際情形，因而肯認「以HELLO KITTY」 之著名程度，所創造出來的一系列變身圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集 ，該草莓KITTY造型娃娃難謂不為相關業者或消費者所普遍知悉」，實 不宜一昧的斤斤於某單一變身圖形出現的頻率，蓋市場上廣大消費者所 認知的是變身系列所具有的「HELLO KITTY」特徵，只要是具有相同的 特徵，消費者即會誤以為是源自「HELLO KITTY」的一系列變身圖形， 若一味斤斤計較於某單一變身圖形出現的頻率，則顯與市場實際情形背 反。
⑸綜如上述，本案系爭商標與據以異議著名之「HELLO KITTY」圖樣及變身 系列之一的「草莓KITTY」構成近似，業已造成市場上消費者之混淆誤認 ，依商標法第三十七條第七款之規定，應不得註冊甚明。 ⒉訴願決定認為，草莓KITTY或用以製成鑰匙圈之飾物、玩偶之造型，或為信 封、信紙上之卡通圖形。訴願決定否定立體形態商標，並質疑草莓KITTY用 為平面圖形是做為商標使用。惟查：
⑴原告的「HELLO KITTY」圖形及一系列變身圖形，使用在商品上，固然有 一部分是以立體的型態出現，列如KITTY玩偶（此一部分是否為商標的使 用，容有不同意見，詳見下述），但亦有許多是以平面圖形的型態出現的 ，消費者一見即知是原告的商品，該等平面圖形即具有商標標識來源的作 用，即屬商標使用的形態。訴願決定有所懷疑，顯屬未見。 ⑵工商企業表彰其商品或服務之來源所使用之標識，除平面商標外，亦有立 體形狀之態樣，放觀日本商標法第二條第一項、德國商標法第三條第一項 、英國商標法第一條第一項、TRIPs第十五條第一項皆明定商標涵蓋立體 形狀，足見「立體形狀」商標已成為國際趨勢，況且原處分機關為因應加 入WTO，亦將立體商標列為修正草案之修正重點，足證其承認立體商標之 趨勢，是以，縱然原告草莓KITTY於實際使用態樣中有部分為立體形狀非 為現行商標法規定之商標態樣，然其使用情形確實已足茲吸引消費者之注 意，並用以區辨原告之商品，故實已具商標表彰商品來源之功能。 ⒊綜上所述，本案系爭商標有違商標法第三十七條第七款規定，應不得申請註 冊。原處分將其審定予以撤銷，認事用法均屬至當，訴願決定將原處分撤銷 ，容有未洽，應予撤銷。為此，請判決如訴之聲明，以保權益。 ㈡被告主張：
⒈原告起訴理由略以：系爭商標與據以異議之「HELLO KITTY」商標圖樣及其 變身系列之一之「草苺KITTY」構成近似。又其以該「HELLO KITTY」商標圖 樣為基礎，設計出許多變身系列圖形，草苺KITTY即其中水果系列造型之一 ，亦與系爭商標構成近似。據以異議之「HELLO KITTY」商標圖形及草苺 KITTY已為我國消費者及相關業者所普遍知悉之著名商標，且該草苺KITTY具 有「HELLO KITTY」之特徵，並經常與「HELLO KITTY」商標圖樣伴隨使用， 消費者應可輕易得知其為原告所有之系列商標商品，是參加人以近似之商標 圖樣申請註冊，自有使消費者與原告據以異議之「HELLO KITTY」商標及草 苺KITTY產生聯想而致混淆誤認之虞。再者，其一系列變身圖形使用於商品 上，固有部分係以立體型態呈現，但亦有以平面圖形型態出現者，該等平面 圖形具有商標標識來源之作，即屬商標之使用。另承認立體商標已成為國際 趨勢，原處分機關為因應加入WTO，亦將立體商標列為商標法之修正重點， 故縱然該草苺KITTY於實際使用樣態中有部分為立體形狀，並非現行商標法 所規定之商標態樣，然其使用情形確實已足資吸引消費者之注意，並用以區 辨原告商品，亦應具商標表彰商品來源之功能，是系爭商標不得申請註冊， ，請求撤銷被告訴願決定云云。
⒉按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞 者」，不得申請註冊，固為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所 明定。惟其適用之前提，須商標圖樣係相同或近似之他人商標或標章，且該 商標或標章已臻著名，始足當之，二者缺一不可。經查，本件原處分機關之 異議審定書雖認為原告據以異議之「HELLO KITTY」商標所表彰之信譽堪為 我國消費者所普遍知悉，惟於商標近似之判斷上，並未以之與系爭商標圖樣 為比對，則該「HELLO KITTY」商標圖樣（HELLO KITTY原形），並非原處分
機關審定本件應異議成立之依據，合先敘明。再者，原處分機關續謂「據以 異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY」係「HELLO KITTY」之系列變身圖樣，與系 爭商標圖樣相較，二者臉部神情相彷，且頭戴圓帽，帽上頂端搭配樹葉圖形 作為裝飾等造型特點如出一轍，且「該草莓KITTY造型娃娃」亦為相關業者 或消費者所普遍知悉，進而推論系爭商標指定使用於第九類之眼鏡及其組件 、錄影帶、錄音帶等商品，有商標法第三十七條第七款規定之適用。惟查， 原處分機關所謂「據以異議之頭戴草莓帽之草莓KITTY」、「該草莓KITTY造 型娃娃」，就原異議卷附「據以異議商標圖樣」欄及原告異議申請書中所貼 圖樣，對照卷內異議證據之產品型錄等證據資料以觀，可能為原處分機關所 謂之草莓KITTY者，或為鑰匙圈飾物、玩偶之造型商品，或為信封、信紙上 卡通圖形之一，縱有少部分具平面型態者，惟該等草苺KITTY或立或坐，姿 態及服飾造形上仍有些微之差異，原處分機關復未具體指明相關異議證據資 料中，合於商標或標章使用之態樣且已臻著名之商標或標章者為何，原告起 訴理由亦稱為「草莓KITTY」，而非稱其為「草莓KITTY商標」。依前開論證 ，本件原處分機關審定異議成立之理由，顯有疑義，實不足以維持。 ⒊另原告所訴立體商標應予保護一節；事實上，觀諸原處分書及原告異議理由 書之內容，原處分機關於審定之初，顯未意識到本件有可能存在立體商標之 問題，至少未詳予表明其心證及理由，原告提起異議時亦然，是原告此一主 張，無異認同異議證據資料確有非平面商標之使用，呼應被告對原處分機關 審定內容不明確所為之質疑，是被告所為之決定，於法自無不合。至於原處 分機關在採行註冊主義之我國，且尚未採納立體商標制度之情形下，對外國 立體商標之保護所採取之立場如何，乃本件原處分機關重為審查時，應予以 審慎衡量及判斷之問題。
⒋綜上所述，被告所為之決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。 ㈢參加人主張：
⒈按商標圖樣「妨害公共秩序或善良風俗者」，不得申請註冊，為商標法第三 十七條第五款所明定。次按，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標 章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為商標法第三十七條第七 款所明定。該款僅適用於著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權 協定與巴黎公約所揭示之原則。又按「相同或近似於他人先使用於同一商品 或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其 他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊，為商標法第三十七條第十 四款所明定，按與他人有特定關係，知悉他人先使用之商標，而襲以註冊者 ，其襲用以使用於同一或類似商品為限。該等條款之適用以商標構成近似為 前提。而謂「商標近似」，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時 施以普通所用的注意，有混同誤認之虞者為近似；而審究商標是否相同或近 似，應通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或聯合式與所施顏色予以 認定，不能僅取其中構成商標之某一部分予以單獨認定、判斷之（六十九年 度判字第一二四號判決）。又商標稍有不同，通常認為構成近似，但該差異 部分影響商標整體印象或具有其他不同意義，而無混淆誤認之虞者，亦可輕
易區分二者之不同處。二者實無構成近似商標，引致混淆誤信之虞。 ⒉本件爭點為據以異議之商標「 」、「 」與系爭商標「 」間是否符合商標法第三十七條第七款之規定，惟是否符合本條項，其應依 序審酌之要件如下：
⑴據以異議之商標圖樣是否作為「商標使用」。 ⑵據以異議之商標圖樣使用在何種商品上已達著名程度。 ⑶據以異議之商標圖樣與系爭商標圖樣是否構成近似。 ⑷據以異議之商標圖樣與系爭商標圖樣是否有致公眾混淆誤認之虞。 ⒊據以異議之「草莓KITTY」圖樣「 」與系爭商標「 」間，不 符合商標法第三十七條第七款之規定，理由分述如下： 據以異議之『草莓 KITTY』圖樣「 」並未作為『商標使用』： ①按商標法第五條所定商標之定義是包括文字、圖型、記號、顏色組合或 其聯合式，是商標僅及於二度空間之平面上圖樣及文字，並未包含商品 之外觀或造型包裝。又商標法第六條「本法所稱商標之使用，係指為行 銷之目的，將商標用於商品或包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其 他類似物件上，而持有、陳列或散布。商標於電視、廣播、新聞紙類廣 告或參加展示以促銷其商品者，視為使用。」故商標係為表彰自己營業 商品之標誌，其與商品圖樣與商品本身之造型、外觀洵屬二事。且商標 重在商品在市場上之識別機能，而以人物造形或角色等為內容之商品化 權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與經濟利益機能，兩者屬於不同之 概念。日本學者亦有認為對此種人物造形或角色名稱以商標法加以保護 ，不無逸脫商標法之目的（參網野誠，商標，第六十六頁、六十七頁） ，此亦有台灣高等法院高雄分院九十一年度上易第九四二號判決可參。 ②原告於異議申請書中提出之附件，據以異議之「草莓KITTY」或為鑰匙 圈飾物、或為玩偶造型，或為信封信紙上卡通圖型，依前揭規定，均屬 於商品之造型、外觀，至多只是學說上一種商品化權，但並不合於商標 之使用規定。次查，原告於起訴狀所附證一：原告商品型錄影本中，所 指稱商標平面使用之部分，皆非據以異議之「草莓KITTY」，而是「十 二生肖KITTY」，顯與本件無關。原告既然無法提出「草莓KITTY」平面 商標使用之圖樣及文字證明，則其究竟是否合於「商標」使用，及其使 用之態樣為何，容有疑異。為此，本件依原告所提出之相關事證，根本 無法認定據以異議之「草莓KITTY」圖樣為商標，且有商標之「使用」 型態。
⒋查商標法第三十七條第七款及第十四款規定之適用，均須以兩造商標構成相 同或近似為前提要件，而審究商標是否近似，應以該商標整體圖樣為之，而 不能遽為分割逕予判斷，此乃前揭判例所明白揭示之原則，且亦為一般消費 者觀察判別商標之習慣，若二造商標分別具有特別醒目之部分，外觀之識別 性已顯然不同，予人寓目印象及意匠亦差距甚遠，足使消費者區分而無混淆 誤認之虞，亦無所謂二造商標構成相同或近似之虞。觀之本件系爭審定商標 圖樣可知，本件系爭商標「 」係以水果「草莓」為該人物造型設計之
構想來源，加以搭配胸前及腳掌三個心型之連貫單純圖形圖樣，其商標之創 意展露無遺。且為建立其水果家族商標形象，參加人乃出資聘請知名之奧瑞 柏廣告公司設計一系列水果人物商標圖樣，此有雙方簽立之證明書可證，以 期望建立一水果家族商標之形象。反觀，據以異議商標則為英文「HELLO KITTY」搭配一卡通貓「 」圖形所組成之聯合式商標圖樣及「 」圖形，兩相對照：
⑴據以異議商標係為一卡通貓；系爭商標則為人物圖。 ⑵據以異議商標之卡通貓則有一對尖形貓耳；系爭商標之人物則並無耳朵之 造型。
⑶據以異議商標係為有鬍鬚及尾巴之貓；系爭商標則為無鬍鬚亦無尾巴之人 物。
⑷據以異議商標係為一站姿之卡通貓；系爭商標則為一正坐姿之人物。 ⑸據以異議商標之卡通貓與系爭商標之頭部造型並不相同。 ⑹據以異議商標之卡通貓之額頭邊緣繫有一蝴蝶結；系爭商標之人物則無。 ⑺據以異議商標之卡通貓之服裝並無特殊之設計；系爭商標則身著一有特殊 心型圖案設計之服裝。
故兩造商標之整體構圖意匠顯然有別，從而客觀上應無使購買者產生混同誤 認之虞，應非屬近似之商標。況依台灣高等法院九十一年度上易字第九六九 號判決，關於據以異議商標「Hello Kitty」原創圖部分、「Hello Kitty」 變身系列部分與系爭商標間，其外觀、精神、內涵、表現方式均有甚大之差 異，由具有普通知識經驗之相關同業或消費者施以普通注意原則通體觀察結 果，有明顯根本上之差異，亦無混淆之虞。且據系爭商標圖形之原始設計人 陳馥蓉於台灣高等法院開庭時到庭證稱：依據老闆指示畫的，之前畫時有些 資料參考，首先好像是兔子形象後來陸續修改後才成為現在這個圖形，我個 人喜歡愛心，所以在圖的胸前畫愛心，並以愛心加上四點而為抽象腳掌等語 。原始設計人陳馥蓉所任職之奧瑞柏廣告有限公司負責人王正全亦到庭證稱 ：參加人公司副總要求我們公司設計一個商品圖樣造型，但是並沒有明確指 示圖樣，‧‧‧後來跟訴外人金亞村公司老闆談，他們拿兔子的圖樣給我們 看說希望能夠朝這個圖樣考量，‧‧‧後來才說如畫一水果的樣子也不錯， 我們雙方有討論很久才設計出本件系爭圖案，本來有畫嘴巴，一來嘴巴太小 不好看，二來舌頭露在外面覺得非常不好看，才不畫嘴，但參加人覺得單調 ，陳馥蓉才在胸前加愛心，再腳掌上畫上愛心，並四點而抽象腳掌等語，足 見參加人設計商標圖樣之構想並非源自原告所有圖形，可知創作基本概念已 有不同，故主要部分經具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意 之原則、通體觀察及比較主要部分原則、異時異地隔離觀察原則比較判斷之 ，已不相似。至於二者雖均以黑色豎橢圓形為眼睛、黃色橫橢圓形為鼻子、 無嘴巴，惟卡通人物之創作常以簡單筆觸或基本幾何圖形為描繪或設計方式 ，前開卡通人物雖有部分特徵相同，惟該繪圖手法既以簡單筆觸或基本圖形 為本，認參加人之系爭商標圖樣（即「水果家族娃娃」）有作者本身之精神 、個性、原創性，並無抄襲之嫌；且經整體觀察結果，該黑色豎橢圓形眼睛
、黃色橫橢圓形鼻子、無嘴巴之造型，亦非構成商品之主要特徵，縱使有近 似或相同，經普通知識經驗之相關事業或消費者仍可辨別各該造型之差異， 而無混淆之虞。此亦有台灣士林地方法院九十年度訴字第一四九九號、台灣 高等法院九十一年度上易字第九六九號判決理由可稽，該判決業已於民國九 十二年確定在案。
⒌復查，商標法第三十七條第七款規定商標圖樣「相同或近似於他人著名之商 標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊，其適用之要件有⑴未 經同意以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊。⑵有致公眾混淆誤 認之虞。
⑴按，所謂著名商標或標章，係指有客觀事實足以認定該商標或標章已廣為 相關事業或消費者所普遍認知者而言。以商標之地域性為前提之限制下， 著名商標或標章認定要點第七點之規定雖謂：「本要點著名商標或標章之 認定，不以在我國註冊、申請註冊或使用為前提要件」，但所謂著名商標 或標章，係指有客觀事實足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者 所普遍認知者而言。而依上述認定要點第九點之規定：「商標或標章之使 用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期之佐證 資料，並不以在國內為限，但於國外所為之證據資料，仍須以國內相關事 業或消費者得否知悉為判斷」，惟審究原告所檢附之雜誌目錄，大多均屬 我國境外日文資料，且其份數有限，關於據以異議「Hello Kitty」變身 系列之「 」更只有區區六頁，其於流通我國而為消費者知悉之程度 亦不得而知，縱以國際間旅客出入頻繁，商業資訊廣泛傳播，然受語文之 障礙及其數量有限，其廣告之效果如何頗值懷疑。縱有日期之記載，為極 少數，況使用之語言均為日文，發行地又於日本，縱有台灣中文版之發行 ，亦僅有少數非屬商標之使用之填充玩偶、鑰匙圈等「 」商品，惟 商標圖樣與商品造型實屬二事，商標重在商品在市場上之識別機能，而以 人物造形或角色等為內容之商品化權目的，乃著眼於其市場上之行銷力與 經濟利益機能，兩者屬於不同之概念。日本學者亦有認為對此種人物造形 或角色名稱以商標法加以保護，不無逸脫商標法之目的（參網野誠，商標 ，第六十六頁、六十七頁）。此亦有台灣高等法院高雄分院九十一年度上 易第九四二號判決可參。故「 」確非屬商標，縱屬商標，惟於競爭 激烈之卡通商品市場，新式卡通人物造型經常推陳出新，在無其他具有「 」商標商品廣告證據，實不足以證明「 」已創造高知名度， 並廣為相關消費者所熟識而臻著名之可能。再者，按原告所提出之進出口 報單，就「 」部分，其量實不足以認定「 」已為著名。因之 ，原告所附之證據實無法證明據以異議商標有使國內相關事業或消費者共 知該據以異議商標之可能。故「 」應非屬著名之商標。 ⑵原告所提之「HELLO KITTY」品牌市場識別度研究調查報告，係由原告出 資委請蓋洛普所為之調查報告，是否可認為具有公信力機構出具之市場調 查報告，實有疑義；又其僅限於「HELLO KITTY」原創圖商品之市場普及 度與「HELLO KITTY」原創圖和其衍生圖之關聯認知度而已，並未有「
」之知名度調查報告，如何以之證明「 」係為著名商標，且審 究此份報告並無將本案系爭商標列為調查比較之標的。又，台灣高等法院 九十一年度上易字第九六九號判決理由中亦表示該調查報告係原告委託蓋 洛普所為，且其於熱鬧市集而為之調查，受訪者受限於情境、時間、意願 及注意力，難期受訪人有足夠時間及注意力辨識，並與一般消費者於購買 時有相同時間與注意力而為辨識，實難逕為採信。 ⑶又觀研究調查報告中，對於「草莓KITTY」商標圖樣故意採取迂迴規避之 方式，題目之設計不直接訪詢受訪者對「草莓KITTY」商標圖樣之印象， 只就「原型KITTY」為之，故其內容僅限於「原型KITTY」之市場普及度與 「原型KITTY」和其衍生圖（「草莓KITTY」）之關聯認知度而已，並未有 針對「草莓KITTY」之知名度調查報告，如何得以之證明「草莓KITTY」商 標圖樣係為著名商標，值得懷疑。
⑷原告又以出口報單及其台灣總代理麗嬰國際股份有限公司專櫃及全省批發 商名單，做為「草莓KITTY」商標圖樣在台灣享有高知名度，其為著名商標 之證據。然查：進口報單並無法證明其真正使用「草莓KITTY」商標圖樣之 量。再者，計算原告於起訴狀中自行製作之表格有「草莓娃娃」或「草莓 」品名之產品數量共計五三九七件，以其自稱之批發客戶二○三家計，每 一批發客戶不過才批發二十六個「草莓KITTY」商標圖樣，則何來著名可言 ？
⑸據以異議之『草莓KITTY』商標圖樣「 」與系爭商標圖樣「 」 不構成近似，且無使公眾混淆誤認之虞：
①原告所有之「草莓KITTY」圖樣留「貓」之基本意涵為創作概念，參加 人所有、使用系爭商標圖樣則以「水果家族娃娃」之基本意涵為創作概 念，因「動物」與「水果」之基本元素迥不相同，當無使相關事業或消 費者有誤認之虞；另將原告據以異議之「草莓KITTY」商標圖樣，與參 加人系爭商標圖樣（即「水果家族娃娃」）相互比較結果，系爭商標圖 樣（即「水果家族娃娃」）臉部僅有眼睛（二黑色豎橢圓形）、鼻子 （一黃色橫橢圓形），整體感覺甚為白淨；據以異議之「草莓KITTY」 商標圖樣，則明顯於臉頰二側各有三根醒目之鬍鬚，且於頭套下露出半 個未經遮掩完全之「ＨＥＬＬＯ ＫＩＴＴＹ」招牌蝴蝶結，臉部線條 及色彩較多，整體感覺十分俏皮。該二圖樣之精神、內涵、表現方式均 有甚大之差異，並無抄襲之可言；且由具有普通知識經驗之相關事業或 消費者施以普通注意原則通體觀察結果，亦有明顯根本上之差異，而無 混淆之虞。此有台灣士林地方法院九十年度訴字第一四九九號、台灣高 等法院九十一年度上易字第九六九號判決理由可稽，該判決業已於民國 九十二年確定在案。
②原告委由蓋洛普徵信股份有限公司所為之市場識別度研究調查報告中並 未以系爭商標列為調查比較之標的，故不得以其內容據以證明「草莓 KITTY」商標圖樣與系爭商標圖樣構成近似，至為明灼。退步言，若鈞 院參閱該調查報告，請斟酌該研究調查報告係於熱鬧市集而為之調查，
受訪者受限於情境、時間、意願及注意力，難期受訪人有足夠時間及注 意力辨識，並與一般消費者於購買時有相同時間與注意力而為辨識，亦 不得以之證明『草莓KITTY』商標圖樣與系爭商標圖樣有使消費者混淆 誤認之虞。
⑹再以原告所提供之著作權登記證之圖形為「 」，而非「 」，且 商標權與著作權性質有別，所規範之法律事項不同，商標圖樣著名與否與 其有無獲准著作權登記並無關聯。故本案確實無商標法第三十七條第七款 規定之適用。
⒍再查，商標法第三十七條第十四款規定商標圖樣「相同或近似於他人先使用 於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業 務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得申請註冊，其適用之要件有 三：
⑴未經同意以相同或近似於他人之商標申請註冊。 ⑵指定使用於相同或類似之商品。
⑶與該先使用者間，具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉他人商 標存在者。
惟，二件商標圖樣不構成近似且與申請人並無契約、業務地緣往來等關係， 因此亦不符合商標法第三十七條第十四款之要件。本案實無首揭第三十七條 第十四款規定之適用餘地。
⒎按商標圖樣「妨害公共秩序或善良風俗者」，不得申請註冊，為商標法第三 十七條第五款所明定。公共秩序，是指國家社會的一般利益；善良風俗，則 是指社會的一般道德觀念。所謂商標圖樣妨害公共秩序或善良風俗，就是指 構成商標圖樣之文字、圖形、記號或其聯合式，在形式上或意義上有妨害國 家社會的一般利益，或是社會之一般道德觀念。但商標是否有上述違反之情 形，則需依個案申請時之社會環境及該商標本身之具體內容認定之，然本案 系爭商標之水果人物圖，依其申請時之社會環境及其本身之具體內容，實難 謂在形式上或意義上有妨害國家社會的一般利益，或是社會之一般道德觀念 ，否則其他核准註冊之擬人化圖形商標終將難逃被撤銷或註冊無效之命運。 ⒏再按，原告所舉之其他多件商標異議審定書，其系爭商標與本案系爭商標之 圖樣不同，此其一。且其與系爭商標之商品類別不同，此其二。核其案情有 異，要不得比附援引。至於台灣士林地方法院所為假處分裁定，其所述假處 分之原因並未盡釋明之責，僅以擔保補之，不足以作為證明有使一般相關事 業及消費者對其商品之品質、來源等發生混淆誤認之證據。且本案原告以本 案參加人違反公平交易法第二十條第一項第一款規定所提起之民事損害賠償 之訴，已經台灣高等法院以九十一年度上易字第九六九號判決而為「上訴駁 回」，足證由具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意原則通體 觀察結果，實可辨別本案系爭審定商標「 」與「 」之明顯根 本上之差異，而無混淆之虞。
⒐末按，原告於準備程序中提出之台北高等行政法院九十一年度訴字第二一一 二號判決內容，企圖影響本件判決，惟查：
⑴台北高等行政法院九十一年度訴字第二一一二號判決，係松林紙品實業有 限公司與原告間另一行政訴訟案件，其相關事證、內容及訴願決定書，皆 與本件有間，鈞院無需受其拘束。
⑵況該判決係針對據以異議的商標為「草莓KITTY」平面商標，非「草莓 KITTY」立體商標，認「原處分既未以草莓KITTY立體商標作為據爭商標而 認其著名，被告誤認原處分於個別案件寬認立體商標，而認原處分嫌有未 妥，以此作為撤銷原處分之理由，應有未洽。」而為撤銷原訴願之決定。 該判決並未對「草莓KITTY」平面商標是否有使用、是否為著名商標、與 系爭商標間是否近似為實體之判決。此可從該判決最後一段所載「應由被 告以原告於異議申請書理由中所附貼之草莓KITTY平面圖樣為準，就原告 所提出之使用證據中符合該平面商標圖樣者，據以審究原處分關於該草莓 KITTY平面圖樣已臻著名且與系爭商標近似之認定是否合法妥當（包括原 處分認為以「HELLO KITTY」之著名程度，所創造出之系列變身圖樣，包 含上開平面之草莓KITTY圖樣必然為KITTY迷所熱烈收集而應屬著名是否合 法妥適部分），而重為適法之決定。又本件訴訟標的為訴願決定是否合法 ，關於原處分是否合法妥適，非屬本件審究範圍，此部分仍待被告依本院 上述法律見解予以審究而另為適法之處分」可稽。 ⑶反觀本件被告於原訴願決定書及準備程序中均已明白表示，原訴願決定是 以貼附於異議申請書上之據以異議的「草莓KITTY」平面圖樣為準，以審 查其是否符合商標法第三十七條第七款，並非以「草莓KITTY」立體商標 為審查之標的，顯與台北高等行政法院九十一年度訴字第二一一二號判決 所涉及之相關事證及內容不同。
⑷故本件被告就經濟部智慧財產局所為原告商標異議成立之處分以①經濟部 智慧財產局未具體指明原告提出之證據中『草莓KITTY』合於平面商標使 用之型態究竟為何，驟將據以異議的『草莓KITTY』平面圖樣與系爭商標 圖樣比對，論證理由值得斟酌；②原告所提出之證據亦不足以證明原告有 使用據以異議的『草莓KITTY』平面圖樣，且已達著名商標之程度為由， 撤銷經濟部智慧財產局所為原告商標異議成立處分，核被告所為之訴願決 定認事用法均無違誤。
⒑綜上所陳：
⑴據以異議之「草莓KITTY」圖樣，於原告所提出相關事證，均為鑰匙圈飾 物、或為玩偶造型，或為信封信紙上卡通圖型，此均屬於商品之造型、外 觀，只是學說上之商品化權，並不合於商標之使用規定。退步言，倘鈞院 認為據以異議之「草莓KITTY」圖樣為商標，且屬於商標之「使用」者， 則據以異議之「草莓KITTY」商標圖樣使用依原告所提出之證據，尚未足 以達到著名程度，與系爭商標圖樣亦不構成近似，且無使公眾混淆誤認之 虞，故不符合商標法第三十七條第七款之規定。 ⑵據以異議之「原型KITTY」商標圖樣雖有於商品上為商標「使用」，並已 達著名程度，惟查據以異議之「原型KITTY」商標圖樣與系爭商標圖樣並 不構成近似，亦無致公眾混淆誤認之虞，亦不符合商標法第三十七條第七
款之規定。
⑶本件系爭審定商標予人之寓目觀感顯目特殊鮮明清晰，與據以異議Hello Kitty註冊商標間實可清楚辨別此乃分屬不同的產製主體，一為人物圖形 ，一為變換不同服裝及動作之卡通貓圖形，此其一；商標圖樣與商品造型 實屬二事，縱屬商標，原告所提供之證據亦不足以使國內業者及消費者所 普遍認知，或已具相當之知名度，此其二；甚且原告與參加人也無契約、 業務地緣往來等關係，要無首揭商標法第三十七條第五款、第七款和第十 四款規定之適用餘地！
理 由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」 ，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第七款所明定。惟其 適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，以 具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞 判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為 相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一 條第一項所明定。
二、本件原處分機關認：原告係日本著名之文具用品、兒童玩具等製造廠商，每每將 其創作之卡通圖樣印製於其所產製之商品，帶動流行風潮，據以異議之「HELLO KITTY」商標 (凱蒂貓)即為原告所著作之著名卡通系列圖樣之一，早於西元一九 七四年「HELLO KITTY」之卡通圖樣即已誕生，原告並將其商品化使用於其所產
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